Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 3 — 11 mai 2022

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 3



ARRÊT DU 11 mai 2022

(n° , pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : S N° RG 19/07122 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CAGDY



Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 octobre 2018 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS Section encadrement RG n° 18/00495





APPELANTE

SARL SOCIETE GERMANO-PRATINE DE RESTAURATION - S.G.P.R.

[Adresse 2]

[Localité 3]

N° SIRET : 334 181 716

représentée par Me Marie-christine BEGUIN, avocat au barreau de PARIS, toque : B0254 substitué par Me Charlotte BRUNET, avocat au barreau de PARIS







INTIME

Monsieur [E] [O]

[Adresse 1]

[Localité 4]

né le 15 octobre 1967 au Sénégal

représenté par Me Stéphane KADRI, avocat au barreau de PARIS, toque : B0316 substitué par Me Ivan MASANOVIC, avocat au barreau de PARIS,







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Février 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Fabienne ROUGE, Présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Fabienne ROUGE, Présidente de chambre

Madame Anne MENARD, Présidente de chambre

Madame Véronique MARMORAT, Présidente de chambre 



Greffier : Mme Juliette JARRY, lors des débats





ARRET :



- Contradictoire

- par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

 - Signé par Madame Fabienne ROUGE, présidente de chambre et par Juliette JARRY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





Exposé du litige



Monsieur [E] [O] a été embauché à compter du 4mars 2004, en qualité de plongeur par la société Germano Pratine de Restauration 'SGPR' ..



Monsieur [O] a été licencié pour faute grave par courrier avec accusé de réception en date du 1er décembre 2017, énonçant les motifs suivants :



' Comme suite à l'entretien préalable du 28 novembre 2017, auquel vous n'avez pas jugé utile de vous présenter, je suis contraint de procéder à votre licenciement pour la faute grave suivante : abandon de poste.

En effet, le samedi 4 novembre 2017, vous étes arrivé avec 40 minutes de retard. Vous savez pertinemment que le service du samedi soir est le plus chargé et sa mise en place prend beaucoup de temps puisque nous sommes fermés le samedi midi.

Lorsque vous vous étes finalement présenté, très désinvolte et sans même vous excuser, je

vous ai demandé de rentrer chez vous et de revenir le rnardi 6 novembre suivant 10h30. En effet, compte tenu de vos manquements passés, je ne pensais pas que vous viendriez et avais dû vous remplacer au pied levé. Il ne s'agissait nullement d'une sanction et cette journée vous a été payée . Je conteste avec force vos allégations selon lesquelles je vous aurais dit que votre contrat était rompu !

Au contraire, alors que vous n'êtes pas revenu travailler le 6 novembre 2017, abandonnant

purement et simplement votre poste, je vous ai mis en demeure de justifier votre absence et de reprendre votre poste par courrier recommandé du 8 novembre 2017, présenté à votre

domicile le 9 novembre suivant.

Par courrier date du 14 novembre 2017, vous avez pretendu que je vous aurais refusé l'accès à l'entreprise ce jour là, ce qui est totalement faux. En tout etat de cause, 5 jours s'étaient écoulés depuis la reception de ma mise en demeure !

La lettre de convocation à un entretien préalable fixé au 28 novembre 2017, vous exposant la désorganisation résultant de votre absence, n'a pas eu davantage d'effet puisque vous ne m'avez pas contacté, ni n'êtes revenu travailler.

Vous ne vous êtes pas non plus présenté à cet entretien, au cours duquel vous auriez pu

fournir d'éventuelles explications, corroborant ainsi votre desir affiché d'abandonner votre

poste.

Votre comportement perturbe gravement le bon fonctionnement de l'entreprise, compte tenu de sa taille réduite et des nécéssités d'organisation du service que vous connaissez bien.

Cet abandon de poste s'inscrit au surplus dans un contexte professionnel très médiocre: vous vous permettez les plus grandes libertés sur votre emploi du temps.

Vous me placez systematiquement devant le fait accompli en ne vous présentant pas alors que l'on vous attend et vos collegues sont contraints de palier à vos absences.

C'est ainsi que régulièrement vous prenez des congés sans solde sans mon autorisation,

notamment pour soigner au Sénégal une maladie dont vous dites qu'elle est 'insoignable en France '...

En demier lieu cet été, vous n'étes pas revenu a l'issue de vos vacances, m'apportant à votre retour, des mois plus tard, des soi-disant 'certificats de repos médical ' rédigés par un pretendu infirmier de la 'République du SENEGAL '(je cite), prolongeant vos congés de plusieurs mois.

En outre, quand vous êtes là, non seulement vous étes constamment en retard mais encore

vous partez souvent plus tôt que prévu. Vous n'effectuez jamais les 151,67 heures pour

lesquelles vous êtes payé.

Je prends donc la décision de vous licencier à effet immédiat. Cette mesure sera effective des la première présentation de la présente lettre..'



Monsieur [O] a saisi le Conseil de prud'hommes de Paris le 23 janvier 2018, qui par jugement du 30 octobre 2018 a :





-CONDAMNE la SARL SGPR à verser à Monsieur [E] [O] les sommes suivantes :


1.559 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied ;

155 euros au titre des congés payés afférents ;

2.700 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

270 euros au titre des congés payés afférents ;

6.475 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

Avec intérêts de droit à compter de la réception par la partie défenderesse de la convocation à l'audience de conciliation.

9.000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

Avec intérêts de droit à compter du prononcé de la présente décision.

900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;


-DEBOUTE Monsieur [E] [O] du surplus de ses demandes ;

-DEBOUTE la Sarl SGPR de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-CONDAMNE la SARL SGPR aux dépens.



La SGPR a interjeté appel le 13 juin 2019.



Par conclusions signifiées par voie électronique le 5 décembre 2019 auxquelles il convient de se reporter, en ce qui concerne ses moyens , la SGPR demande à la Cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SARL SGPR à verser à Monsieur [E] [O] différentes indemnités et rappels de salaire, de dire et juger que la faute grave imputée à Monsieur [O] est avérée, que le salaire moyen de Monsieur [O] est de 1.255 euros ,et débouter monsieur [O] de l'ensemble de ses demandeset de le condamner au paiement de la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 



A titre infiniment subsidiaire, juger que l'indemnité de licenciement s'élève à 3.765,03 euros ; que l'indemnité compensatrice de préavis s'élève à 2.510 euros et 251 euros au titre des congés payés y afférents et que les dommages et intérêts pour rupture abusive ne peuvent excéder 2,5 mois en l'absence de préjudice soit 3.137,50 euros ;



Par conclusions signifiées par voie électronique le 21 février 2020 auxquelles il convient de se reporter,en ce qui concerne ses moyens Monsieur [O] demande à la Cour de :

 Confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur [O] abusif et condamné la société SGPR à lui payer les sommes suivantes :


1 559 € à titre de rappel de salaire sur mise à pied ;

1 550 € au titre des congés payés sur mise à pied ;

2 700 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

270 € au titre des congés payés afférents ;

6475 € à titre d'indemnité de licenciement ;

9 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;

900 € au titre de l'article 700 du CPC ;




-Condamner la société SARL SGPR à verser à Monsieur [E] [O] la somme de 21 500€ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 

-Condamner, en outre, la société SARL SGPR à payer à Monsieur [E] [O] une somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens 



La Cour se réfère, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, à la décision déférée et aux dernières conclusions échangées en appel.









MOTIFS



Sur le licenciement verbal 



En vertu de l'article L 1232-2 du code du travail, la convocation à l'entretien préalable est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation ; le jour de la remise de la lettre ne compte pas dans le délai, non plus que le dimanche qui n'est pas un jour ouvrable .



Un licenciement notifié verbalement est dépourvu de cause réelle et sérieuse dès lors qu'il ne répond pas aux exigences légales de motivation de la rupture L'employeur ne peut régulariser ce licenciement verbal par l'envoi postérieur d'une lettre de licenciement .



La SGPR soutient qu'il n'y a eu aucun licenciement verbal le 4 novembre 2017, la preuve de ce dernier n'étant pas rapportée et la dispense d'activité ne s'analysant pas en un licenciement verbal.



Monsieur [O] soutient qu'il a été licencié verbalement le 4 novembre 2017, fait qu'il dénonçait dans un courrier recommandé en date du 7 novembre 2017.



En outre, la société indique que les faits reprochés à Monsieur [O] sont graves (retard suivi de 5 jours d'absence malgré une mise en demeure).



Monsieur [O] affirme que l'employeur ne lui a pas remis de mise à pied ou tout autre document après lui avoir enjoint de rentrer chez lui le samedi 4 novembre et qu'il en a été de même le 14 novembre2017, date à laquelle l'accès à son poste lui a été refusé.



Il est établi et non contesté que monsieur [O] s'est présenté avec 40 minutes de retard le samedi 4 novembre 2017. L'employeur lui a demandé de rentrer chez lui tout en lui payant sa journée. 



Par lettre d'avertissement envoyée le lundi 6 novembre 2017 et réceptionnée le 9 novembre mais datée du 4 novembre 2017, l'employeur lui reprochait ses retards incessants ;

Cette correspondance soulignait : ' J'ai dû ce soir 4 novembre à 18h40 vous demandez de rentre chez vous. J'ai pris cette décision pour vous faire prendre conscienceque cela crée chaque fois un problème d'organisation. . Je vous ai demandé d'être présent à votre poste le 6 novembre à 10h30 recherché . Vous avez interprété cela comme un licenciement, ce qui est faux mais je crois que c'est chez vous le but recherché . Si je devais en arriver là, vous auriez une procédure normale avec lettre recommandée et entretien etc... On en est pas là et j'espère que cet avertissement vous donnera à réfléchir' . 



Par courrier envoyé avec accusé de réception le 7 novembre 2017, Monsieur [O] indiquait être disponible pour travailler et considérait que son employeur lui avait demandé de quitter son poste sans raison le 4 novembre 2017,et affirmait que l'employeur avait rompu son contrat de travail ce jour-là.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 8 novembre 2017, la SGPR mettait en demeure Monsieur [O] de justifier son absence et de reprendre son poste, celui-ci alors que la lettre était présentée le 9 novembre , attendait le 17 pour aller la chercher 



Il n'est pas contesté qu'il ne se présentait que le 14 novembre 2017 malgré la réception de son avertissement le 9 novembre , sans justifier du motifs de ces absences .



Sa présence le 14 novembre sur son lieu de travail indique qu'il se considérait toujours salarié de l'entreprise .



Dès lors la preuve d'un licencement verbal le 4 novembre n'est pas démontrée.



Par courrier envoyé avec accusé de réception en date du 14 novembre 2017, Monsieur [O] indiquait à la SGPR qu'il s'était présenté à son poste le jour-même et qu'il s'était vu refuser l'accès au motif qu'il ne travaillait plus au restaurant.



La société a convoqué Monsieur [O] à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 13 novembre 2017 et envoyée le 15 novembre 2017.



La SGPR a répondu à Monsieur [O] par un courrier envoyé avec accusé de réception le 15 novembre 2017 dans lequel l'employeur indique que : 'En réponse à votre correspondance du 14 novembre reçu ce jour le 15 novembre 2017, je vous confirme ce que je vous ai indiqué hier : la procédure de licenciement a été initiée par mes soins et la convocation à l'entretien préalable, qui vous a été adressée en courrier recommandé avec accusé de réception, contient une mise à pied conservatoire. Pas plus le 14 novembre que la 4 novembre , je ne vous ai indiqué que vous étiez licencié , car cette décision ne pourra être prise qu'après l'entretien préalable fixé au 28 novembre prochain. De nouveau je dénonce votre volonté de créer artificiellement un contentieux ' 



Il sera en outre observé qu'une procédure régulière de licenciement est intervenue .



Le jugement ayant considéré qu'il y avait eu un licenciement verbal au 4 novembre 2017 sera infirmée 



Sur le licenciement 



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ;à défaut de faute grave, le licenciement pour motif disciplinaire doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables présentant un caractère fautif réel et sérieux



L'employeur justifie avoir mis en demeure son salarié de se présenter à son poste de travail ou de justifier de ses absences .



Il sera constaté que celui-ci ne s'est pas présenté à son poste à réception de l'avertissement reçu le 9 novembre , et n'a jamais justifié de ses absences .



L'attestation du cuisinier, certes soumis à l'autorité de leur employeur, a néanmoins mentionné le manque de ponctualité et la désinvolture de monsieur [O], ce qui corrobore ses absences injustifiées . 



Eu égard à l'ancienneté du salarié, à l'absence de tout passé disciplinaire antérieur à l'avertissement du 4 novembre 2017 , le licenciement pour faute grave ne sera pas retenu, celui-ci étant cependant justifié par une cause réelle et sérieuse . 



Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.



Sur le salaire de référence 



Aux termes de l'article R.1234-4 du code du travail, ' le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, 

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée au salarié pendant cette période, n(est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.'



Le salaire à prendre en compte doit être le salaire habituel.



Ainsi, en raison des différentes absences de Monsieur [O] pendant l'année 2017, il conviendra de prendre en compte les bulletins de paie couvrant la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2016, le salaire moyen mensuel brut de référence sera fixé à 1.772.79 euros.



Il sera en conséquence fait droit à sa demande de salaire pour mise à pied et aux congés payés afférents , à sa demande d'indemnité de préavis recalculée en fonction du salaire de référence retenu.

 



PAR CES MOTIFS



Infirme le jugement en toutes ses dispositions 



Statuant à nouveau



Fixe le salaire de référence à la somme de 1.772,79 euros bruts.



Dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse 



Condamne la SGPR à verser à Monsieur [O] les sommes suivantes :

-1.481,79 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ;

-148.18 euros au titre des congés payés afférents ;

-3.545,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

-354,56 au titre des congés payés afférents ;



Déboute les parties du surplus des demandes ;



Y ajoutant, 



Vu l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SGPR à verser à Monsieur [O] la somme de 1.000 euros et la condamne aux entiers dépens.



La Greffière La Présidente