Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 12 mai 2022

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 12 MAI 2022







SÉCURITÉ SOCIALE



N° RG 19/02980 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LBRI















URSSAF AQUITAINE



c/

SAS SMAC













Nature de la décision : AU FOND









Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Directeur des services de greffe judiciaires,





Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 avril 2019 (R.G. n°13/00202) par le pôle social du tribunal de grande instance de BORDEAUX, , suivant déclaration d'appel du 27 mai 2019,





APPELANTE :



URSSAF AQUITAINE prise en la personne de son directeur domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]



représentée par Me Françoise PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉE :



SAS SMAC prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]



représenté par Me Benjamin GEVAERT de la SCP PEROL RAYMOND KHANNA ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 05 mai 2022 en audience publique, devant Madame Marie-Paule Menu, présidente chargé d'instruire l'affaire, et Madame Elisabeth Vercruysse, vice-présidente placée qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés,



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller

Madame Elisabeth Vercruysse, vice-présidente placée



greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps, 



ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.











EXPOSE DU LITIGE



Au cours de l'année 2011, la société Smac a fait l'objet d'un contrôle général de tous ses établissements par l'Urssaf de la Gironde, désormais Urssaf Aquitaine, sur les années 2009 et 2010.



La société Smac est en situation de VLU (Versement en lieu unique) auprès de l'urssaf de la Gironde désignée comme Urssaf de liaison.



Par courrier du 7 janvier 2011, l'Urssaf de la Gironde a transmis l'avis de contrôle à la société Smac. 



Le 24 octobre 2011, les contrôleurs de l'Urssaf ont transmis à ladite société une unique lettre d'observations portant sur 41 chefs de redressement pour l'ensemble de ses 54 établissements, dont 21 établissements pour lesquels un recours contentieux a été porté devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde. 



Par courrier du 24 novembre 2011, la société Smac a répondu à la lettre d'observations en faisant valoir ses propres observations, tout en réglant immédiatement certains chefs de redressement (n° 2, 10, 19, 21, 27, 28, 31, 32, 34 sauf pour l'établissement de [Localité 4], et 39) pour un montant global de 657 387 euros pour les 54 établissements. 



Le 14 décembre 2011, les contrôleurs de l'Urssaf ont adressé à la société Smac une réponse annulant les chefs de redressement n°25 et 26, réduisant ainsi le montant des redressements initialement envisagés. 



La mise en demeure n° 3148058, relative à l'établissement [Localité 3], délivrée par l'Urssaf le 29 décembre 2011 fait mention des sommes suivantes : 345 409 euros de cotisations et 43 439 euros de majorations de retard, soit un total de 408 848 euros. 



Le 27 janvier 2012, la société Smac a réglé pour ses 54 établissements, une somme globale complémentaire de 50 655 euros, au titre des chefs de redressement n°6, 20, 29, 30, 34 (complément), 38 et 40. 



Le contrôle et les 21 mises en demeure relatives aux 21 établissements pour lesquels des contestations ont été émises, ont fait l'objet d'un recours devant la commission de recours amiable de l'Urssaf. 





Le 10 décembre 2012, concernant l'établissement de [Localité 3], la commission de recours amiable a partiellement fait droit à la demande de la société en : 


maintenant la mise en demeure du 29 décembre 2011 pour son montant ramené à la somme de 359 780 euros en cotisations après l'annulation intégrale du chef de redressement n°4 relatif au contrat retraite supplémentaire : non-respect du caractère collectif et l'annulation partielle du chef de redressement n° 29 relatif aux frais professionnels non justifiés lié à la mobilité professionnelle 

maintenant les observations pour l'avenir. 










Par courrier du 1er février 2013, la société Smac a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde aux fins de : 


à titre principal, voir ordonner la jonction des procédures relatives aux 21 mises en demeure

voir juger les 21 mises en demeure irrégulières et voir les annuler

voir condamner l'Urssaf à lui rembourser les sommes versées à titre de règlement partiel





à titre subsidiaire, voir annuler les 21 décisions de la commission de recours amiable et les 21 mises en demeure 

voir juger que les différents chefs de redressement chiffrés et/ou observations non chiffrées retenus ne sont pas fondés

voir condamner l'Urssaf à lui rembourser les sommes versées à titre de règlement partiel





plus subsidiairement, si tous les chefs de redressement n'étaient pas annulés : 

s'agissant du chef n°16 : réduction Fillon au ler octobre 2007 - cadres en forfait jours : voir minorer le redressement au titre du chef n°16

s'agissant du chef n°29 : frais professionnels non justifiés - frais liés à la mobilité professionnelle : 


- voir condamner l'Urssaf à lui rembourser la différence entre le montant des sommes réglées correspondant au redressement initial et le montant du redressement réduit par la commission de recours amiable augmenté des intérêts au taux légal à compter du versement et de la capitalisation des intérêts 

- voir dire que l'Urssaf devra refaire ses comptes et justifier de son recalcul pièces à l'appui


s'agissant du chef n°33 : frais professionnels indemnités de grands déplacements :


- voir juger que l'Urssaf devra procéder au recalcul de ce chef en prenant en compte uniquement les régulations issues de la mise en oeuvre de la méthode de l'échantillonnage et de l'extrapolation

- voir juger que l'Urssaf devra justifier de ses recalculs pièces justificatives à l'appui 


s'agissant des chefs pour lesquels un crédit est dégagé (chefs n°1, 13, 18 et 19): 


- voir condamner l'Urssaf à rembourser les crédits dégagés 

- voir condamner l'Urssaf à régler en toute hypothèse les intérêts au taux légal sur le montant de ces crédits dégagés à compter de la lettre d'observations augmentés de la capitalisation des intérêts




en tout état de cause, voir condamner l'Urssaf à rembourser en compensation, deniers ou quittance, les crédits dégagés, 

voir condamner l'Urssaf à régler les intérêts au taux légal sur le montant des crédits dégagés à compter de la date de la lettre d'observations augmentés de la capitalisation des intérêts, 

voir déduire des mises en demeure litigieuses les règlements intervenus et le montant des redressements relatifs aux chefs annulés ou réduits par la commission de recours amiable, 

voir condamner l'Urssaf à lui régler une somme globale de 2 500 euros pour les 21 dossiers, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

voir débouter l'Urssaf de l'ensemble de ses demandes. 




L'Urssaf concluait à ce que la société Smac soit déboutée de ses demandes et à la confirmation de la commission de recours amiable.







Elle demandait en outre au tribunal de : 


condamner la société Smac au paiement de la mise en demeure n°3148058 du 29 décembre 2011 pour son montant ramené à la somme de 402 604 euros, soit 359 780 euros en cotisations et 42 824 euros en majorations de retard ;

lui déclarer acquise la somme de 335 771 euros ;

condamner la société Smac au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.




Par jugement du 30 avril 2019, le pôle social du tribunal de grande instance de Bordeaux a :


rejeté la demande de jonction des 21 recours

annulé le chef de redressement n°6 'rémunérations non soumises à cotisation : indemnités du coût de la vie' pour son entier montant, soit 1 118 euros, 

annulé le chef de redressement n°35 ' avantage en nature véhicule : principe et évaluation » pour son entier montant, soit 11 183 euros ;

validé les autres chefs de redressement et les observations pour 1'avenir formulées par l'Urssaf Aquitaine ; 

constaté que la société Smac a versé l'Urssaf Aquitaine, pour ses 21 établissements, deux chèques, le premier d'un montant de 657 387 euros et le second d'un montant de 50 655 euros ;

déclaré acquise à l'Urssaf la somme de 335 771 euros ; 

condamné la société Smac à payer en deniers ou quittance à l'Urssaf Aquitaine les sommes restant dues, le cas échéant, au titre de la mise en demeure n°3l48058 ;

débouté la société Smac de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamné la société Smac à verser à l'Urssaf Aquitaine une somme de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 




Par déclaration du 27 mai 2019, l'Urssaf a fait appel de cette décision. 



Aux termes de ses dernières conclusions du 10 janvier 2022, l'Urssaf Aquitaine sollicite de la Cour qu'elle infirme le jugement en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°35 et, statuant à nouveau : 


valide ce chef de redressement

confirme le jugement pour le surplus

déboute la société de l'ensemble de ses demandes 

condamne la société à lui verser la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 






L'Urssaf développe en substance l'argumentation suivante :



- La lettre d'observations du 24 octobre 2011 a bien été notifiée à la SA Smac le 26 octobre 2011 ainsi que l'établit l'avis de réception. 

Elle permettait à la société Smac de connaître la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations puisqu'elle mentionnait la nature des cotisations ' salariales, et non personnelles ' qui peut être déduite de la mention « régime général », le motif de la créance et le montant des cotisations et majorations de retard ; le défaut de prise en compte d'un règlement partiel intervenu postérieurement à la lettre d'observations n'est pas un motif de nullité de la mise en demeure ;





- Les observations transmises à la société Smac satisfont aux prescriptions de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale ; 



- Il a été constaté au cours du contrôle que les salariés cadres de la société Smac bénéficiaient de la mise à disposition permanente d'un véhicule de tourisme qu'ils pouvaient utiliser sans aucune limitation, tant pour leur usage professionnel que personnel ; cette mise à disposition se faisait par le biais d'une association à but non lucratif, l'association des Utilisateurs de Véhicules (AUV) dont les membres sont exclusivement les cadres et ETAM du groupe Colas dont fait partie la société Smac ;



- Cette mise à disposition permanente d'un véhicule au profit du salarié constitue un avantage en nature, sauf à ce que l'employeur démontre que le véhicule n'est utilisé qu'à des fins professionnelles ;



- La société Smac n'a pas fourni l'ensemble des éléments demandés par les inspecteurs du recouvrement (coût global annuel du véhicule, nombre de kilomètres effectués à titre professionnel et personnel, dates de mise à disposition ou de changement de véhicule), de telle sorte qu'il n'a pas été possible d'évaluer l'avantage des dépenses réellement engagées dans le cadre de la location des véhicules sur la base du coût global annuel comprenant l'allocation, l'entretien et l'assurance des véhicules ; l'évaluation a dès lors été effectuée sur une base forfaitaire ;



- La société Smac ne démontre pas que les sommes qu'elle verse au profit de l'association correspondent uniquement aux kilométrages réalisés par les salariés à titre professionnel et que ces derniers acquittent une redevance couvrant l'intégralité des charges afférentes à leurs déplacements personnels ; les factures émises par l'association ne sont fondées que sur les déclarations des salariés quant au nombre de kilomètres parcourus ;



- La redevance versée par les salariés est dérisoire pour couvrir les frais d'entretien et de réparation liée à l'utilisation à titre privé des véhicules mis à leur disposition.



- Si l'Urssaf n'ignore pas que la cour de cassation a d'ores et déjà tranché en pareille matière le litige en faveur de la société Colas ou de ses filiales, elle a rejeté le 23 septembre 2021 le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d'appel de Pau le 12 décembre 2019, qui, dans une espèce similaire, a débouté la société de ses demandes en considérant notamment qu'aucun élément ne démontrait que les sommes versées par la société à l'association correspondaient exclusivement à des déplacements professionnels;



* S'agissant des chefs de redressement contestés dans le cadre de l'appel incident de la société Smac :



- Aucune cotisation ne figure sur les bulletins de salaire de M. [S] pour les mois de septembre 2010 à décembre 2010: l'absence de règlement des dites cotisations n'est pas expliqué par la société Smac ;



- Un dépassement des limites d'exonération au titre des indemnités de rupture a été constaté concernant l'indemnité transactionnelle versée à M. [G] [K] en janvier 2009 suite à son licenciement ; 







- Le contrat de prévoyance souscrit en mars 1999 ne respecte pas le caractère collectif permettant l'exonération des contributions patronales qui le financent, puisqu'il est apparu que seuls les salariés possédant le statut de « Compagnon de l'Arche » peuvent bénéficier de ce régime de prévoyance complémentaire ; or cette catégorie de salariés ne constitue pas une catégorie objective au sens de l'article R242-1-2 du code de la sécurité sociale et de la circulaire du 31 janvier 2009 ;



- Compte-tenu du niveau de rémunération de certains cadres bénéficiant d'un forfait jours, la réduction Fillon n'est pas applicable, le forfait servant au calcul de la réduction étant équivalent à 607 jours de travail par an (Pour les salariés en forfait jours, le nombre d'heures de travail rémunérées sur le mois est égal au produit de la durée légale du travail calculée sur le mois par le rapport entre le forfait prévu par la convention individuelle du salarié et le plafond maximal de 218 jours) ;



- Un sondage d'investigation a permis de constater que certaines rubriques de paie (amplitude, heures à payer, prestations SS mal.



- Les salariés dont la durée de travail est exprimée en jours ne sont pas des salariés à temps partiel ; or, l'examen des DADS a permis de constater que des réductions de la base plafonnée soumise à cotisations avaient été opérées pour des salariés de la catégorie cadres employés sur la base de forfait jours ; aucun plafond réduit ne pouvant être appliqué, le redressement doit être maintenu ;



- Pour le mois au cours duquel les salariés ont atteint l'âge de 65 ans, l'entreprise n'a pas

acquitté de cotisations UNEDIC ; or, les contributions doivent être versées jusqu'à la période de paie au cours de laquelle les salariés ont atteint l'âge de 65 ans (sauf date anniversaire située le 1 er jour du mois civil) ; l'erreur matérielle faite par les inspecteurs du recouvrement sur le texte applicable ne remet pas en cause l'assujettissement des rémunérations versées ; cette erreur a en outre été corrigée en réponse aux observations de l'employeur ;



- Les dépenses de matériel électroménager ou de décoration intérieure remboursées aux salariés mutés ne correspondant pas à des frais pouvant être admis en déduction doivent être réintégrées dans l'assiette des cotisations et contributions sociales ; les frais de remise en état de logements loués ne sont pas justifiés ;



- Les indemnités kilométriques versées aux salariés utilisant professionnellement leur voiture personnelle sont assujetties à cotisations pour la part excédant le barème fiscal ; or, il est apparu que les indemnités versées aux salariés utilisant leur voiture personnelle sont parfois supérieures aux limites prévues par le barème fiscal ; le dépassement du barème fiscal est donc réintégré dans l'assiette des cotisations et contributions sociales, soit une régularisation d'un montant de 607,00 euros.





Par voie de conclusions notifiées le 18 février 2022, la société SMAC demande à la cour, d'infirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°35.







Elle demande encore à la cour, statuant à nouveau :

 

- D'ordonner la jonction des 19 recours ;

 

 * A titre Principal :

- Annuler les 19 mises en demeure litigieuses dont celle de l'établissement de [Localité 5] ne satisfont pas aux exigences des articles L 244-2 et L 244-3 et suivants du code de la sécurité sociale et de la jurisprudence et sont irrégulières;

 

- Condamner l'Urssaf Aquitaine à rembourser à la société SMAC en compensation, deniers ou quittance les sommes versées en règlement partiel sous réserve de l'issue de la procédure, ainsi que ainsi que les crédits dégagés, augmentés des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts (désormais article 1343-2 du code civil).pour les règlements à compter de leur date de versement, pour les crédits dégagés à compter de la date de la lettre d'observations ;

 

* Subsidiairement, annuler tous les chefs de redressement ;

 

Vu l'article 6-1 de la Convention Européenne des droits de l'Homme, la loi n°2000-321 du 12 avril 2000, les articles R.243-59 et suivants R.242-5, L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale, ainsi que des différents textes visés dans chaque chef de redressement, 

 

- Dire et juger que ces textes ainsi que le principe du contradictoire et des droits de la défense n'ont pas été respectés lors des opérations de contrôle et dans la lettre d'observations ; 

- Dire et juger que les différents chefs de redressement chiffrés et/ou observations non chiffrées retenus ne sont pas fondés. 

 

En conséquence, 

- Annuler les 19 décisions de la Commission de Recours Amiable, les 19 mises en demeure litigieuses, ainsi que tous les chefs de redressement chiffrés et/ou observations non chiffrées retenus ; 



- Condamner l'Urssaf Aquitaine à rembourser à la société SMAC en compensation, deniers ou quittance les sommes versées en règlement partiel sous réserve de l'issue de la procédure, ainsi que ainsi que les crédits dégagés, augmentés des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts (désormais article 1343-2 du code civil) pour les règlements à compter de leur date de versement, pour les crédits dégagés à compter de la date de la lettre d'observations. 

 

* Plus subsidiairement, si tous les chefs de redressement n'étaient pas annulés, 

 

- S'agissant du chef 16 : Réduction Fillon au 01 10 2007 : Cadres en forfait jours : 

- Minorer le redressement au titre du chef 16. 

 

- S'agissant du chef 29 : Frais professionnels non justifiés ' Frais liés à la 

mobilité professionnelle : 

- Condamner l'Urssaf à rembourser en, deniers ou quittance à la société SMAC la différence entre le montant des sommes réglées correspondant au redressement initial et le montant du redressement réduit par la Commission de Recours Amiable augmenté des intérêt au taux légal à compter du versement, et de la capitalisation des intérêts prévue à l'article 1343-2 du code civil ;

 



- Dire que l'Urssaf devra refaire ses comptes et justifier de son recalcul pièces à l'appui. 

 

- S'agissant du chef 33 : frais professionnels indemnités de Grands déplacement : 

- Dire et juger que l'Urssaf devra procéder au recalcul de ce chef en prenant en compte uniquement les régularisations issues de la mise en 'uvre de la méthode de l'échantillonnage et de l'extrapolation et justifier de ses recalculs pièces justificatives à l'appui ;

 



- S'agissant des chefs pour lesquels un crédit est dégagé (chefs 1, 13, 18, 19) : 



- Condamner l'Urssaf à rembourser en compensation deniers ou quittance les crédits dégagés ; 



- La condamner également à régler en toute hypothèse les intérêts au taux légal sur le montant de ces crédits dégagés à compter de la date de la lettre d'observations augmentés de la capitalisation des intérêts (article 1343-2 du code civil). 

 

* DANS TOUS LES CAS:

 

S'agissant des chefs pour lesquels un crédit est dégagé : 

- Condamner l'Urssaf à rembourser en compensation deniers ou quittance les crédits dégagés au titre des différents chefs de redressement) ;

- La condamner également à régler les intérêts au taux légal sur le montant de ces crédits dégagés à compter de la date de la lettre d'observations augmentés de la capitalisation des intérêts (article 1343-2 du code civil) ; 

- Déduire des mises en demeure litigieuses les règlements intervenus et le montant des redressements relatifs aux chefs annulés ou réduits par la commission de recours amiable ; 

- Condamner l'Urssaf à régler à la concluante une somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- Débouter l'Urssaf Aquitaine de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions y compris au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. 

 



La société Smac développe en substance l'argumentation suivante :



- Les mises en demeure ne permettent pas à sa destinataire d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations ; elles ne sont pas motivées conformément à la loi:



- La date indiquée comme étant celle à laquelle les déclarations et versements ont été pris en compte est fallacieuse car le versement a été effectué par la société Smac le 23 novembre 2011 ;



- La date du 26 octobre 2011 mentionnée dans les 21 mises en demeure n'est pas la date de notification de la lettre d'observations ;



- Tous les chefs de redressement doivent être annulés ;







- Sur le chef de redressement n°16 'Réduction Fillon au 1er janvier 2007: Cadres en forfait jours', il doit être minoré car l'erreur retenue porte uniquement sur des ETAM promus cadres, par suite d'un oubli de saisie du changement de temps de travail (passage d'un forfait en heures à un forfait en jours sur l'année) ;



- Sur le chef de redressement n°17 'Réduction Fillon au 1er janvier 2007: Modalités de calcul du coefficient Fillon pour les ouvriers', le redressement qui porte sur les rubriques IAM (amplitude), EDM (heures à payer), EJL (prestations SS mal



- Le chef de redressement n°19 relatif au plafond temps partiel - abattement d'assiette plafonnée est insuffisamment précis s'agissant des textes mentionnés dans la lettre d'observations ;



- Sur le chef de redressement n°20, 'Rémunérations non soumises à cotisations Unedic', les indications portées par les contrôleurs dans la lettre d'observations sont erronées quant à l'article 59 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 19 février 2009 qui ne fait pas référence aux salariés âgés de 65 ans et plus ; l'article 59 est visé aux lieu et place de l'article 43 et le principe du contradictoire n'est pas respecté ;



- Sur le chef de redressement n°29 'Frais professionnels non justifiés - frais liés à la mobilité professionnelle', l'article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002, ce que confirme la circulaire du 7 janvier 2003, prévoit expressément leur déductibilité de l'assiette des cotisations ; les dépenses correspondant à l'achat d'électroménager ou de décoration sont indissociables de l'aménagement du logement que vise la circulaire ; d'autres dépenses justifiées peuvent être exclues de l'assiette des cotisations ;

en tout état de cause, les frais engagés par les salariés faisant l'objet d'une mutation sont réputés être utilisés conformément à leur objet dans la limite de 1.325,10 euros pour l'année 2009 et 1.341 euros pour l'année 2010 ; l'Urssaf devra rembourser ce trop versé en cas de débouté de la demande d'annulation du chef de redressement ;



- Sur le chef de redressement n°31 'Frais professionnels - limite d'exonération: petits déplacements BTP', la Smac applique rigoureusement les barèmes et indemnités de petit déplacement fixés par les fédérations régionales de travaux publics et le redressement est donc infondé ;



- Sur le chef de redressement n°35 'Avantage en nature véhicule: principe et évaluation', il n'existe aucun avantage en nature lié à l'utilisation par les salariés d'un véhicule mis à leur disposition par une association auprès de laquelle ils acquittent une cotisation annuelle ; la cour de cassation et différentes juridictions l'ont jugé à différentes reprises en considérant que les cadres adhérents ne bénéficient d'aucun avantage lié à une prise en charge de l'usage privé des véhicules puisqu'il est établi que l'employeur ne prend en charge que les kilomètres parcourus à titre professionnel ;

aucune des conditions de l'avantage en nature n'est remplie: c'est l'association AUV et non l'employeur qui met à disposition les véhicules au bénéfice de ses sociétaires ; les kilomètres parcourus pour l'usage personnel des salariés ne sont pas pris en charge ; il existe une parfaite concordance entre les reporting, les factures AUV et les déclarations mensuelles des sociétaires; le règlement de la TVS par l'entreprise n'a aucune incidence, dès lors que les véhicules sont utilisés de manière prépondérante à des fins professionnelles ;



- Subsidiairement, la taxation forfaitaire est irrégulière puisque la société Smac a transmis aux contrôleurs l'ensemble des documents qu'elle était en mesure de fournir.



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises.



MOTIFS DE LA DECISION



1- Sur la demande de jonction:



La société Smac réitère la demande de jonction formée en première instance par application de l'article 367 du code de procédure civile et rejetée par les premiers juges.





Outre le fait que les 19 instances dont la cour est saisie ne concernent pas les mêmes établissements, force est de constater que les problématiques afférentes aux contrôles opérés pour chacun des dits établissements diffèrent, quand bien même certains points de contestation se posent dans des termes identiques dans un certain nombre de dossiers.



Dans ces conditions et alors qu'il importe d'individualiser chacun des recours et de leur donner une solution adaptée, il n'est pas dans l'intérêt d'une bonne justice de faire droit à la demande de jonction qui doit être rejetée.



Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.



2- Sur les nullités :



1-1: S'agissant de la mise en demeure :



Il est constant que l'envoi par l'organisme de recouvrement ou par le service mentionné à l'article R. 155-1 de l'avertissement ou de la mise en demeure prévus à l'article L. 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.



En l'espèce, la lettre de mise en demeure du 29 décembre 2011 adressée à l'établissement de [Localité 3] mentionne clairement la nature des cotisations (régime général), le motif de la mise en recouvrement (contrôle - chefs de redressement notifiés le 26/10/11 - article R243-59 du code de la sécurité sociale), le montant des cotisations et des majorations de retard ainsi que chacune des périodes auxquelles elles se rapportent, à savoir du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009 et du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010.

La société Smac a eu ainsi expressément connaissance des chefs de redressement communiqués à l'issue du contrôle, peu important la non prise en compte des versements partiels qu'elle avait pu effectuer.



Le moyen de nullité invoqué est donc mal fondé et a justement été écarté par les premiers juges qui seront confirmés sur ce point.





1-2: S'agissant de la violation alléguée du principe du contradictoire :



Il est constant que la personne contrôlée doit être en mesure de comprendre le redressement opéré à son encontre et d'organiser utilement sa défense, le respect du principe du contradictoire constituant une garantie essentielle pour le cotisant.

Les inspecteurs du recouvrement de l'URSSAF doivent, à l'issue de leurs opérations, communiquer à l'employeur un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle (CODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE, art. R. 243-59). Ce document doit mentionner les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagé, la lettre d'observations devant également porter mention de précisions relatives au droit de réponse du cotisant.



Les observations formulées par l'inspecteur du recouvrement doivent être assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés, la jurisprudence exigeant de façon constante que la communication des observations de l'URSSAF permette à l'employeur d'avoir une connaissance exacte des omissions et erreurs qui lui sont reprochées ainsi que des bases du redressement envisagé.



En l'espèce, la société Smac formule au dispositif de ses écritures une demande en annulation de tous les chefs de redressement, au visa des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, R 243-59 et suivants, ensemble R242-5 et L 242-1 du code de la sécurité sociale, 'ainsi que des différents textes visés dans chaque chef de redressement' (sic).



Pour autant, ainsi que l'observe à juste titre l'appelante à titre principal, la société Smac n'indique pas précisément en quoi l'organisme de contrôle aurait violé les dispositions de droit supranational et national relatives au respect du principe du contradictoire.



Or, force est de constater que la lettre d'observations du 24 octobre 2011 énonce précisément sur 218 pages l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée, la date de la fin du contrôle, les textes appliqués, la nature des redressements envisagés, leur mode de calcul, leur montant et enfin le délai imparti au cotisant pour présenter ses observations en réponse.



Il n'est ainsi justifié d'aucune violation du principe du contradictoire par l'Urssaf, de nature à entraîner l'annulation du redressement.



Il doit être constaté que le rejet de ce moyen de nullité dont étaient saisi les premiers juges, de même qu'en ce qui concerne la nullité de la mise en demeure, ne figure pas expressément au dispositif de la décision de 1ère instance et il convient de réparer cette omission en rejetant les moyens de nullité du redressement tirés de la violation de la mise en demeure et de la violation par l'Urssaf du principe du contradictoire.



3- Sur l'appel de l'Urssaf d'Aquitaine quant au chef de redressement n°35: avantage en nature véhicules :



En application des dispositions de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité Sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.



L'employeur peut en effet être conduit à rembourser des dépenses engagées par le salarié ou à mettre à sa disposition des biens ou services, sans qu'il s'agisse pour autant d'un élément de rémunération, d'un avantage en nature ou d'une indemnisation de frais professionnels et les sommes, biens ou services ainsi attribués correspondent à la prise en charge de frais relevant de l'activité de l'entreprise et non de frais liés à l'exercice normal de la profession du salarié ; les frais pris en charge à ce titre par l'employeur sont donc exclus de l'assiette des charges sociales.



En application de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002, la mise à disposition d'un véhicule à titre permanent, utilisé par les salariés à titre privé, constitue un avantage en nature ouvrant droit à perception de cotisations sociales.



La mise à disposition permanente est retenue lorsque le salarié n'est pas tenu de restituer le véhicule en dehors de ses périodes de travail, notamment durant les week-end et les périodes de congés.



En revanche, si le véhicule mis à disposition permanente n'a qu'un usage professionnel, il ne peut être considéré que cela constitue un avantage en nature.



Le procès-verbal dressé par l'inspecteur du recouvrement fait foi jusqu'à preuve du contraire et il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un usage strictement professionnel du véhicule d'en rapporter la preuve, par la production de tout document utile.



Le contrat de travail mais également les carnets de bord ainsi que les agendas, peuvent constituer des éléments de preuve de nature à établir le caractère strictement professionnel de l'usage du véhicule.



En l'espèce, il a été créé par d'anciens salariés de la société Colas, la société Smac étant membre du groupe Colas, une association régie par la loi du 1er juillet 1901, dénommée Association des utilisateurs de véhicules (AUV) dont l'objet est ainsi défini aux termes des statuts versés aux débats: 'L'association a un but non lucratif à caractère social.

Elle a pour objet dans un but de solidarité, de défendre les intérêts de ses adhérents dans les rapports qu'ils entretiennent avec leurs employeurs ou avec quelconque tiers et concernant l'utilisation professionnelle des véhicules qu'ils possèdent ou dont ils se sont assurés la disposition'.



Le règlement intérieur de l'association qui précise que 'par leur adhésion, les membres de l'association bénéficient d'une mise à disposition d'un véhicule (...)' définit les modalités d'attribution et d'utilisation des véhicules, de prise en charge de l'ensemble des frais afférents à leur utilisation ainsi que les obligations des adhérents de l'AUV.

Il s'évince de ce règlement intérieur et de l'article 5 des statuts, que, contre paiement de la cotisation annuelle par le salarié et des remboursements de frais acquittés par son employeur, l'AUV prend en charge l'intégralité des frais relatifs à l'attribution des véhicules, à leur entretien et à leur assurance.



La conclusion de ce mécanisme financier est résumée à l'article 5 in fine des statuts: 

'A l'aide de ces ressources, l'association fera son affaire, pour le compte de ses adhérents, des règlements des factures de location et des différentes factures d'entretien et de réparation concernant les véhicules de ses membres'.



Il est constant que les salariés bénéficiaires de ce système disposent en permanence des véhicules fournis par l'AUV tant pour leurs besoins professionnels que personnels et sans aucune limitation en termes de kilométrage ou de dépenses, notamment de carburant.



Il est également constant que l'intervention d'un tiers dans la mise à disposition d'un véhicule au profit d'un salarié n'exclut pas par elle-même l'existence d'un avantage en nature conféré par l'employeur à son salarié.





Il appartient à la société qui se prévaut d'une exonération de cotisations de rapporter la preuve qu'elle peut en bénéficier, cette exonération étant une exception au principe de l'assujettissement.



La société Smac soutient qu'elle se limite à régler des factures correspondant à la seule utilisation professionnelle des véhicules et qu'en aucun cas, les kilomètres parcourus par les sociétaires pour leur usage personnel ne lui sont facturés.



Elle produit à cet égard une liasse de factures datant de l'année 2009, émanant de l'AUV, portant l'intitulé 'Relevé de redevances pour le compte de nos adhérents', accompagnées de notes de frais pour seulement certains des salariés visés dans les récapitulatifs mensuels qui ne mentionnent toutefois que les 'kilomètres effectués dans le mois', sans aucune ventilation de nature à établir que les sommes versées à l'AUV par la société Smac correspondent exclusivement aux kilomètres réalisés par les salariés au titre de leurs déplacements professionnels, à l'exclusion de toute utilisation privée.



Seul le document intitulé 'Echantillon de reporting de l'association' constituant la pièce n°26 de la société Smac fait mention des 'kilomètres remboursés' et des 'kilomètres privés', aucun élément objectif ne permettant toutefois de vérifier que la première de ces catégories corresponde exclusivement aux frais kilométriques supportés à titre exclusivement professionnel par les salariés.



A cet égard, la société Smac se prévaut du cas de M. [W], pour affirmer qu'il révèle une 'parfaite concordance entre les reporting, les factures AUV et les déclarations mensuelles des sociétaires'.

Force est cependant de constater que le reporting dont se prévaut la société Smac pour la période du 23 juin au 20 juillet 2009, s'il mentionne les rubriques 'compteur début', 'compteur fin', 'km remboursés', 'km privés' et 'total km' est établi à partir d'une note de frais n°646802, censée refléter les déclarations du salarié en termes de kilomètres parcourus à titre professionnel et privé, cette note n'étant toutefois pas signée de l'intéressé et apparaissant établie sur un même modèle dactylographié pour les autres salariés adhérents de l'AUV, sans que le moindre élément objectif et vérifiable permette à la cour de contrôler la réalité des kilomètres parcourus à titre professionnel durant la période considérée.



Dès lors, l'affirmation de la société Smac selon laquelle 'il est aisé de constater que le kilométrage privé n'est pas remboursé' ne se vérifie pas en l'état des pièces qu'elle produit, la société intimée ne s'expliquant d'ailleurs pas utilement sur le contrôle concret qu'elle est censée opérer de ce que les montants versés à l'AUV couvrent exclusivement des kilomètres professionnels.



Il résulte en outre des relevés versés aux débats que la redevance acquittée par chaque salarié adhérent de l'AUV est d'un montant sans commune mesure avec la réalité, non seulement du coût moyen d'utilisation d'un véhicule de tourisme à l'année en termes de frais de carburant, mais également du coût moyen d'entretien et de réparation d'un tel véhicule, ce dont il s'évince que ces charges incompressibles induites pour partie par l'utilisation privée du véhicule mis à disposition sont en réalité prises en charge majoritairement au travers des remboursements de frais acquittés par l'employeur.



Surabondamment, il est surprenant que la société Smac écrive dans le courrier qu'elle adressait à l'Urssaf le 22 juin 2011: '(...) Nous ne connaissons pas précisément le mode de fonctionnement de cette association, la société Smac n'en étant pas elle-même adhérente (...)', alors qu'elle est pourtant l'interlocuteur privilégié de la dite association par l'effet des règlements substantiels qu'elle effectue mensuellement à son profit au travers des factures et notes de frais mensuelles établies par l'AUV à son intention.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les salariés concernés de la société Smac bénéficient ainsi d'un avantage en nature qui doit être réintégré dans l'assiette de calcul des cotisations et contributions sociales.







Enfin, il doit être rappelé qu'en vertu des dispositions de l'article R242-5 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au présent litige, lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement (...).

Dès lors que n'ont pas été remis aux inspecteurs du recouvrement les éléments permettant de déterminer la réalité et le quantum des trajets effectués par les salariés attributaires d'un véhicule, à titre professionnel d'une part et à titre personnel d'autre part, c'est à juste titre que l'évaluation de l'avantage en nature ainsi accordé a pu être effectuée sur la base d'un pourcentage du coût d'achat des véhicules utilisés.



En conséquence, le redressement opéré au titre du chef n°35 est justifié et il convient donc d'infirmer sur ce point le jugement entrepris.





4- Sur l'appel incident de la société Smac :



4-1: Chef 1: Réduction Fillon au 1/10/2007: modalités de calcul pour les ETAM :



Il est constant que sur ce point, un crédit a été dégagé à l'occasion du contrôle et si dans son argumentaire la société intimée indique qu'elle 'formule toutes réserves afin de vérifier que le crédit ne serait pas plus élevé', force est de constater que, pas plus en cause d'appel que ce n'était le cas en première instance ainsi que l'ont constaté les premiers juges, la régularisation créditrice de 229.365 euros n'est remise en cause par la société SMAC.



Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.



4-2: Chef 2: Erreur de paramétrage sur bulletin de salaire :



Sur ce point, le tribunal, par des motifs pertinents que la cour adopte, a constaté que la société Smac ne contestait pas l'absence de cotisations sociales précomptées sur les salaires versés à M. [S], salarié de l'entreprise, pour la période de septembre 2010 à décembre 2010 et ne produisait pas d'élément justifiant la remise en cause du redressement opéré sur ce point, de telle sorte qu'il convenait de valider ce chef de redressement.

Il n'est pas plus apporté d'éléments en cause d'appel par la société Smac et il convient dès lors de confirmer sur ce point le jugement entrepris.



4-3: Chef 3: Cotisations - rupture forcée du contrat de travail avec limites d'exonération: licenciement hors plan social :



Aux termes de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au présent litige, 'sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire (...).

Sont aussi prises en compte les indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur (...) à hauteur de la fraction de ces indemnités qui est assujettie à l'impôt sur le revenu en application de l'article 80 duodecies du même code (...)'.



Il résulte en outre des dispositions de l'article R 243-6 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au litige que le fait générateur des cotisations est constitué par le versement des rémunérations.



Il est constant qu'un salarié de la société Smac, M. [G] [K] a été licencié le 31 décembre 2008 et qu'à cette occasion, il a été versé au salarié licencié une indemnité de licenciement d'un montant de 193.165 euros au mois de décembre 2008 outre une indemnité transactionnelle d'un montant de 77.515 euros au mois de janvier 2009.



Les inspecteurs du recouvrement ont constaté un dépassement des limites d'exonération, ce qui les a conduit à opérer une régularisation à hauteur de 17.121 euros.



C'est à tort que la société Smac soutient qu'en procédant au redressement contesté les inspecteurs du recouvrement ont examiné des éléments extérieurs au contrôle, dès lors que le dit contrôle portait sur la période allant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010 et qu'il apparaît que c'est le versement de l'indemnité transactionnelle intervenu au mois de janvier 2009 qui est à l'origine du dépassement des limites d'exonération.



Au demeurant, dans l'hypothèse où le montant total versé au salarié dépasse la limite du plafond annuel de sécurité sociale (PASS), les indemnités versées doivent être assujetties à cotisations dès le premier euro.



C'est donc à juste titre que les inspecteurs du recouvrement ont retenu l'application du PASS de l'année 2008, année du licenciement et du versement des indemnités de rupture, quand bien même c'est par l'effet du cumul d'une indemnité de licenciement en décembre 2008 et d'une indemnité transactionnelle en janvier 2009 que les limites de l'exonération ont été franchies.



Le redressement doit être maintenu et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.



4-4: Chef 5: Contrat de prévoyance conclu a/c du 1/01/05: non-respect du caractère collectif :



En vertu de l'article L242-1 alinéa 8 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au présent litige, sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code (...) lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d'une des procédures mentionnées à l'article L911-1 du présent code:

(...)

2° Dans des limites fixées par décret, pour les contributions au financement de prestations complémentaires de prévoyance, à condition, lorsque ces contributions financent des garanties portant sur le remboursement ou l'indemnisation de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, que ces garanties ne couvrent pas la participation mentionnée au II de l'article L322-2 ou la franchise annuelle prévue au III du même article.





Aux termes des dispositions du décret n° 2005-435 du 9 mai 2005, les contributions des employeurs au financement des prestations complémentaires de prévoyance sont exclues de l'assiette des cotisations de sécurité sociale à la condition que les contrats soient souscrits au profit d'une ou plusieurs catégories objectives de salariés.



En cas de non-respect du caractère collectif, les contributions de l'employeur au financement d'un régime de prévoyance ne peuvent bénéficier de l'exonération.



En l'espèce, il est constant qu'a été créé au sein du groupe Colas dont fait partie la société Smac, un groupe d'ouvriers dits 'd'élite' dénommé 'Compagnons de la route' et décliné au sein de la société Smac sous la dénomination de 'L'ordre des compagnons de l'arche', dont le statuts ont été adressés à l'Urssaf en annexe 8 de la réponse de l'employeur à la lettre d'observations



Il a été souscrit par l'employeur un régime de prévoyance complémentaire auprès de la société Commercial Union Assurances au profit des salariés de cette confrérie.



Ainsi que l'a retenu à juste titre la juridiction de première instance, le décret n°2012-25 du 9 janvier 2012 qui a créé l'article R 242-1-1 du code de la sécurité sociale, lequel dispose que les garanties souscrites par l'employeur 'peuvent également ne couvrir qu'une ou plusieurs catégories de salariés sous réserve que ces catégories permettent, dans les conditions prévues à l'article R. 242-1-2, de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées (...)' n'était pas en vigueur pour la période ayant fait l'objet du contrôle.



Il n'en demeure pas moins que la circulaire ministérielle du 25 août 2005 puis la circulaire du 30 janvier 2009 (fiche n°5), précisent la notion de caractère collectif en indiquant que le contrat doit bénéficier de façon générale et impersonnelle à l'ensemble du personnel salarié de l'entreprise ou à certaines catégories objectives de personnel.

La circulaire du 30 janvier 2009 indique à cet égard que 'les catégories définies au niveau de l'entreprise ou de l'établissement, même si elles découlent d'usages ou accords collectifs particuliers, ne pourront être retenues dans la mesure où la catégorie est trop étroitement définie.



S'il est constant ainsi que le rappelle la société Smac qu'une circulaire est dépourvue d'effet normatif, il doit être relevé qu'en vertu des textes susvisés applicables pour la période contrôlée, il était acquis que le financement par l'employeur d'un régime de prévoyance collective ne pouvait donner lieu à exonération des cotisations et contributions sociales qu'à la condition de concerner, soit l'intégralité du personnel salarié, soit à tout le moins une catégorie objective de salariés.



Or, ainsi que l'ont justement analysé les inspecteurs du recouvrement, le groupe constitué par l'ordre des compagnons de l'arche ne relève pas d'une telle catégorie objective, dès lors qu'il s'agit d'un groupe discrétionnairement défini par l'employeur, les modalités de recrutement de ses membres, au-delà de critères d'ancienneté et d'âge (plus de 45 ans), étant pour le moins subjectives lorsqu'il est question d'apprécier (article 11 des statuts), la présentation ou encore la moralité du candidat.



Dans ces conditions, le redressement est parfaitement justifié.



Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.





4-5: Chef 6: Rémunérations non-soumises à cotisations: indemnités de coût de la vie :



Le tribunal a annulé ce chef de redressement en considérant que les éléments produits par la société Smac justifiaient d'une utilisation conforme à son objet de l'indemnité du coût de la vie versée à M. [N], salarié détaché à l'île de la Réunion entre octobre 2009 et juin 2010.



Dans le dispositif de ses conclusions, l'Urssaf sollicite la confirmation du jugement entrepris, à l'exception du chef de redressement n°35 relatif aux avantages en nature véhicules.

L'Urssaf ne remet donc pas en cause le bien fondé de la décision de première instance sur la question de l'annulation du redressement opéré au titre du chef de redressement