Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 12 mai 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 12 MAI 2022



N° 2022/ 



FB/FP-D









Rôle N° RG 19/05475 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BECAJ







SARL TESSA





C/



[E] [H]

























Copie exécutoire délivrée 

le :

12 MAI 2022 

à :

Me Emilie VOIRON, avocat au barreau de GRASSE



Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de GRASSE en date du 08 Mars 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F16/00600.





APPELANTE



SARL TESSA, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Emilie VOIRON, avocat au barreau de GRASSE





INTIMEE



Madame [E] [H], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Mars 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Mai 2022



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



















































FAITS ET PROCÉDURE



La SARL Tessa (la société) exerce une activité en radiocommunication et logiciels de distribution de courses de taxis.



Mme [H] (la salariée) a été engagée par la société par contrat à durée indéterminée le 13 février 2012 en qualité de standardiste-téléphoniste, niveau 1, coefficient 120, indice 401, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1398,40 euros pour 151,67 heures. 



Le contrat précisait que 'les horaires seront tournants 24h sur 24h, de jour comme de nuit, 7 jours sur 7 et affiché dans le bureau du central d'appel pour chaque mois. Il sera susceptible d'être modifié par l'employeur et sera mis à la connaissance de la salariée au moins 15 jours à l'avance. Le temps de travail sera décompté annuellement dans le cadre d'une modulation.' 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire. 



Le contrat de travail a été transféré à la société FCG Consulting dans le cadre de la cession de l'activité centrale d'appel le 1er janvier 2014. 



La salariée a saisi le conseil de Prud'hommes de Grasse le 27 mai 2014 à l'encontre de son ancien employeur, la SARL Tessa de demandes de rappels de salaires sur heures de pause et pour heures supplémentaires, d'une demande d'indemnité de travail dissimulé, d'une demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive, d'une demande d'inscription du travail de nuit sur les bulletins de salaire. 



Par jugement du 8 mars 2019 le conseil de prud'hommes de Grasse, statuant en départage, a :

 

- condamné la SARL Tessa à payer à [E] [H] les sommes suivantes:

- 3 599,43€ à titre de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires

- 359,94€ à titre de congés payés afférents aux rappels de salaire,

- 2 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

- condamné la SARL Tessa à remettre à [E] [H] le solde de tout compte et le dernier bulletin de salaire rectifiés,

- condamné la SARL Tessa à payer à [E] [H] la somme de 1500,00€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SARL Tessa aux dépens de l'instance,

- dit que les condamnations portent intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

- prononcé l'exécution provisoire du jugement,

- rejeté toutes les autre demandes.

 

La société a interjeté appel partiel du jugement par acte du 4 avril 2019 en visant expressément les chefs du jugement suivants : 

'Appel partiel limité aux chefs de jugement expressément critiqués la société Tessa sollicite l'infirmation du jugement en qu'il l'a condamnée à payer la somme de 3599,43 € à titre de rappels de salaires et 359,94€ à titre de congés payés et à la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et 1500 € au titre de l'article 700 du CPC'. 



Par ordonnance d'incident du 30 janvier 2020, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de caducité de la déclaration d'appel. 



PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions remises au greffe le 9 octobre 2019 la SARL Tessa, appelante, demande de :

INFIRMER partiellement le jugement rendu par le Cour de Prud'hommes de Grasse le 8 mars 2019,

INFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société Tessa au paiement de la somme de 3599,43 € et 359,94 € à titre de rappels de salaires et congés payés afférents, et remise des documents afférents,

INFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société Tessa au paiement de la somme de

2000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

INFIRMER le jugement en ce qu'il a condamné la société Tessa au paiement de la somme de

1500€ au titre de l'article 700 du CPC,

CONFIRMER le jugement pour le surplus.

CONDAMNER Madame [H] au paiement de la somme de 1500 euros au titre de

l'article 700 du CPC

La CONDAMNER aux dépens.



Dans ses dernières conclusions remises au greffe le 26 août 2019 Mme [H], intimée, demande de : 

Réformer partiellement le Jugement entrepris et statuer de nouveau

Sur les temps de pauses non pris et donc non rémunérés:

CONSTATER que la salariée n' a pas bénéficié de ses pauses repas;

CONSTATER que les heures de pauses repas doivent être considérées comme du temps de

travail effectif;

Sur l'absence de mention des heures de nuit sur les bulletins de salaire:

CONSTATER que l'employeur n'a pas fait état des heures travaillées de nuit sur les bulletins de salaire;

En conséquence:

DIRE ET JUGER que l'employeur a gravement manqué à ses obligations.

DIRE ET JUGER que l'employeur a commis le délit de travail dissimulé.

Confirmer partiellement le Jugement entrepris et de nouveau:

CONSTATER que la Société Tessa n'a pas rémunéré la salariée pour la réalisation de ces heures de travail effectif.

CONSTATER que la salariée n'a pas été rémunérée de ses heures supplémentaires.

DIRE ET JUGER que l'accord de modulation dont se prévaut l'employeur est inopposable à la salariée;

En conséquence:

DIRE ET JUGER que l'employeur a gravement manqué à ses obligations.

En conséquence :

CONDAMNER la Société Tessa au paiement des sommes suivantes:

- Travail dissimulé 11.830,20 €

- Rappel heures de travail effectif - temps de pause 2.863,25 €

- Congés payés sur rappel de salaire 286,32 €

- Rappel majoration heures supplémentaires 3.599,43 €

- Congés payés sur Rappel de salaire 359,94 €

- Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat 4.128,00 €

DIRE que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir;

DIRE ET JUGER qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées, l'exécution forcée pourra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice. Le montant des sommes retenues par l'huissier chargé de l'exécution forcée en application de l'article 10 du décret du 08/03/01 sera supporté par tout succombant en sus des frais irrépétibles et des dépens ;

ORDONNER à la Société Tessa de remettre à Madame [H] ses bulletins de salaire rectifiés notamment quant à la mention de travailleur de nuit et documents sociaux, rectifiés sous astreinte de 150 € par jour de retard;

CONDAMNER la Société Tessa au paiement de la somme de 2.500 € TTC en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance en ce compris l'émolument prévu par les dispositions de l'article A444-32 du Code

de commerce, lequel sera mis à la charge de la partie débitrice en cas de nécessité d'exécution

forcée.



Vu l'article 455 du code de procédure civile, 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 février 2022. 



SUR CE : 



Sur le rappel de salaire au titre des temps de pause 



Selon l'article L.3121-33 du code du travail, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes. Des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur. 



L'article 5 de l'avenant du 20 juin 2002 à la convention collective et relatif aux salariés des centres d'appels non intégrés prévoit que:

« Sauf dispositions particulières plus favorables mises en 'uvre au sein de toute entreprise,

les salariés occupés à la journée devront impérativement bénéficier d'une pause déjeuné minimale de 45 minutes entre 11 heures et 15 heures.

Cette pause devra être prise au plus tard après la quatrième heure de travail effectif». 



En principe et dès lors que le salarié ne reste pas tenu de rester à la disposition de l'employeur, les temps de pause ne constituent pas un temps de travail effectif. 



Il incombe à l'employeur de prouver qu'il a mis le salarié en mesure de prendre les pauses légales ou conventionnelles et que les salarié les a effectivement prises. 



En l'espèce la salariée forme une demande de rappel de salaire d'un montant de  2 863,25 euros pour la période du 1er février 2012 au 31 décembre 2013. A l'appui de sa demande elle fait valoir qu'elle ne bénéficiait pas d'une pause repas effective de 45 mn en raison de la surcharge de travail résultant du nombre d'appels sur la plate-forme et de la pratique consistant à prendre sa pause à son poste de travail.



Elle verse aux débats les attestations de :



- M. [P], président des taxis de [Localité 3], qui déclare 'nous étions les clients de la société Tessa et je me rendais régulièrement dans leurs locaux au sein du bureau au central d'appels. Chaque fois, c'est à dire toutes les semaines, j'ai remarqué que les standardistes débordées par le nombre d'appels de clients, prenaient leur repas à même leur bureau tout en continuant à travailler. Elles ne peuvent pas prendre leurs pauses repas car leur call-center était toujours dans le rouge. J'ai même fait la remarque à la direction qui était au courant de cet état de faits et qu'elles n'étaient pas assez nombreuses pour répondre à la demande'; 



- Mme [X], salariée de novembre 2009 à décembre 2012, qui rapporte que 'lors de ces deux ans, nous avions de plus en plus de travail, les appels des clients étaient en continu, la charge de travail ininterrompue, ce qui nous obligeait à prendre nos repas sur notre bureau tout en prenant les appels. L'entrée de nouvelles compagnies de taxis ont rajouté une surcharge de travail très importante, aucune pause n'était prise et la direction était au courant mais on nous demandait quand même de cocher la case 'pause prise' au vue de la visite de l'inspecteur du travail. Mme [J] insistait pour l'on coche cette case, il le fallait'; 



- Mme [O], salariée de décembre 2010 à février 2012, qui indique 'on ne pouvait pas prendre de pauses tellement il y avait d'appel, ça sonnait non-stop. On mangeait repas vite fait sur le bureau en prenant les appels et les courses. On ne s'arrêtait jamais pendant 8 heures' 



La société soutient que la salariée a toujours bénéficié de ses temps de pause et se prévaut:



- d'un courriel et d'attestations de salariées faisant apparaître que les pauses, notamment cigarettes, étaient nombreuses et qu'elles étaient librement choisies par les salariés :



- courriel de Mme [Z] du 6 octobre 2011 protestant contre le rappel de la prohibition des téléphones personnels sur les bureaux et dans le central d'appel en indiquant notamment 'Ce n'est pas parce que nous sortons fumer le matin entre 8h et 9h que notre travail est moins bien fait ou bien parce que notre téléphone est utilisé (à des moments où il y a un creux d'appel) que notre travail est de mauvaise qualité';

- attestations de Mme [Y] Mme [S], Mme [N], Mme [A], dont il résulte que leurs pauses étaient effectivement prises à des horaires qu'elles déterminaient à leur convenance, de manière fractionnée ou non, dans la salle mise à leur disposition ou devant le poste de travail, certaines même sortant acheter à manger au Mac Donald ou au Carrefour d'Antibles, d'autre part que la direction leur faisait confiance et ne les surveillait pas; toutes ainsi que Mme [W] affirmant avoir travaillé dans d'excellentes conditions de travail avec une direction à l'écoute de son personnel, Mme [N] évoquant 'une famille ... tant on y était bien' et Mme [A] 'recommande vivement l'entreprise' ;



- des carnets de feuilles d'heures de travail effectuées, renseignés et signés chaque semaine par la salariée (selon note de service du 3 septembre 2010) pour les années 2012 et 2013 dont la rubrique 'pause prise' était cochée 'oui' sans que la salariée n'explicite ni n'établisse les pressions alléguées pour les renseigner en ce sens ;



- des écrits de M. [T], responsable technique, de M.[L], commercial qui certifient avoir pris des pauses avec des standardistes et avoir constaté que celles-ci en faisaient régulièrement, voir en abusaient, ainsi que de Mme [A], secrétaire, ancienne standardiste qui indique que les temps de pause étaient aléatoires et non pas imposés, au bon vouloir des personnes en poste sans temps limités ni obligations particulières, parfois même au delà du temps légal. La nécessité de présence devant poste de travail n'avait donc aucune condition horaire, les aménagements des pauses déjeuners au bon vouloir des employées, une salle de repos jouxtant la salle de travail était à notre disposition.



A l'analyse de ces pièces la cour relève que les attestations versées de part et d'autre rapportent une absence d'encadrement des temps de pause par la direction, ce que confirme le système auto-déclaratif des carnets de feuilles d'heures de travail effectuées. 



Il s'observe que ces carnets mentionnent les horaires de début et de fin de session de travail journalier sans contenir d'indication sur les horaires auxquelles les pauses auraient été prises. Seul était prévu que le salarié coche 'oui' ou 'non' dans la rubrique 'pause prise'.

Le fait que la salariée y ait renseigné positivement la prise de ses pauses, ce qu'elle remet en cause en soutenant l'avoir fait sous contrainte de sa hiérarchie, pratique que confirme le témoignage de Mme [X], ne peut tenir lieu de preuve par l'employeur du respect des temps de pause. 



Les témoignages versés par les parties, réciproquement contestés au motif d'une absence de neutralité, qui relatent de manière contradictoire et dans des termes généraux ou/et à l'inverse se rapportant uniquement à leur propre personne, de la charge de travail comme des conditions dans lesquelles les pauses pouvaient ou non être prises, ne permettent pas d'établir que la salariée était personnellement en mesure de les prendre. 



En définitive s'il en résulte que les salariés pouvaient disposer d'une certaine latitude dans la prise de leur pause, il s'en suit également que la société, qui a la charge de contrôler la durée effective du temps de travail et du respect des temps de pause, n'est pas en mesure de produire d'élément objectif de nature à démontrer que l'organisation du travail permettait la prise des pauses et que la salariée prenait effectivement les temps pauses dans les conditions prévues par la convention collective, quand bien même le niveau d'appels dans le call-center pouvait fluctuer durant les sessions de travail. 



En conséquence la cour dit que la salariée est fondée à obtenir un rappel de salaire au titre des temps de pause dès lors qu'ils doivent être considérés comme un temps de travail effectif. 



Au vu du décompte qu'elle a précisément établi sur la base des carnets de feuilles d'heures de travail effectuées de février 2012 à décembre 2013 et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée un rappel de salaire de 2 863,25 euros au titre des temps de pause et 286,32 euros de congés payés afférents. 





Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires 



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.



Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. 



Toutefois il résulte des article L.3122-9 et suivants du code du travail, abrogés par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'une convention ou un accord de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1607 heures et que l'accord collectif prévoit :



- son champ d'application;

- les salariés concernés;

- sa durée d'application;

- les modalités d'entrée en vigueur;

- les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation;

- le cadre de la modulation, les limites, durée moyenne annuelle du travail conforme au maxima fixés par la loi;

- le programme indicatif de la répartition de la durée du travail;

- les modalités de recours au travail temporaire;

- les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation;

- le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation et des salariés dont le contrat de travail

a été rompu au cours de cette même période;

- le délai de prévenance en cas de changement des horaires (au minimum 7 jours).



Aux termes de l'ancien article L.3122-10 du code du travail les heures accomplies au delà de la durée légale de trente-cinq heures dans les limites fixées par la convention ou l'accord ne constituent pas des heures supplémentaires et seules constituent des heures supplémentaires auxquelles s'appliquent les dispositions relatives au décompte et au paiement des heures supplémentaires, au contingent annuel d'heures supplémentaires et au repos compensateur obligatoire :

1° les heures effectuées au delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord;

2° les heures effectuées au delà de 1607 heures ou d'un plafond inférieur fixé par la convention ou l'accord, déduction faite des heures déjà comptabilisées au titre du 1°



En application de l'article 20.V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, les accords conclus en application de l'article L. 3122-9 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de cette loi restent en vigueur.



Pour ce faire ces accords doivent être conformes à la législation sous l'empire de laquelle ils ont été conclus. 



Lorsque l'accord de modulation n'est pas conforme ou qu'il est inopposable au salarié, ce dernier peut prétendre à l'application du régime de droit commun des heures supplémentaires. 



En l'espèce au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour un montant de 3 599,43 euros pour la période du 1er février 2012 au 31 décembre 2013 la salariée invoque l'inopposabilité du régime de modulation. 



La société conteste le moyen. 



1° sur le régime de la modulation 



L'article 3 du titre III de l'accord du 11 avril 2000 prévoit la possibilité pour les entreprises relevant du champ de la convention collective du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire, de recourir à une organisation du temps de travail modulée sur l'année. 



Ainsi l'article 3 prévoit que 'Les parties signataires fixent par le présent article le cadre auquel les entreprises doivent se référer, outre les dispositions légales et réglementaires en vigueur, lorsqu'elles veulent mettre en oeuvre une organisation du temps de travail qui tienne compte de la variation de leur activité, telle que prévue par l'article L.212-2-1 du code du travail' 



Selon l'article 3.1 'Après accord d'entreprise, la répartition de la durée du travail peut être appréciée sur la période de l'année, conformément à l'article L.212-2-1 du code du travail, à condition que, sur la période retenue, cette durée n'excède pas, en moyenne 35 heures de travail effectif par semaine ou 151,67 heures par mois.

(...) 

En l'absence de délégués syndicaux ou de salariés mandatés pour la réduction de la durée du travail, cette modulation peut être mise en place après consultation du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel. 

En l'absence de comité d'entreprise ou de délégués du personnel, les entreprises pourront instituer cette modulation après information des salariés concernés

(...)

La durée journalière de travail ne peut excéder 10 heures.

(...)

Seules les heures effectuées au-delà de la durée légale en moyenne annuelle et les heures effectuées au tire de 1 semaine donnée au-delà de la limite haute de modulation fixée dans l'accord ouvrent droit aux majorations de salaire pour heures supplémentaires ou à un repos de remplacement.

En période de faible activité et sauf accord d'entreprise, les horaires hebdomadaires de travail effectif ne peuvent être inférieurs à 20 heures de travail sur 5 jours maximum.

(...)

En période de haute activité et sauf accord d'entreprise, l'horaire hebdomadaire ne peut excéder 42 heures sur 12 semaines, consécutives ou non'. 



Selon l'article 3.2 'la programmation indicative des variations d'horaire pour la période considérée est communiquée aux salariés et aux institutions représentatives du personnel au moins 1 mois avant le début de la période.

En cours de période, les salariés sont informés individuellement des changements de leur horaire, sous réserve d'un délai de prévenance leur permettant de prendre leurs dispositions en conséquence.

Ce délai est de 7 jours ouvrés minimum, ramené à 3 jours ouvrés en cas de circonstances exceptionnelles liées au fonctionnement de l'entreprise'. 



A l'appui du moyen portant sur le caractère inopposable du régime de modulation, la salariée fait valoir que la société ne justifie pas :

- que sa mise en place a fait l'objet d'une consultation préalable des institutions représentatives du personnel ou d'une information de l'ensemble du personnel en l'absence de telles institutions;

- de l'existence d'un accord d'entreprise organisant la modulation et prévoyant notamment la limite haute de modulation dont l'employeur se prévaut pour calculer les heures supplémentaires.



La société le conteste en faisant valoir que :

- la modulation du temps de travail est prévue par le titre III de l'accord du 11 avril 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail;

- l'information individuelle du régime de modulation résulte des dispositions même du contrat de travail;

- les modalités de décompte du temps de travail et de lissage de la rémunération dans le cadre de la modulation étaient connues de la salariée : remise hebdomadaire du planning, contrôle par elle-même de son temps de travail en mentionnant le nombre d'heures effectué et en co-signant les relevés d'heures.



Après analyse des pièces produites, la cour relève que la modulation était prévue par accord collectif étendu et que la salariée avait donné son accord exprès pour la mise en place de cet aménagement du temps de travail dès lors que son contrat de travail mentionnait 'le temps de travail sera décompté annuellement dans le cadre d'une modulation'. 



La cour relève toutefois qu'il n'est justifié ni des modalités de mise en place de la modulation conformément aux dispositions fixées par l'accord collectif en l'absence de preuve de consultation préalable des institutions représentatives du personnel ou d'information préalable du personnel, ni d'un accord d'entreprise ayant défini le cadre du régime de modulation tel que prévu par le dit accord. 



En conséquence le régime de modulation est inopposable à la salariée et celle-ci peut prétendre à l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération des heures de travail. 





2° sur les heures supplémentaires 



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce la salariée fait valoir que ses plannings montrent qu'elle travaillait en moyenne 40 heures par semaine avec des pics à 48 heures. 



Elle produit :

- des plannings mensuels collectifs de février à décembre 2013 faisant figurer pour chaque jour les sessions horaires de 07h à 15h, de 10h à 18h, de 15h à 23h, de 18h à 02h, de 23h à 7h; 

- des relevés mensuels d'heures de travail pour l'année 2013 notamment signés de la salariée mentionnant chaque jour les horaires de travail ainsi que le nombre d'heures effectué, ventilé selon les heures de jour, de nuit, de dimanche et le total mensuel et faisant figurer des semaines de 40 heures (du 18 au 24 février 2013 avec cinq sessions de 8 heures de 15h-23h, 16h-24h ou 23h-7h, du 18 mars au 24 mars 2013 avec cinq sessions de 8 heures de 16h-24h ou de 15h-23h....) et de 48 heures ( du 11 au 17 février 2013 avec cinq sessions de 8 heures de 15h-23h, 18h-02h ou 23h-07, du 4 au 10 mars 2013 avec six sessions de 8h de 15h-23h, 16h-24h ou 23h07h) ;

- des tableaux récapitulatifs mensuels de relevés d'heures de février 2012 à décembre 2013 mentionnant les heures de début et de fin de session, le nombre d'heures accomplies chaque jour ventilées entre heures jour, heures nuit et heures dimanche ainsi que le total mensuel et faisant figurer des semaines de 40 heures (du 13 au 19 février 2012 avec cinq cessions de 8 heures de 10h -18h, 09h-17h ou 16h-24h, du 12 au 18 mars 2012 avec cinq cessions de 8 heures de 7h-15h, 15h-23h, 18h-02h ou 23h-07h .... ) et de 48 heures (du 27 février au 4 mars 2012 avec six sessions de 8 heures de 15h-23h, 10-18h ou 18h-02h.- du 19 au 25 mars 2012 avec six sessions de 8h de 07h-15h, 15h-23h ou 10h-18h ....) .



La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures supplémentaires non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. 



A ces éléments la société fait valoir que : 

- la salariée a été payée de l'intégralité des heures accomplies, en ce compris les heures supplémentaires majorées, qu'elle renseignait elle-même sur ses relevés d'heures;

- le décompte des heures supplémentaires est opéré sur la base des heures réellement travaillées, donc à partir des relevés d'heures de travail et non du nombre d'heures figurant sur les bulletins de paie, qui compte tenu de la modulation, correspond au lissage de la rémunération sur une base forfaitaire de 151,67 heures;

- il ressort même des tableaux de relevés d'heures 2012-2013 que non seulement la salariée n'a pas effectué d'heures supplémentaires mais qu'elle a bénéficié d'un trop perçu, n'ayant pas effectué toutes les heures qui lui ont été payées. 



Elle produit :

- les feuilles d'heures de travail effectuées de février 2012 à décembre 2013 contresignées par la salariée, dont la cour constate qu'elles contiennent les mêmes éléments que ceux résultant des pièces de la salariée;

- un récapitulatif informatique annuel du nombre d'heures de jour/nuit/dimanche 2012 et 2013 (tronqués à la photocopie en ce qu'ils ne font figurer que les mois de janvier à août), 



que la société analyse en tenant compte de la modulation. 



Cependant dès lors qu'en l'absence de modulation, les heures supplémentaires doivent être appréciées dans le cadre d'un décompte hebdomadaire, la cour dit que la salariée a bien accompli des heures supplémentaires non rémunérées sans que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, ne justifie d'éléments contraires à ceux qu'elle a apportés. 



Ainsi après examen comparé des pièces produites avec le calcul détaillé présenté par la salariée dans les écritures, la cour dit que la salariée est fondée à réclamer le rappel de salaire qu'elle réclame à hauteur de 3 599,43 euros. 



En conséquence le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné la société à payer à la salariée la somme de 3 599,43 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires  et celle de 359,94 euros au titre des congés payés afférents. 



Sur le travail dissimulé 



En application des articles L.8221-5 2° et L.8223-1 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli et celui-ci ouvre droit pour le salarié à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Ce caractère intentionnel ne peut résulter du seul défaut de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. 



A l'appui de sa prétention la salariée expose que la société a omis volontairement de déclarer l'intégralité des heures de travail réellement accomplies. 



La société conteste tant l'élément matériel que l'élément intentionnel du travail dissimulé. 



Comme il a été retenu ci-dessus l'élément matériel est établi dès lors qu'il est établi que la salariée a accompli des heures supplémentaires non rémunérées.



Néanmoins sur l'élément intentionnel, la salariée se borne à affirmer le caractère volontaire de l'omission sans justifier d'aucun élément de nature à démontrer que l'employeur, qui appliquait un régime de modulation, a agi de manière intentionnelle. 



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.



Sur la demande sous astreinte de rectification des bulletins de salaire et des documents sociaux sur la mention de travailleur de nuit



Les anciens articles L.3122-29 et L.3122-31 du code du travail, abrogés par la loi n° 2016- 1088 du 8 août 2016 définissaient le travail de nuit comme celui accompli entre 21 heures et 6 heures du matin, sauf définition par convention ou accord collectif d'une autre période de neuf heures consécutives comprenant au moins l'intervalle compris entre 24 heures et 5 heures et le travailleur de nuit comme celui qui, soit accompli, au moins deux fois par semaine, selon son horaire de travail habituel, au moins trois heures de son temps de travail quotidien durant cette période, soit accomplit, au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de travail de nuit, ce nombre minimal et la période de référence étant fixés par convention ou accord collectif. 



L'accord étendu du 4 février 2003 relatif au travail de nuit annexé à la convention collective du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire, prévoit que : 

- article 3.1 : 'Est considérée par principe comme constituant du travail de nuit toute heure de travail effectif entre 22h et 7h' 

- article 4.1 : ' Est considéré comme travailleur de nuit le salarié en contrat à durée indéterminée réalisant habituellement, c'est à dire selon son horaire habituel de travail :

- soit au moins deux fois par semaine, au moins 3h de son temps de travail quotidien entre 22h et 7h ou pendant l'une des périodes arrêtées par l'accord d'entreprise ou d'établissement comme constituant du travail de nuit en application de l'article 3.2 ci-dessus;

- soit au moins 78 heures de travail entre 22 heures et 7 heures ou pendant l'une des périodes arrêtées par l'accord d'entreprise ou d'établissement comme constituant du travail de nuit en application de l'article 3.2 ci-dessus, pendant une période de 3 mois appelée période de référence '.



En l'espèce la salariée demande que la société soit condamnée à rectifier ses bulletins de salaire et documents sociaux avec la mention de travailleur de nuit. 



Elle fait ainsi valoir qu'en dépit de ses horaires de travail comportant au moins deux fois par semaine trois heures accomplies entre 22h et 7h, ses bulletins de paie ne mentionnent pas de majorations pour heures de nuit que l'employeur rémunérait sous l'intitulé 'heures complémentaires', ce qui la prive du bénéfice d'un coefficient supplémentaire pour le calcul de ses points retraite. 



 Elle justifie par la production de ses plannings et relevés horaires ci-dessus mentionnés faisant apparaître de manière habituelle des tranches horaires travaillées de 15h à 23h, de 18h à 02h, de 23h à 7h qu'elle effectuait bien des heures de nuit dans des proportions définies par l'accord collectif. 



Elle rapporte également par ses bulletins de paie qu'aucune mention ni majoration d'heures de nuit n'y figure au contraire du paiement d''heures complémentaires' non majorées. 



A l'examen des écritures de la société, celle-ci développe des éléments à l'encontre d'un rappel de salaire pour majorations d'heures de nuit, qui n'est pourtant pas ici sollicité. Elle fait ainsi valoir qu'au vu du quantum d'heures de nuit effectuées par la salariée supérieur à 78 heures par périodes de trois mois, elle a la qualité de travailleur de nuit habituel et ne peut prétendre, en application des articles 6.1 et 6.2 de l'accord du 4 février 2003, à une contrepartie en majoration de salaire mais uniquement en repos compensateur. Au demeurant la société n'explicite pas l'objet des 'heures complémentaires' figurant sur les bulletins de paie. 



La cour relève donc que les parties conviennent que la salariée effectuait habituellement des heures de nuit et qu'elle pouvait prétendre au statut de travailleur de nuit. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la salariée est fondée à demander la rectification des bulletins de salaire et des documents sociaux avec la mention de travailleur de nuit. 



En revanche la salariée ne produit aucun élément de nature à justifier le prononcé d'une astreinte et sa demande à ce titre sera rejetée par voie de confirmation du jugement déféré.





Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement à l'exécution de bonne foi du contrat de travail par l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



Par ailleurs le simple fait de ne pas accéder à des prétentions, même justifiées, ne suffit pas à constituer une résistance abusive. Celle-ci suppose la démonstration de circonstances particulières révélant un abus dans la soustraction à une obligation. 



L'octroi de dommages et intérêts pour résistance abusive suppose donc que soient caractérisée l'existence d'un abus dans l'exercice du droit de résister et d'un préjudice subi en conséquence de cet abus. 

 

En l'espèce la salarié réclame la somme de 4 128 euros à titre de dommages et intérêts à la fois au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et de la résistance abusive. 



Elle fait valoir d'une part que la société a manqué à ses obligations en ne lui versant pas l'intégralité de la rémunération à laquelle elle était en droit de prétendre, d'autre part que la société a abusivement refusé d'accéder à sa réclamation justifiée d'évidence, adressée par courrier du 27 décembre 2013. 



Sur la résistance abusive, la cour relève que dans son courrier du 27 décembre 2013 la salariée saisissait l'employeur du non paiement de la majoration des heures de nuit, demande qu'elle n'a pas reprise dans l'instance prud'homale. Dès lors que l'objet de cette réclamation est différent des demandes judiciairement formées, aucune résistance abusive n'est caractérisée. 

En revanche sur les manquements portant sur la rémunération des temps de pauses et des heures supplémentaires, comme il a été dit, ceux-ci sont établis.



Sur son préjudice, le seul constat du non respect de ses temps de pause ouvre droit à réparation pour la salariée ainsi privée d'un repos de nature à porter atteinte à sa sécurité et sa santé. 



Il apparaît donc que la salariée est fondée à obtenir la somme de 2000 euros de dommages et intérêts de ce chef . 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société pour résistance abusive, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 2000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. 





Sur les intérêts



En infirmant le jugement déféré, la cour dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et que la créance indemnitaire portera intérêt à compter du présent arrêt. 





Sur les frais d'exécution forcée



Il résulte de l'application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3 0 et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à faire supporter par l'employeur en cas d'exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier.





Sur les dispositions accessoires



Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à la salariée une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Les dépens d'appel suivant le principal, seront supportés par la société.



L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile en condamnant la société à nouvelle contribution aux frais irrépétibles en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. 



 



PAR CES MOTIFS 

statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, 



Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- débouté Mme [H] de sa demande de rappel de salaire au titre des temps de pause

- débouté Mme [H] de sa demande de rectification des bulletins de salaire et documents sociaux avec la mention de travailleur de nuit

- condamné la SARL Tessa à verser à la salariée la somme de 2000 euros pour résistance abusive

- dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, 

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, 



Condamne la SARL Tessa à verser à Mme [H] la somme de 2 863,25 euros à titre de rappel de salaire pour les temps de pause et 286,32 euros de congés payés afférents. 



Condamne la SARL Tessa à verser à Mme [H] la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 



Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation, et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt, 



Dit que les sommes sont exprimées en brut,



Ordonne à la SARL Tessa de remettre à Mme [H] les bulletins de salaire et documents sociaux rectifiés avec la mention de travailleur de nuit, 



Confirme le jugement déféré en toute ses autres dispositions, 



Y ajoutant, 



Rejette la demande au titre de l'exécution forcée,



Condamne la SARL Tessa à verser à Mme [H] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne la SARL Tessa à supporter les dépens d'appel. 





LE GREFFIERLE PRESIDENT