Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 12 mai 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 12 MAI 2022



N° 2022/ 

CM/FP-D











Rôle N° RG 18/16134 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDFN5







[Z] [K]





C/



Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA [Localité 11] EN)

[E] [W]

Association CLUSTER D'INNOVATION PEDAGOGIQUE ET NUMERIQUE (CIPEN)

[U] [S]

Société CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DU PAYS D'ARLES



Copie exécutoire délivrée 

le : 12 MAI 2022 

à :

Me Hélène ABOUDARAM-

COHEN, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE

 Me Sandra D'ASSOMPTION, avocat au barreau de TARASCON

Me Thomas SALAUN, avocat au barreau de TARASCON, 





















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARLES en date du 24 Septembre 2018 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/47.





APPELANT



Monsieur [Z] [K], demeurant [Adresse 4]



représenté par Me Hélène ABOUDARAM-COHEN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

et par Me Sylvie RUEDA-SAMAT, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA [Localité 11] EN), demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Sandra D'ASSOMPTION, avocat au barreau de TARASCON



Etude BALINCOURT représentée par Me [E] [W], commissaire à l'exécution du plan de l'Association CLUSTER D'INNOVATION PEDAGOGIQUE ET NUMERIQUE (CIPEN), demeurant [Adresse 5]



représenté par Me Thomas SALAUN, avocat au barreau de TARASCON,

et par Me Jean-philippe HUGOT, avocat au barreau de PARIS



Association CLUSTER D'INNOVATION PEDAGOGIQUE ET NUMERIQUE (CIPEN), demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Thomas SALAUN, avocat au barreau de TARASCON, 

et par Me Jean-philippe HUGOT, avocat au barreau de PARIS



Maître SELARL DE SAINT RAPT ET [S] en la personne de Me [U] [S], mandataire ad'hoc chargé de veiller à la bonne exécution du plan de cession de l'Association CLUSTER D'INNOVATION PEDAGOGIQUE ET NUMERIQUE (CIPEN), demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Thomas SALAUN, avocat au barreau de TARASCON, 

et par Me Jean-philippe HUGOT, avocat au barreau de PARIS



CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DU PAYS D'ARLES, demeurant [Adresse 9]



représenté par Me Thomas SALAUN, avocat au barreau de TARASCON, 

et par Me Jean-philippe HUGOT, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSE DU LITIGE



M. [K] (le salarié) a été embauché par la chambre de commerce et d'industrie du pays d'Arles (Cci) le 1er septembre 2008 en qualité de formateur/coordinateur pédagogique au sein de [16], service de la direction emploi-formation.

En 2015, l'école [16] est devenue [13] et le salarié a été le 1er février 2015 promu au poste de responsable de l'école [13], toujours intégrée à la Cci. 



L'école [13] a été externalisée et l'association le Cluster d'Innovation Pédagogique et Numérique (le Cipen ou l'association) a été créée notamment pour la gérer.



M. [K] a démissionné de la Cci du pays d'Arles le 31 décembre 2015 et a été embauché selon contrat à durée indéterminée par le Cipen à compter du 1er janvier 2016, en qualité de cadre H 450, soumis à la convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988 avec reprise intégrale de certains avantages personnels et un salaire annuel brut de 47'126,24 euros payable sur 12 mois auquel s'ajoute un 13ème mois outre une prime fixe brut de 37,50 euros par enfant et jusqu'au 22e anniversaire de chacun d'eux. 

Il occupait le poste de directeur pédagogique de l'école [13].



Le salarié a été convoqué par courrier du 3 janvier 2017 un entretien préalable à éventuel licenciement fixé au 16 janvier 2017.



Il a été licencié pour faute grave par lettre du 19 janvier 2017 signifiée par huissier sur son lieu de travail.



Le 2 mai 2017, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes d'Arles aux fins essentiellement de voir dire que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse, de voir dire que la rupture est vexatoire, de voir prononcer la nullité du forfait annuel en jours et aux fins de voir l'association le CIPEN condamnée à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire, une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de congés payés afférente, un rappel d'heures supplémentaires et les congés payés afférents, une somme au titre des contreparties obligatoires en repos et les congés payés afférents, une somme au titre de la prime enfant et les congés payés afférents, une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre à lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte.



Le Cipen a sollicité un sursis à statuer dans l'attente d'une décision au pénal et au fond a sollicité le rejet de l'ensemble des demandes du salarié et de condamner le salarié à lui verser une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par jugement du 24 septembre 2018, le conseil de prud'hommes d'Arles a :


dit qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer, 

débouté l'association CIPEN de sa demande à ce titre, 

dit que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse constitutive d'une faute grave, 

débouté M. [K] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande d'indemnité de licenciement et d'indemnité de préavis outre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, 

dit que le licenciement est dénué de condition vexatoire et abusive, 

débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, 

débouté M. [K] de ses demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos et de l'incidence congés payés afférente,

débouté M. [K] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et d'incidence congés payés afférente,

condamné l'association CIPEN à verser à M. [K] les sommes de 487,50 euros à titre de prime contractuelle 'Enfant' et 48,75 euros à titre d'incidence congés payés, 

condamné l'association CIPEN à verser à M. [K] 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

ordonné la rectification des bulletins de salaire au vu du jugement,

débouté M. [K] de sa demande d'astreinte,

prononcé l'exécution provisoire, 

débouté l'association CIPEN de sa demande de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

débouté les parties du surplus de leurs demandes, 

partagé par moitié les dépens. 




Selon déclaration de son avocat remise au greffe de la cour le 9 octobre 2018, M. [K] a interjeté appel du jugement en ce qu'il a dit que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse constitutive d'une faute grave, débouté M. [K] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande d'indemnité de licenciement et d'indemnité de préavis outre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent, dit que le licenciement est dénué de condition vexatoire et abusive, débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, débouté M. [K] de ses demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos et de l'incidence congés payés afférente, débouté M. [K] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et d'incidence congés payés afférente et rejeté sa demande d'astreinte.



Le Cipen a été placé en redressement judiciaire selon jugement du tribunal de Grande instance de Tarascon le 5 avril 2019.



A l'audience du 15 février 2021, l'affaire a été renvoyée pour mise en cause de la CCI du Pays d'Arles à la demande du Cipen au motif que l'association avait été cédée à la dite Cci dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire. 



Un plan de redressement a été arrêté par jugement du tribunal judiciaire de Tarascon le 11 février 2021.



Par jugement du 9 septembre 2021, le tribunal judiciaire de Tarascon a constaté l'achèvement de l'exécution du plan de redressement. 



Par arrêt du 21 octobre 2021, la cour a :


réservé à statuer sur l'intégralité du litige,

ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture,

clôturé les débats à la date du 21 octobre 2021,

renvoyé l'affaire pour être jugée à l'audience du 21 février 2022.




A l'audience du 21 février 2022, la cour a ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture des débats, fixé la clôture des débats à ce jour et ordonné la réouverture des débats. 



Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 2 février 2022, M. [K] demande à la cour de :

en l'état du jugement rendu par le tribunal judiciaire de Tarascon le 9 septembre 2021, mettant fin à la procédure collective du CIPEN, 


mettre hors de cause la CCIPA dont l'association le CIPEN et la cour avaient précédemment demandé la mise en cause par l'appelant,

mettre hors de cause les organes de la procédure collective, en l'occurrence : Maître [E] [W], nommé par jugement du 11 février 2021 par le tribunal judiciaire de Tarascon en qualité de commissaire à l'exécution du plan,

Maître [U] [S] (selarl de Saint Rapt et [S]) en qualité de mandataire ad hoc chargé de veiller à la bonne exécution du plan de cession arrêtée par le tribunal de grande instance de Tarascon le 4 décembre 2019, en application du jugement du 11 février 2021,

mettre hors de cause l'Unedic,


à titre principal,


recevant l'appel à l'encontre du jugement rendu le 24 septembre 2010 par le conseil de prud'hommes d'Arles,

infirmant en toutes ses dispositions sauf celles relatives à la prime contractuelle (enfant) et celles relatives à l'indemnité pour frais irrépétibles,


jugeant à nouveau,


dire et juger que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse,

juger que la rupture est vexatoire et abusive,

prononcer la nullité du forfait annuel en jours,


par voie de conséquence,


condamner l'association le CIPEN à lui verser :

28'380,94 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 2838,0 9 euros au titre des congés payés afférents,

16'408,31 euros au titre des contreparties obligatoires en repos outre 1640,83 euros au titre des congés payés afférents,

51'053,47 euros nets à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réel et sérieux et irrégulier,

40'000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et vexatoire,

29'021,93 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement,

11'781,57 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1178,16 euros bruts au titre des congés payés afférents,

condamner l'association le CIPEN à lui remettre les documents de fin de contrat rectifié sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

dire que ces sommes porteront intérêt à compter de la date de la saisine du conseil de prud'hommes,

condamner l'association le CIPEN à lui payer la somme de 12'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance.




Aux termes de leurs dernières conclusions remises au greffe de la cour le 17 septembre 2021, l'association le CIPEN, M. [W] en qualité de commissaire chargé de l'exécution du plan de redressement, la selarl de Saint Rapt& [S] prise en la personne de M. [S] en qualité de mandataire ad hoc chargé de veiller à la bonne exécution du plan de cession arrêtée par le tribunal judiciaire de Tarascon le 4 décembre 2019, en application du jugement du 11 février 2021, et la chambre de commerce et d'industrie du pays d'Arles ont demandé à la cour de :

à titre liminaire,


écarter des débats les pièces non traduites,

ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture prononcée le 6 septembre 2021,

recevoir les conclusions d'intimée et d'intervenant forcé numéro 3 et afin de révocation de l'ordonnance de clôture signifiée postérieurement à l'ordonnance de clôture,


à titre principal,


constater que M. [K] ne justifie pas avoir déclaré ses créances antérieures alléguées dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire ouvert à l'encontre de la Association le CIPEN par jugement du 4 avril 2019 et avant l'achèvement du plan de redressement constaté par jugement du 10 septembre 2021,

prononcer l'inopposabilité des créances alléguées à l'encontre de la Association le CIPEN à l'absence de déclaration dans les délais légaux des dites créances dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire ouverte à son encontre,

déclarer irrecevables l'ensemble des demandes de M. [K] en l'absence de déclaration de créance régulière,

déclarer irrecevable l'intervention forcée de la chambre de commerce et de l'industrie du pays d'Arles car tardive,

le confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 24 septembre 2018 sauf en ce qu'il a condamné la Association le CIPEN à verser 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à M. [K],


en conséquence,


débouter M. [K] de sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

débouter M. [K] de sa demande pour rupture abusive et vexatoire,

débouter M. [K] de ses demandes en matière d'indemnité de licenciement,

débouter M. [K] de ses demandes en matière d'indemnité compensatrice de préavis,


à titre secondaire, dans l'hypothèse où l'ordonnance de clôture ne serait pas révoquée, déclarer irrecevables les conclusions de M. [K] signifiées le 3 septembre 2021,


débouter M. [K] de ses demandes en matière d'heures supplémentaires, de ses demandes en matière d'indemnité contreparties obligatoire en repos, de ses demandes en matière d'indemnité de déplacement professionnel,

constater que les demandes de M. [K] concernant sa prime contractuelle par enfant ont fait l'objet d'une inscription au passif de la Association le CIPEN et seront réglées avant le 11 février 2022, conformément au jugement rendu par le tribunal de commerce de Tarascon le 11 février 2021,


en tout état de cause,


mettre hors de cause la chambre de commerce de l'industrie du pays d'Arles,

rejeté toutes demandes de solidarité qui serait formulée par M. [K] à l'égard de la chambre de commerce de l'industrie du pays d'Arles,

condamner M. [K] à payer à la Association le CIPEN la somme de 10'000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

condamner M. [K] à payer à la chambre de commerce de l'industrie du pays d'Arles la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner M. [K] aux entiers dépens.




Selon ses dernières conclusions remises au greffe de la cour le 15 février 2022, l'UNEDIC délégation AGS CGEA de [Localité 11] demande à la cour de :


ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture du 21 octobre 2021,

déclaré recevable les présentes conclusions de l'Unedic AGS CGEA de [Localité 11],

vu les dispositions des articles L. 3253 ' 2 à 21 et suivants du code du travail,

vu le jugement de clôture de la procédure collective de la Association le CIPEN du 9 septembre 2021,

mettre l'Unedic AGS CGEA hors de cause,

juger n'y avoir lieu à garantie de l'AGS

'juger hors de cause l'Unedic AGS CGEA des demandes au titre des frais irrépétibles (article 700 du code de procédure civile), des dépens et de l'astreinte ainsi que de l'intérêt de la capitalisation des intérêts'.




La clôture des débats a été ordonnée le 21 février 2022 et l'affaire évoquée à cette audience.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

 



MOTIFS DE LA DÉCISION





Sur l'intervention de la Cci du pays d'Arles et la demande de mise hors de cause



L'association qui a sollicité la mise en cause de la Cci du Pays d'Arles ne peut sans se contredire, se prévaloir dorénavant de l'irrecevabilité de l'intervention de celle-ci pour tardiveté alors même que sur ses propres affirmations la mise en cause était nécessaire en raison de l'évolution du litige, à savoir sa cession à la dite chambre de commerce. La fin de non recevoir sera donc rejetée.



Les parties conviennent de la mise hors de cause de la Cci du Pays d'Arles en sorte qu'il y sera fait droit. 





Sur l'inopposabilité des créances et la fin de non recevoir des demandes de M. [K] dirigées contre l'association Cipen



L'association soutient que les demandes formulées par le salarié sont inopposables et irrecevables dès lors qu'informé de l'existence de la procédure collective, il n'a pas justifié de la déclaration de sa créance à ce jour.



En application des dispositions de l'article L.625-1 du code de commerce et L.3253-19 du code du travail, les créances salariales qui font l'objet d'une procédure en cours devant la juridiction prud'homale à la date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire ne sont pas soumises à la vérification des créances salariales et en outre, le salarié dont les relevés résultant du contrat de travail n'ont pas été établis dans les délais légaux est recevable à demander le paiement des dites créances directement devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes. 



En l'occurrence, l'instance devant le conseil de prud'hommes était en cours antérieurement à la procédure collective de l'employeur, en sorte que la fin de non recevoir de ses demandes sera rejetée.



Les organes de la procédure collective, M. [W] en qualité de commissaire à l'exécution du plan et Me [S] en qualité de mandataire ad hoc chargé de veiller à la bonne exécution du plan de cession arrêtée par le tribunal de grande instance de Tarascon le 4 décembre 2019, en application du jugement du 11 février 202, dont la mission a expiré en cours de procédure, seront mis hors de cause dès lors que le salarié actualisant ses demandes a également demandé leur mise hors de cause. 





Sur la demande de mise hors de l'AGS 



Il convient de constater que le salarié ne demande plus de faire jouer la garantie de l'AGS et qu'en conséquence, l'Unedic Ags-Cgea de [Localité 11] sera mis hors de cause. 





Sur la demande tendant à écarter des débats les pièces non traduites



L'association qui demande à la cour d'écarter des débats les pièces non traduites, ne précise pas dans son dispositif le numéro des pièces qu'elle souhaite voir écarter des débats alors même qu'elle ne vise dans ses motifs que quelques pages des pièces 11 et 12 produites par le salarié, qui sont une compilation de courriels professionnels agglomérés sans pagination quelle qu'elle soit, qui aux dires de l'association comporterait au moins 152 pages pour la pièce 11 et 33 pages par la pièce 12 (s'agissant des plus grands numéros de page visés) que la cour n'est pas mise en mesure de repérer utilement. 

La demande tendant à écarter des débats, de manière générale, les pièces non traduites sera rejetée.





Sur l'exécution du contrat de travail



1/ Sur le forfait annuel en jour



Effectivement, le dernier bulletin de salaire de janvier 2017, mentionne une ligne 'salaire mensuel cadre forfait jour'. Toutefois il est constant et avéré qu'aucune convention de forfait n'a été conclue. Par ailleurs cette simple mention sur un bulletin de salaire n'est pas génératrice de droit et l'employeur convient de l'absence de toute convention de forfait avec le salarié, engagé pour une durée de travail hebdomadaire légale de 35 heures.



La demande tendant à prononcer la nullité du forfait jour est dépourvue d'objet.



Le jugement entrepris qui a dit qu'il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande et a débouté le salarié de sa demande sera confirmé.





2/ Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et d'indemnité de congés payés afférente



Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, alors qu'il apporte des éléments suffisamment précis quant au volume très important d'heures supplémentaires qu'il a effectuées en sa qualité de directeur de l'école [13], pour permettre à l'employeur d'y répondre en rapportant ses propres éléments, sans que le fait qu'il ne les ait pas réclamées au cours de la relation de travail soit opérant. 

Il conteste l'existence d'un usage selon lequel tous les salariés devaient déclarer leurs heures supplémentaires et le caractère probant des éléments apportés par l'employeur au soutien de ce moyen. Il ajoute que le défaut éventuel de respect de cette obligation n'est pas de nature à supprimer son droit de réclamer en justice le paiement de son travail dès lors que non soumis à un horaire collectif, c'est à l'employeur de tenir un décompte de leur temps de travail et que tel n'est pas justifié en l'espèce, sans que son autonomie soit opérant. 

Il conteste l'existence d'un usage portant sur la mise en place de repos de remplacement ou d'heures de récupération et de tout dispositif régulier sur ce point, au motif que les dispositions légales ne le permettent que si les institutions représentatives du personnel ont été consultées, ce à quoi il n'a pas été procédé en l'espèce, alléguant l'existence de représentants du personnel dans cette entreprise de 60 salariés, dès le premier tour des élections le 8 septembre 2016 ou au second tour des élections 15 jours plus tard et la réunion de la délégation unique et du comité d'entreprise élus nécessairement en octobre ou novembre 2016.



L'employeur soutient que les heures supplémentaires dans l'entreprise donnaient systématiquement droit à des jours de récupération, par application des dispositions de l'article L.3121-24 du code du travail dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 10 août 2016, que cela peut être mis en place par décision unilatérale de l'employeur dans les entreprises dépourvues de délégué syndical à condition que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel s'ils existent ne s'y opposent pas. Il allègue ainsi l'existence d'un usage selon lequel il appartient à chaque salarié d'établir mensuellement un tableau des heures supplémentaires effectuées, que le salarié n'y a pas procédé et ne démontre pas la réalité des heures supplémentaires et ne peut en demander la rémunération, qu'il n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires avant cette procédure et qu'il est mal venu de se prévaloir de sa propre turpitude dès lors qu'il s'affranchissait des usages en vigueur et qu'il ne fournissait pas lui-même ses fiches d'état d'heures supplémentaires. Il précise qu'en janvier 2016, il a accordé des jours de congés supplémentaires aux anciens salariés de la Chambre de commerce et de l'Industrie du pays d'Arles après demande auprès du supérieur hiérarchique, qu'il n'existait pas de délégués du personnel antérieurement à l'organisation des élections dont le première tour a eu lieu le 8 septembre 2016 et que le salarié ne rapporte pas la preuve d'une quelconque opposition ou réclamation du comité d'entreprise ou de délégués du personnel à la mise en oeuvre du mécanisme légal de récupération.



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.



Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.



La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce, le salarié était soumis à la durée légale du travail avec aménagement, par dérogation à l'article 10 de la convention collective nationale des organismes de formation applicable, aux termes de son contrat de travail.



Il affirme qu'il a accompli 287,77 heures supplémentaires majorées à 25% et 491 heures supplémentaires majorées à 50%.



Il verse aux débats :



- des mails envoyés en dehors des horaires classiques et durant les week-ends, (ex: 5h55 le 4 janvier 2016, 21h01 le 7 janvier 2016...),

- des attestations de collègues de travail (M. [T], M. [L], M.[G], Mme [R]) faisant apparaître que le directeur de l'école arrivait à 9 heures les matins, déjeunait sur place avec des collègues dans son bureau de 12h45 à 14h, et que fermant l'école il ne partait pas avant 20h, 

- des tableaux mentionnant ses horaires d'embauche et de débauche, la pause méridienne pour chacun des jours de la semaine, récapitulant le nombre d'heures effectuées par jour et par semaine du lundi 4 janvier 2016 (semaine 1) au 31 décembre 2016 (semaine 52), les jours de repos hebdomadaires, jours fériés, congés payés ;

-un tableau récapitulatif de l'ensemble des heures supplémentaires effectuées par semaine et sur l'année 2016.



Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre.



L'autonomie du salarié n'empêche pas l'employeur de mettre en oeuvre un système de décompte des heures de travail accomplies en application des dispositions de l'article D. 3171-8 du code du travail. 



Les bulletins de salaire font apparaître un décompte des jours de réduction du temps de travail acquis à raison de 1,5 jours par mois, du nombre de jours pris et restant à prendre à ce titre.

Il s'en infère que l'employeur qui avait effectivement mis en oeuvre un système de récupération des heures supplémentaires effectuées intégrait d'emblée 10,5 heures supplémentaires mensuelles correspondant à un temps de travail hebdomadaire de 37,5 heures, corroboré par les mentions relatives au nombre des heures par semaine figurant sur le formulaire du salarié à temps plein produite aux débats. 



Pour autant, les quatre formulaires de l'état des heures supplémentaires mensuelles de deux salariés, signé par le directeur de l'école [13], soit le salarié en cause, ne sont pas probants de la mise en place généralisée d'un système déclaratif des heures supplémentaires accomplies mensuellement par les salariés de l'association qui gère d'autres entités que l'école [13], ni d'un décompte des heures de travail accomplies par le salarié en cause. Par ailleurs, le fait qu'il ait signé une demande d'autorisation d'absence tant au titre de la rubrique 'visa du chef de service' qu'au titre de l' 'accord de la direction' le 24 octobre 2016 n'est pas, dans ces circonstances, révélateur de ce qu'il s'en serait affranchi. Cette pièce ne vise que la prise de jours et manifeste avant tout l'absence d'adaptation de la procédure de prise de jours d'absence au directeur de l'école dont le chef de service n'est pas clairement défini. 



Il s'ensuit qu'en l'absence de décompte des heures de travail par l'employeur et de tout élément permettant de contredire le nombre d'heures supplémentaires résultant des propres tableaux et pièces du salarié, alors même qu'aucune turpitude du salarié n'est démontrée, il sera retenu qu'il a effectué au cours de l'année 2016, 778,77 heures supplémentaires. 



Selon les dispositions de l'article L. 3121-24 du code du travail :

- dans sa version issue des dispositions de la loi n°2015-994 du 17 août 2015, en vigueur du 1er janvier 2016 au 9 août 2016 il est prévu qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l'article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent.

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l'obligation de négocier prévue à l'article L. 2242-1, ce remplacement peut être mis en place par l'employeur à condition que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, s'ils existent, ne s'y opposent pas.

La convention ou l'accord d'entreprise ou le texte soumis à l'avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel peut adapter les conditions et les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur de remplacement à l'entreprise.



L'association dont l'activité n'a débuté que le 1er janvier 2016 a organisé des élections du personnel en septembre 2016, le premier tour ayant été fixé le 8 septembre, en sorte qu'il n'y avait pas de comité d'entreprise ou de délégués du personnel avant cette date et dans la période d'application de ces dispositions. Il s'ensuit que le mécanisme de repos compensateur de remplacement mis en place pour la période de janvier au 9 août 2016 par décision unilatérale de l'employeur était régulier.



A compter du 10 août 2016, il est prévu par au II. de l'article L.3121-33 que :

Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également :

1° Prévoir qu'une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ;

2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent.

et de manière supplétive, par l'article L.3121-37 du code du travail que :

Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent peut être mis en place par l'employeur à condition que le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, s'ils existent, ne s'y opposent pas.

L'employeur peut également adapter à l'entreprise les conditions et les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur de remplacement après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. 



Il est constant que l'association ne disposait pas de délégué syndical en son sein. Par ailleurs, après la mise en place des institutions représentatives du personnel dans l'entreprise à la suite des élections, il n'est pas justifié d'une opposition de celles-ci, en sorte que le mécanisme de repos compensateur de remplacement appliqué pour la période du 10 août 2016 au 31 décembre 2016 est également régulier. 



En définitive, les jours de repos compensateur de remplacement pris par le salarié sur l'année 2016 viendront en déduction des heures supplémentaires accomplies.



M. [K] a pris ainsi 18 jours de repos compensateur de remplacement correspondant à 126 heures supplémentaires en sorte que l'employeur reste devoir sur le total de 778,77 heures supplémentaires accomplies, 652,77 heures supplémentaires dont 239,92 heures supplémentaires majorée à 25% et 412,85 heures supplémentaires majorées de 50%

Compte tenu du salaire horaire de 25,89 euros et des majorations applicables, l'association sera donc condamnée à verser au salarié la somme de 23.796,84 euros bruts au titre du rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplie au cours de l'année 2016 outre la somme de 2.379,68 euros au titre des congés payés afférents.





Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes à ce titre. 

 





3/ Sur la contrepartie obligatoire en repos 



Les heures supplémentaires s'accomplissent dans le cadre d'un contingent annuel et ouvrent droit à un repos compensateur. Les heures supplémentaires dont le paiement est remplacé intégralement par un repos compensateur ne s'imputent pas sur le contingent annuel des heures supplémentaires par application des dispositions de l'article L.3121-25 puis L.3121-30 du code du travail dans leurs rédactions applicables au litige. 



En l'occurrence, le nombre d'heures supplémentaires s'imputant sur le contingent annuel d'heures supplémentaires est donc de 652,77 heures. 



Le salarié se prévaut des dispositions de l'article 10 de la convention collective nationale pour prétendre à un contingent annuel de 145 heures supplémentaires. 



L'association conteste le contingent d'heures supplémentaires appliqué par le salarié aux motifs que le contrat de travail prévoit expressément qu'il déroge aux stipulation de l'article 10 de la convention collective nationale et que le contingent applicable est le contingent annuel légal de 220 heures.



En l'espèce, le contrat de travail stipule que la durée du travail est la durée légale avec aménagement par dérogation à l'article 10 de la convention collective nationale, sans autre précision.



L'article 10.7 prévoit la mise en place des aménagements du temps de travail, en sorte que la dérogation à l'article 10 porte sur l'aménagement du temps de travail prévu à la convention collective nationale mais non sur le contingent d'heures supplémentaires qui est prévu au 10.1.1. et fixé à 145 heures par année civile, ce d'autant, qu'aucun accord d'entreprise n'était encore conclu au sein de cette jeune structure. La cour appliquera en conséquence le contingent de 145 heures.



Par application des dispositions légales, à défaut d'accord , ce qui est le cas en l'espèce, la contrepartie obligatoire sous forme de repos est fixée à 50% pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de vingt salariés. 



En l'occurrence, le droit à contrepartie obligatoire en repos du salarié s'élève à 507,77 heures (652,77 - 145). L'association a plus de vingt salariés, en sorte qu'il a droit, en application des dispositions de l'article D.3121-23 du code du travail à une indemnité correspondant à ses droits acquis, comprenant les congés payés, s'élevant à la somme de 14.460,77 euros bruts ainsi calculée : 507,77 h x 25,89 euros = 13.146,16 + 1.314,61



L'association sera donc condamnée à verser au salarié la somme de 14.460,77 euros bruts au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos. 



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de toute demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos.







Sur la rupture du contrat de travail



1/ Sur les motifs de la rupture



Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande tendant à dire que licenciement pour faute grave dépourvu de cause réelle et sérieuse en lui reprochant d'avoir inversé la charge de la preuve et sans répondre aux moyens qu'il développait pour contester les quatre griefs supplémentaires à celui concernant la plate-forme Schoool. Il fait valoir que l'employeur ne rapporte pas la preuve des fautes alléguées et qu'il démontre lui-même le bien fondé de son argumentation pour chacun des griefs énumérées.

Il soutient ainsi que :

- le grief portant sur la plate-forme numérique Schoool est prescrit, car l'association était informée dès le 16 octobre 2016 des démarches auprès de la Frenchtech pour la signature d'un contrat avec l'incubateur, qu'elle l'a laissé faire en s'y associant au début puis en restant taisant sur le pourcentage de sa participation au capital de la start up ; l'employeur ne peut exciper de la signature du contrat d'accélération le 12 décembre 2016 alors que cette signature est intervenue postérieurement, caractérisant la mauvaise foi de celui-ci et son intention de se séparer de son salarié ; le projet a été monté avec M. [A] à qui le Cipen a demandé de lui céder les droits du logiciel et qui est le seul à exploiter les droits dans le cadre de la société Popinz dans laquelle le salarié n'est pas associé ; sur le fond, l'association ne démontre pas qu'elle est titulaire de la propriété intellectuelle de la plate-forme, dès lors que le logiciel Schoool revendiqué est selon ses propres dires, le fruit d'un projet interne à l'école [13] mené dès 2014 sous le nom [14] et qu'elle n'existait pas à l'époque de sa conception et qu'elle ne communique aucune décision du conseil d'administration autorisant la commande du logiciel, un cahier des charges, des compte-rendus d'étapes de conception, la déclaration à la Cnil sur le traitement automatisé des données par le logiciel, un acte de cession à son profit ; ce logiciel est la propriété de M. [A] qui l'a développé sur son temps libre de 2011 à 2015, avant même d'être vacataire au Cipen, pour des fonctions exclusives d'enseignement ; les propositions d'accord transactionnel entre l'association et ses deux salariés constituent l'aveu de la part de celui-ci qu'il n'est pas le légitime propriétaire du logiciel;

- le grief portant sur l'attitude déloyale et les propos visant à jeter le discrédit sur l'employeur du 7 octobre 2017 est prescrit et contesté dans sa réalité;

- le grief concernant l'utilisation abusive du téléphone est prescrit, puisque que dès son retour en France, le 27 septembre 2016 il a envoyé un mail à M. [I] [V], directeur général de l'association l'informant de ce qu'il avait découvert que ses accès au cloud pour y récupérer et décharger les données dont il avait eu besoin pour l'exercice de professionnel en Nouvelle Zélande avaient généré une facture de plus de 10.000 euros ; ce fait n'est pas fautif dès lors qu'il ignorait le forfait qui lui avait été alloué pour couvrir le voyage à l'étranger et qu'il a fait les démarches auprès de l'opérateur pour obtenir une réduction de 90% de la facture mais que son employeur n'a pas consolidé à son bénéfice ;

- le grief tenant à la négligence dans le dépôt du dossier d'obtention de la certification du diplôme [13] n'a pas été évoqué lors de l'entretien préalable en sorte que la procédure de licenciement n'est pas régulière ; aucune négligence n'a été commise de sa part, les délais d'instructions étaient normaux et tout le monde était au courant de l'avancée du dossier ; le directeur général a admis devant témoin que ce motif n'était pas fondé et a reconnu être également responsable de celui-ci ; l'école a reçu sa certification en juin 2017 dans les délais qu'il avait prévus et annoncés à son employeur ;

- le grief lié à l'absence de présence à la séance de remise du chèque en octobre 2016 et non en novembre, n'a pas été évoqué lors de l'entretien préalable et est prescrit.



L'association estime rapporter la preuve de la réalité et de l'imputabilité des griefs énoncés au salarié, ainsi que de l'absence de prescription de ceux-ci. 

Concernant le détournement des droits de propriété intellectuelle en violation des obligation contractuelles du salarié, elle soutient qu'en application des dispositions des articles L.113-2 et L.113-5 du code de la propriété intellectuelle, l'oeuvre collective est sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée et qu'en l'espèce, la plate-forme [14] devenue Schoool, a été développée à son initiative, pour son compte et pour répondre à ses besoins en terme d'amélioration de ses outils de gestion, initialement dans le cadre de l'école [16], divulguée au public dès le forum du 8 octobre 2014 puis en octobre 2015 lors de la présentation de la pédagogie numérique , en novembre 2015 lors des rencontres de l'animation à [Localité 6].



Aux termes de la lettre de licenciement pour faute grave du 19 janvier 2017, il est reproché au salarié les faits suivants :



'(') en effet nous avons appris le 12 décembre 2016, que vous avez signé en nom propre un contrat d'accélération avec la structure « the bridge » de la French Tech culture d'Avignon dans le but de créer une société de type start-up afin de commercialiser la plate-forme numérique de gestion d'école « Schoool ». Cette plate-forme est le fruit d'un projet interne à l'école [13] intégrée au Cipen qui a été initié et présenté en décembre 2014 lors du dévoilement de la marque [13] au grand public au cargo de nuit à [Localité 7]. Depuis 2 ans, le développement de la plate-forme Schoool qui s'appelait [14] jusqu'au printemps 2016 fait partie de votre mission de salariés du [13], et vous aviez pour vous aider dans cette mission une équipe de collaborateurs salariés du Cipen ainsi qu'un accès à tous les moyens logiciels et matériels du Cipen ainsi que les données de l'école [13]. Il ne fait donc autant d'aucun doute que le CIPEN à la propriété intellectuelle exclusive de la plate-forme 'schoool'. De plus vous êtes déplacé avec les moyens de Cipen pour présenter à d'autres écoles cette plate-forme sur différents salons et congrès auxquels vous avez participé en tant que directeur du [13]. Vous n'étiez donc pas habilité à signer un tel contrat avec The Bridge car vous n'aviez pas contrairement à ce que vous avez affirmé sur l'honneur à The Bridge la propriété intellectuelle de la plate-forme Schoool. À aucun moment, lors de notre entretien du 16 janvier 2010 7 vous n'avez contesté le fait d'avoir signé ledit contrat avec The Bridge.

Vous avez également, lors de la manifestation « octobre numérique 2016 » à [Localité 7], tenu des propos à l'extérieur du Cipen en particulier avec le maire de la ville d'[Localité 7] est le premier vice président de l'ACCM de nature à jeter le discrédit sur le Cipen, sur sa stratégie sur ces projets et sur son fonctionnement. Lors de notre entretien du 16 janvier 2017, vous n'avez pas contesté le fait que vous étiez entretenu avec ces personnes pour divulguer à l'extérieur des informations confidentielles sur lesquelles votre qualité de directeur du [13] au sein du Cipen vous oblige à observer la discrétion la plus stricte. Cette attitude déloyale envers votre employeur et de par votre fonction totalement prohibée, elle dégrade l'image du Cipen et celle de la Cci du pays d'Arles qui en est la structure fondatrice et qui le porte politiquement.

Vous avez également utilisé de façon irresponsable, votre téléphone portable professionnel à l'étranger (Nouvelle-Zélande) en septembre 2016 dernier, en téléchargeant plusieurs giga-octets de fichiers au travers de votre connexion 3G sur place. Cela a eu pour effet de produire une facture de 14'343,56 euros que nous à nous avons reçu en date du 1er décembre 2016, qui a été émise par le fournisseur d'accès Internet orange business services. Il est incompréhensible qu'en tant que directeur d'une école à la pointe du numérique, vous n'ayez pas conscient des enjeux financiers de la structure et de la bonne utilisation économe des moyens de connexion Internet que le Cipen vous met à votre disposition pour mener à bien votre mission. Vous ne vous êtes pas excusés lors de notre entretien du 16 janvier 2017, d'avoir commis cette faute et vous avez même renvoyé la responsabilité sur le site peine et sur la Cci du pays d'Arles qui n'aurait pas suivi vos recommandations pour faire les démarches auprès de l'opérateur Orange afin de faire diminuer le montant de cette facture qui est de votre fait et pas celui de votre employeur.

Depuis 2 ans, vous êtes en défaut d'engagement et vous avez négligé le dépôt et le suivi du dossier d'obtention de la certification au diplôme [13] auprès de la commission nationale et des instances régionales du R NC P. La démarche a été engagée depuis plus de 2 ans, et malgré les nombreuses demandes d'information, nous n'avons eu aucun élément de votre part concernant l'avancement de ce dossier. Cela est de votre responsabilité et vous savez que l'avenir de l'école [13] au sein du Cipen dépend de notre capacité à délivrer un diplôme reconnu par l'État à nos étudiants à la fin de leurs études.

Vous n'étiez pas présents novembres 2016, à la remise officielle d'un chèque de 100'000 euros pour la taxe d'apprentissage attribué au mot pas par l'AGSFOS PME. Vous avez jugé plus important d'aller à un rendez-vous avec un intervenant à [Localité 12] opportun d'envoyer un technicien du mot pas à la remise du chèque. Cela montre le peu de considération que vous portez à la dimension financière du Cipen dont vous êtes l'un des directeurs (...)'



Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié. 

Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur et tel est le cas d'espèce.

La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.





*Sur le grief tiré du défaut d'habilitation à signer le contrat The Bridge à défaut de propriété intellectuelle sur la plate-forme Schoool ou le détournement de propriété intellectuelle



Selon les dispositions de l'article L.113-4 du code de la propriété intellectuelle, est dite collective l'oeuvre créée sur l'initiative d'une personne physique ou morale qui l'édite, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l'ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu'il soit possible d'attribuer à chacun d'eux un droit distinct sur l'ensemble réalisé.



Elle est, par application des dispositions de l'article L.113-5 du même code, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée qui est alors est investie des droits de l'auteur. 



Aux terme de son attestation, M.[A] a indiqué qu'il a créé et développé un projet de plate-forme de gestion administrative qui s'appellera plus tard 'Schoool' dès 2011, bien avant son embauche par le Cipen, qu'il a présenté oralement son projet début 2015 à Association le CIPEN, alors responsable pédagogique de l'école [13] dans le but de tester cette plate-forme gracieusement au sein de cette école, que par la suite, il l'a également soumis à deux autre écoles [8] à [Localité 12] et [10] à [Localité 15] qui ont entamées des phases de test courant 2016, qu'il a poursuivi le développement de son projet durant son temps libre, qu'embauché par le Cipen en janvier 2016, ses missions au sein de l'école [13] ne sont pas liées au projet 'Schoool'mais sur la réalisation du site internet de l'école, l'accompagnement de la maintenant informatique et la mise en place d'une stratégie numérique pour le marketing et la pédagogie, que voulant donner toutes ses chances à son projet, il a demandé en juin 2016 à Association le CIPEN s'il voulait s'impliquer personnellement, qu'il a accepté, qu'ils ont alors décidé d'impliquer le Cipen de manière à bénéficier de la notoriété du [13] pour pouvoir donner à la plate-forme toutes les chances de se développer durablement , que c'est dans ce cadre que M. [K] a présenté le projet lors d'une venue de la direction en juillet 2016, qu'une réunion avec M. [V] (président du Cipen) le 10 octobre 2016 à [13] a permis de faire un tour complet des fonctionnalités de la plate-forme, de montrer le gain de temps que ce logiciel a fait gagner au quotidien à l'école et de questionner le Cipen sur son implication possible dans le projet en tant qu'incubateur, que le