Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 12 mai 2022

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 12 MAI 2022







SÉCURITÉ SOCIALE



N° RG 19/02994 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LBSF















URSSAF AQUITAINE



c/

SAS [7]













Nature de la décision : AU FOND









Notifié par LRAR le :



LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :



La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).



Certifié par le Directeur des services de greffe judiciaires,





Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 avril 2019 (R.G. n°13/00217) par le pôle social du tribunal de grande instance de BORDEAUX, , suivant déclaration d'appel du 27 mai 2019,







APPELANTE :



URSSAF AQUITAINE prise en la personne de son directeur domicilié en cette qualité au siège socia [Adresse 1]



rerpésentée par Me Françoise PILLET de la SELARL COULAUD-PILLET, avocat au barreau de BORDEAUX







INTIMÉE :



SAS [7] prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]



représentée par Me Benjamin GEVAERT de la SCP PEROL RAYMOND KHANNA ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 février 2022, en audience publique, devant Madame Marie-Paule Menu, Présidente chargée d'instruire l'affaire, et madame Elisabeth Vercruysse, vice-présidente placée auprès de la première présidente qui ont entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés.



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller

Madame Elisabeth Vercruysse, vice-présidente placée



greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps, 

 

ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.







EXPOSE DU LITIGE



Au cours de l'année 2011, la société [7] a fait l'objet d'un contrôle général de tous ses établissements par l'Urssaf de la Gironde, désormais Urssaf Aquitaine, sur les années 2009 et 2010. 



Par courrier du 7 janvier 2011, l'Urssaf de la Gironde a transmis l'avis de contrôle à la société [7]. 



Le 24 octobre 2011, les contrôleurs de l'Urssaf ont transmis à ladite société une unique lettre d'observations pour l'ensemble de ses 54 établissements, dont 21 pour lesquels un recours contentieux a été porté devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde. 



Cette lettre d'observations retient 41 chefs de redressement. 



Par courrier du 24 novembre 2011, la société [7] a répondu à la lettre d'observations en faisant valoir ses propres observations, tout en réglant immédiatement certains chefs de redressement (n° 2, 10, 19, 21, 27, 28, 31, 32, 34 sauf pour l'établissement de [Localité 6], et 39) pour un montant global de 657 387 euros pour les 54 établissements. 



Le 14 décembre 2011, les contrôleurs de l'Urssaf ont adressé à la société une réponse annulant les chefs de redressement n°25 et 26, réduisant ainsi le montant des redressements initialement envisagés. 



La mise en demeure n° 3148094, relative à l'établissement de [Localité 8], délivrée par l'Urssaf le 29 décembre 2011 fait mention des sommes suivantes : 33 967 euros de cotisations et 4 196 euros de majorations de retard, soit un total de 38 163 euros. 



Le 27 janvier 2012, pour ses 54 établissements, une somme globale complémentaire de 50 655 euros, au titre des chefs de redressement n°6, 20, 29, 30, 34 (complément), 38 et 40. 



Le contrôle et les 21 mises en demeure relatives aux 21 établissements ont été contestés devant la commission de recours amiable de l'Urssaf. 



Le 10 décembre 2012, concernant l'établissement de [Localité 8], la commission de recours amiable a :


validé la mise en demeure du 29 décembre 2011

maintenu les observations pour l'avenir. 




Par courrier du 4 février 2013, la société [7] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Gironde aux fins de : 


à titre principal, voir ordonner la jonction des procédures relatives aux 21 mises en demeure

voir juger les 21 mises en demeure irrégulières et les voir annulées

voir condamner l'Urssaf à lui rembourser les sommes versées à titre de règlement partiel





à titre subsidiaire, voir annuler les 21 décisions de la commission de recours amiable et les 21 mises en demeure 

voir juger que les différents chefs de redressement chiffrés et/ou observations non chiffrées retenus ne sont pas fondés

voir condamner l'Urssaf à lui rembourser les sommes versées à titre de règlement partiel





plus subsidiairement, si tous les chefs de redressement n'étaient pas annulés : 

s'agissant du chef n°16 : réduction Fillon au ler octobre 2007 - cadres en forfait jours : voir minorer le redressement au titre du chef n°16

s'agissant du chef n°29 : frais professionnels non justifiés - frais liés à la mobilité professionnelle : 


- voir condamner l'Urssaf à lui rembourser la différence entre le montant des sommes réglées correspondant au redressement initial et le montant du redressement réduit par la commission de recours amiable augmenté des intérêts au taux légal à compter du versement et de la capitalisation des intérêts 

- voir dire que l'Urssaf devra refaire ses comptes et justifier de son recalcul pièces à l'appui


s'agissant du chef n°33 : frais professionnels indemnités de grands déplacements :


- voir juger que l'Urssaf devra procéder au recalcul de ce chef en prenant en compte uniquement les régulations issues de la mise en oeuvre de la méthode de l'échantillonnage et de l'extrapolation

- voir juger que l'Urssaf devra justifier de ses recalculs pièces justificatives à l'appui 


s'agissant des chefs pour lesquels un crédit est dégagé (chefs n°1, 13, 18 et 19) : 


- voir condamner l'Urssaf à rembourser les crédits dégagés 

- voir condamner l'Urssaf à régler en toute hypothèse les intérêts au taux légal sur le montant de ces crédits dégagés à compter de la lettre d'observations augmentés de la capitalisation des intérêts




en tout état de cause, voir condamner l'Urssaf à rembourser les crédits dégagés au titre des différents chefs de redressement, 

voir condamner l'Urssaf à régler les intérêts au taux légal sur le montant des crédits dégagés à compter de la date de la lettre d'observations augmentée de la capitalisation des intérêts, 

voir déduire les mises en demeure litigieuses les règlements intervenus et le montant des redressements relatifs aux chefs annulés ou réduits par la commission de recours amiable, 

voir condamner l'Urssaf à lui régler une somme globale de 2 500 euros pour les 21 dossiers, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 

voir débouter l'Urssaf de l'ensemble de ses demandes. 




Par demande reconventionnelle, l'Urssaf a sollicité du tribunal des affaires de sécurité sociale qu'il :


condamne la société au paiement de la mise en demeure n°3148094 du 29 décembre 2011 pour son montant ramené à la somme de 37 198 euros, soit 33 967 euros en cotisations et 3 231 euros en majorations de retard ;

lui déclare acquise la somme de 427 euros ;

condamne la société au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.




Par jugement du 30 avril 2019, le pôle social du tribunal de grande instance de Bordeaux a :


rejeté la demande de jonction des 21 recours

annulé le chef de redressement n°35 'avantage en nature véhicule : principe et évaluation' pour son entier montant, soit 2 835 euros ;

validé les autres chefs de redressement et les observations pour 1'avenir formulées par l'Urssaf Aquitaine ; 







constaté que la société [7] a versé l'Urssaf Aquitaine, pour ses 21 établissements, deux chèques, le premier d'un montant de 657 387 euros et le second d'un montant de 50 655 euros ;

déclare acquise à l'Urssaf Aquitaine la somme de 427 euros ;

condamné la société [7] à payer en deniers ou quittance à l'Urssaf Aquitaine les sommes restant dues, le cas échéant, au titre de la mise en demeure n°3l48094 ;

debouté la société [7] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamné la société [7] à verser à l'Urssaf Aquitaine une somme de 100 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 




Par déclaration du 27 mai 2019, l'Urssaf a relevé appel de ce jugement. 



Aux termes de ses dernières conclusions du 15 avril 2021, l'Urssaf Aquitaine sollicite de la Cour qu'elle infirme le jugement en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°35 et, statuant à nouveau : 


valide ce chef de redressement

confirme le jugement pour le surplus

déboute la société [7] de l'ensemble de ses demandes 

la condamne à lui verser la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 






L'Urssaf développe en substance l'argumentation suivante :



- La lettre d'observations du 24 octobre 2011 a bien été notifiée à la SA [7] le 26 octobre 2011 ainsi que l'établit l'avis de réception. 

Elle permettait à la société [7] de connaître la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations puisqu'elle mentionnait la nature des cotisations ' salariales, et non personnelles ' qui peut être déduite de la mention « régime général », le motif de la créance et le montant des cotisations et majorations de retard ; le défaut de prise en compte d'un règlement partiel intervenu postérieurement à la lettre d'observations n'est pas un motif de nullité de la mise en demeure ;



- Les observations transmises à la société [7] satisfont aux prescriptions de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale ; 



- Il a été constaté au cours du contrôle que les salariés cadres de la société [7] bénéficiaient de la mise à disposition permanente d'un véhicule de tourisme qu'ils pouvaient utiliser sans aucune limitation, tant pour leur usage professionnel que personnel ; cette mise à disposition se faisait par le biais d'une association à but non lucratif, l'association des [4] ([4]) dont les membres sont exclusivement les cadres et ETAM du groupe [5] dont fait partie la société [7] ;



- Cette mise à disposition permanente d'un véhicule au profit du salarié constitue un avantage en nature, sauf à ce que l'employeur démontre que le véhicule n'est utilisé qu'à des fins professionnelles ;









- La société [7] n'a pas fourni l'ensemble des éléments demandés par les inspecteurs du recouvrement (coût global annuel du véhicule, nombre de kilomètres effectués à titre professionnel et personnel, dates de mise à disposition ou de changement de véhicule), de telle sorte qu'il n'a pas été possible d'évaluer l'avantage des dépenses réellement engagées dans le cadre de la location des véhicules sur la base du coût global annuel comprenant l'allocation, l'entretien et l'assurance des véhicules ; l'évaluation a dès lors été effectuée sur une base forfaitaire ;



- La société [7] ne démontre pas que les sommes qu'elle verse au profit de l'association correspondent uniquement aux kilométrages réalisés par les salariés à titre professionnel et que ces derniers acquittent une redevance couvrant l'intégralité des charges afférentes à leurs déplacements personnels ; les factures émises par l'association ne sont fondées que sur les déclarations des salariés quant au nombre de kilomètres parcourus ;



- La redevance versée par les salariés est dérisoire pour couvrir les frais d'entretien et de réparation liée à l'utilisation à titre privé des véhicules mis à leur disposition.



- Si l'Urssaf n'ignore pas que la cour de cassation a d'ores et déjà tranché en pareille matière le litige en faveur de la société [5] ou de ses filiales, elle a rejeté le 23 septembre 2021 le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d'appel de Pau le 12 décembre 2019, qui, dans une espèce similaire, a débouté la société de ses demandes en considérant notamment qu'aucun élément ne démontrait que les sommes versées par la société à l'association correspondaient exclusivement à des déplacements professionnels;





* S'agissant des chefs de redressement contestés dans le cadre de l'appel incident de la société [7] :



- Pour le mois au cours duquel les salariés ont atteint l'âge de 65 ans, l'entreprise n'a pas

acquitté de cotisations UNEDIC ; or, les contributions doivent être versées jusqu'à la période de paie au cours de laquelle les salariés ont atteint l'âge de 65 ans (sauf date anniversaire située le 1er jour du mois civil) ; l'erreur matérielle faite par les inspecteurs du recouvrement sur le texte applicable ne remet pas en cause l'assujettissement des rémunérations versées ; cette erreur a en outre été corrigée en réponse aux observations de l'employeur ;



- Les sommes versées par l'employeur au titre de la médaille d'honneur du travail 'Groupe [7]', qui a une nature corporative, n'entrent pas dans le cadre des dérogations, d'application stricte, visées à la lettre ministérielle du 6 mai 1988 ;



- Le versement d'indemnités de grands déplacements en franchise de cotisations a révélé des irrégularités (situation de grand déplacement non établie) sur quatre établissements dont l'établissement de [Localité 8] ; la procédure d'échantillonage a révélé qu'une indemnité était versée pour ces établissements alors que la situation de grand déplacement n'était pas établie ; les conditions d'exonération prévues par l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 ne sont pas réunies.















Par ses dernières conclusions en date du 22 novembre 2021, la société [7] demande à la Cour d'infirmer le jugement sauf en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°35 et, statuant à nouveau : 


ordonner la jonctions des 19 recours inscrits par l'Urssaf concernant cette société 


A titre principal, 


juger que les 19 mises en demeure litigieuses dont celle de l'établissement [Localité 8] sont irrégulières

les annuler 

condamner l'Urssaf à lui rembourser en compensation, deniers ou quittance les sommes versées en règlement partiel sous réserve de l'issue de la procédure, ainsi que ainsi que les crédits dégagés, augmentés des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts pour les règlements à compter de leur date de versement, pour les crédits dégagés à compter de la date de la lettre d'observations.


A titre subsidiaire, 


annuler les 19 décisions de la commission de recours amiable, les 19 mises en demeure litigieuses ainsi que tous les chefs de redressement chiffrés et/ou observations non chiffrées retenus 

condamner l'Urssaf à lui rembourser en compensation, deniers ou quittance les sommes versées en règlement partiel sous réserve de l'issue de la procédure, ainsi que ainsi que les crédits dégagés, augmentés des intérêts au taux légal et de la capitalisation des intérêts pour les règlements à compter de leur date de versement, pour les crédits dégagés à compter de la date de la lettre d'observations.




Plus subsidiairement, 


s'agissant du chef 16, minorer le redressement à ce titre 

s'agissant du chef 29, condamner l'Urssaf à lui rembourser la différence entre le montant des sommes réglées correspondant au redressement initial et le montant du redressement réduit par la commission de recours amiable augmenté des intérêts au taux légal à compter du versement et de la capitalisation des intérêts prévue par l'article 1343-2 du code civil et dire qu'elle devra refaire ses comptes et justifier de son recalcul pièces à l'appui

s'agissant du chef 33, dire que l'Urssaf devra procéder au recalcul de ce chef en prenant en compte uniquement les régularisations issues de la mise en oeuvre de la méthode de l'échantillonnage et de l'extrapolation et justifier de ses recalculs pièces justificatives à l'appui

s'agissant des chefs 1, 13, 18 et 19, condamner l'Urssaf à lui rembourser en compensation, deniers ou quittances les crédits dégagés ainsi que les intérêts au taux légal sur le montant de ces crédits dégagés à compter de la date de la lettre d'observations augmentés de la capitalisation des intérêts. 




Dans tous les cas, 


s'agissant des chefs pour lesquels un crédit est dégagé, condamner l'Urssaf à lui rembourser en compensation, deniers ou quittance les crédits dégagés ainsi que la condamner à régler les intérêts au taux légal sur le montant de ces crédits dégagés à compter de la date de la lettre d'observations augmentés de la capitalisation des intérêts

déduire des mises en demeure litigieuses les règlements intervenus et le montant des redressements relatifs aux chefs annulés ou réduits par la commission de recours amiable, 

la condamner à lui ver la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

débouter l'Urssaf de l'ensemble de ses demandes. 






La société [7] développe en substance l'argumentation suivante :



- Les mises en demeure ne permettent pas à sa destinataire d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations ; elles ne sont pas motivées conformément à la loi:



- La date indiquée comme étant celle à laquelle les déclarations et versements ont été pris en compte est fallacieuse car le versement a été effectué par la société [7] le 23 novembre 2011 ;



- La date du 26 octobre 2011 mentionnée dans les 21 mises en demeure n'est pas la date de notification de la lettre d'observations ;



- Tous les chefs de redressement doivent être annulés ;



- Sur le chef de redressement n°20, 'Rémunérations non soumises à cotisations Unedic', les indications portées par les contrôleurs dans la lettre d'observations sont erronées quant à l'article 59 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 19 février 2009 qui ne fait pas référence aux salariés âgés de 65 ans et plus ; l'article 59 est visé aux lieu et place de l'article 43 et le principe du contradictoire n'est pas respecté ;



- Elle s'en rapporte à justice sur la question de la médaille d'honneur du travail du groupe [7];



- Sur le chef de redressement n°33 'Frais professionnels non justifiés: Indemnités de grand déplacement', dès lors que les inspecteurs du recouvrement ont décidé de limiter la population soumise à investigations aux salariés de quatre établissements, ils ne pouvaient procéder à la régularisation des individus traités exhaustivement lors de leurs premières investigations, puisque ceux-ci ne relevaient pas de la population soumise à investigation et se trouvaient hors du périmètre de l'échantillonnage ;



- Sur le chef de redressement n°35 'Avantage en nature véhicule: principe et évaluation', il n'existe aucun avantage en nature lié à l'utilisation par les salariés d'un véhicule mis à leur disposition par une association auprès de laquelle ils acquittent une cotisation annuelle ; la cour de cassation et différentes juridictions l'ont jugé à différentes reprises en considérant que les cadres adhérents ne bénéficient d'aucun avantage lié à une prise en charge de l'usage privé des véhicules puisqu'il est établi que l'employeur ne prend en charge que les kilomètres parcourus à titre professionnel ;

aucune des conditions de l'avantage en nature n'est remplie: c'est l'association [4] et non l'employeur qui met à disposition les véhicules au bénéfice de ses sociétaires ; les kilomètres parcourus pour l'usage personnel des salariés ne sont pas pris en charge ; il existe une parfaite concordance entre les reporting, les factures [4] et les déclarations mensuelles des sociétaires; le règlement de la TVS par l'entreprise n'a aucune incidence, dès lors que les véhicules sont utilisés de manière prépondérante à des fins professionnelles ;



- Subsidiairement, la taxation forfaitaire est irrégulière puisque la société [7] a transmis aux contrôleurs l'ensemble des documents qu'elle était en mesure de fournir.





Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées et oralement reprises.



MOTIFS DE LA DECISION



1- Sur la demande de jonction :



La société [7] réitère la demande de jonction formée en première instance par application de l'article 367 du code de procédure civile et rejetée par les premiers juges.



Outre le fait que les 19 instances dont la cour est saisie ne concernent pas les mêmes établissements, force est de constater que les problématiques afférentes aux contrôles opérés pour chacun des dits établissements diffèrent, quand bien même certains points de contestation se posent dans des termes identiques dans un certain nombre de dossiers.



Dans ces conditions et alors qu'il importe d'individualiser chacun des recours et de leur donner une solution adaptée, il n'est pas dans l'intérêt d'une bonne justice de faire droit à la demande de jonction qui doit être rejetée.



Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.



2- Sur les nullités :



1-1: S'agissant de la mise en demeure :



Il est constant que l'envoi par l'organisme de recouvrement ou par le service mentionné à l'article R. 155-1 de l'avertissement ou de la mise en demeure prévus à l'article L. 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.



En l'espèce, la lettre de mise en demeure du 29 décembre 2011 adressée à l'établissement de [Localité 8], mentionne clairement la nature des cotisations (régime général), le motif de la mise en recouvrement (contrôle - chefs de redressement notifiés le 26/10/11 - article R243-59 du code de la sécurité sociale), le montant des cotisations et des majorations de retard ainsi que chacune des périodes auxquelles elles se rapportent, à savoir du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009 et du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010.

La société [7] a eu ainsi expressément connaissance des chefs de redressement communiqués à l'issue du contrôle, peu important la non prise en compte des versements partiels qu'elle avait pu effectuer.



Le moyen de nullité invoqué est donc mal fondé et a justement été écarté par les premiers juges qui seront confirmés sur ce point.



1-2: S'agissant de la violation alléguée du principe du contradictoire :



Il est constant que la personne contrôlée doit être en mesure de comprendre le redressement opéré à son encontre et d'organiser utilement sa défense, le respect du principe du contradictoire constituant une garantie essentielle pour le cotisant.



Les inspecteurs du recouvrement de l'URSSAF doivent, à l'issue de leurs opérations, communiquer à l'employeur un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle (CODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE, art. R. 243-59). Ce document doit mentionner les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagé, la lettre d'observations devant également porter mention de précisions relatives au droit de réponse du cotisant.



Les observations formulées par l'inspecteur du recouvrement doivent être assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés, la jurisprudence exigeant de façon constante que la communication des observations de l'URSSAF permette à l'employeur d'avoir une connaissance exacte des omissions et erreurs qui lui sont reprochées ainsi que des bases du redressement envisagé.



En l'espèce, la société [7] formule au dispositif de ses écritures une demande en annulation de tous les chefs de redressement, au visa des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, R 243-59 et suivants, ensemble R242-5 et L 242-1 du code de la sécurité sociale, 'ainsi que des différents textes visés dans chaque chef de redressement' (sic).



Pour autant, ainsi que l'observe à juste titre l'appelante à titre principal, la société [7] n'indique pas précisément en quoi l'organisme de contrôle aurait violé les dispositions de droit supranational et national relatives au respect du principe du contradictoire.



Or, force est de constater que la lettre d'observations du 24 octobre 2011 énonce précisément sur 218 pages l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée, la date de la fin du contrôle, les textes appliqués, la nature des redressements envisagés, leur mode de calcul, leur montant et enfin le délai imparti au cotisant pour présenter ses observations en réponse.



Il n'est ainsi justifié d'aucune violation du principe du contradictoire par l'Urssaf, de nature à entraîner l'annulation du redressement.



Il doit être constaté que le rejet de ce moyen de nullité dont étaient saisi les premiers juges, de même qu'en ce qui concerne la nullité de la mise en demeure, ne figure pas expressément au dispositif de la décision de 1ère instance et il convient de réparer cette omission en rejetant les moyens de nullité du redressement tirés de la violation de la mise en demeure et de la violation par l'Urssaf du principe du contradictoire.





3- Sur l'appel de l'Urssaf d'Aquitaine quant au chef de redressement n°35: avantage en nature véhicules :



En application des dispositions de l'article L. 242-1 du Code de la Sécurité Sociale, tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations, à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.



L'employeur peut en effet être conduit à rembourser des dépenses engagées par le salarié ou à mettre à sa disposition des biens ou services, sans qu'il s'agisse pour autant d'un élément de rémunération, d'un avantage en nature ou d'une indemnisation de frais professionnels et les sommes, biens ou services ainsi attribués correspondent à la prise en charge de frais relevant de l'activité de l'entreprise et non de frais liés à l'exercice normal de la profession du salarié ; les frais pris en charge à ce titre par l'employeur sont donc exclus de l'assiette des charges sociales.



En application de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002, la mise à disposition d'un véhicule à titre permanent, utilisé par les salariés à titre privé, constitue un avantage en nature ouvrant droit à perception de cotisations sociales.



La mise à disposition permanente est retenue lorsque le salarié n'est pas tenu de restituer le véhicule en dehors de ses périodes de travail, notamment durant les week-end et les périodes de congés.



En revanche, si le véhicule mis à disposition permanente n'a qu'un usage professionnel, il ne peut être considéré que cela constitue un avantage en nature.



Le procès-verbal dressé par l'inspecteur du recouvrement fait foi jusqu'à preuve du contraire et il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un usage strictement professionnel du véhicule d'en rapporter la preuve, par la production de tout document utile.



Le contrat de travail mais également les carnets de bord ainsi que les agendas, peuvent constituer des éléments de preuve de nature à établir le caractère strictement professionnel de l'usage du véhicule.



En l'espèce, il a été créé par d'anciens salariés de la société [5], la société [7] étant membre du groupe [5], une association régie par la loi du 1er juillet 1901, dénommée [4] ([4]) dont l'objet est ainsi défini aux termes des statuts versés aux débats: 'L'association a un but non lucratif à caractère social.

Elle a pour objet dans un but de solidarité, de défendre les intérêts de ses adhérents dans les rapports qu'ils entretiennent avec leurs employeurs ou avec quelconque tiers et concernant l'utilisation professionnelle des véhicules qu'ils possèdent ou dont ils se sont assurés la disposition'.



Le règlement intérieur de l'association qui précise que 'par leur adhésion, les membres de l'association bénéficient d'une mise à disposition d'un véhicule (...)' définit les modalités d'attribution et d'utilisation des véhicules, de prise en charge de l'ensemble des frais afférents à leur utilisation ainsi que les obligations des adhérents de l'AUV.

Il s'évince de ce règlement intérieur et de l'article 5 des statuts, que, contre paiement de la cotisation annuelle par le salarié et des remboursements de frais acquittés par son employeur, l'AUV prend en charge l'intégralité des frais relatifs à l'attribution des véhicules, à leur entretien et à leur assurance.



La conclusion de ce mécanisme financier est résumée à l'article 5 in fine des statuts: 

'A l'aide de ces ressources, l'association fera son affaire, pour le compte de ses adhérents, des règlements des factures de location et des différentes factures d'entretien et de réparation concernant les véhicules de ses membres'.



Il est constant que les salariés bénéficiaires de ce système disposent en permanence des véhicules fournis par l'AUV tant pour leurs besoins professionnels que personnels et sans aucune limitation en termes de kilométrage ou de dépenses, notamment de carburant.



Il est également constant que l'intervention d'un tiers dans la mise à disposition d'un véhicule au profit d'un salarié n'exclut pas par elle-même l'existence d'un avantage en nature conféré par l'employeur à son salarié.



Il appartient à la société qui se prévaut d'une exonération de cotisations de rapporter la preuve qu'elle peut en bénéficier, cette exonération étant une exception au principe de l'assujettissement.



La société [7] soutient qu'elle se limite à régler des factures correspondant à la seule utilisation professionnelle des véhicules et qu'en aucun cas, les kilomètres parcourus par les sociétaires pour leur usage personnel ne lui sont facturés.



Elle produit à cet égard une liasse de factures datant de l'année 2009, émanant de l'AUV, portant l'intitulé 'Relevé de redevances pour le compte de nos adhérents', accompagnées de notes de frais pour seulement certains des salariés visés dans les récapitulatifs mensuels qui ne mentionnent toutefois que les 'kilomètres effectués dans le mois', sans aucune ventilation de nature à établir que les sommes versées à l'AUV par la société [7] correspondent exclusivement aux kilomètres réalisés par les salariés au titre de leurs déplacements professionnels, à l'exclusion de toute utilisation privée.



Seul le document intitulé 'Echantillon de reporting de l'association' constituant la pièce n°26 de la société [7] fait mention des 'kilomètres remboursés' et des 'kilomètres privés', aucun élément objectif ne permettant toutefois de vérifier que la première de ces catégories corresponde exclusivement aux frais kilométriques supportés à titre exclusivement professionnel par les salariés.



A cet égard, la société [7] se prévaut du cas de M. [P], pour affirmer qu'il révèle une 'parfaite concordance entre les reporting, les factures [4] et les déclarations mensuelles des sociétaires'.

Force est cependant de constater que le reporting dont se prévaut la société [7] pour la période du 23 juin au 20 juillet 2009, s'il mentionne les rubriques 'compteur début', 'compteur fin', 'km remboursés', 'km privés' et 'total km' est établi à partir d'une note de frais n°646802, censée refléter les déclarations du salarié en termes de kilomètres parcourus à titre professionnel et privé, cette note n'étant toutefois pas signée de l'intéressé et apparaissant établie sur un même modèle dactylographié pour les autres salariés adhérents de l'AUV, sans que le moindre élément objectif et vérifiable permette à la cour de contrôler la réalité des kilomètres parcourus à titre professionnel durant la période considérée.



Dès lors, l'affirmation de la société [7] selon laquelle 'il est aisé de constater que le kilométrage privé n'est pas remboursé' ne se vérifie pas en l'état des pièces qu'elle produit, la société intimée ne s'expliquant d'ailleurs pas utilement sur le contrôle concret qu'elle est censée opérer de ce que les montants versés à l'AUV couvrent exclusivement des kilomètres professionnels.



Il résulte en outre des relevés versés aux débats que la redevance acquittée par chaque salarié adhérent de l'AUV est d'un montant sans commune mesure avec la réalité, non seulement du coût moyen d'utilisation d'un véhicule de tourisme à l'année en termes de frais de carburant, mais également du coût moyen d'entretien et de réparation d'un tel véhicule, ce dont il s'évince que ces charges incompressibles induites pour partie par l'utilisation privée du véhicule mis à disposition sont en réalité prises en charge majoritairement au travers des remboursements de frais acquittés par l'employeur.



Surabondamment, il est surprenant que la société [7] écrive dans le courrier qu'elle adressait à l'Urssaf le 22 juin 2011: '(...) Nous ne connaissons pas précisément le mode de fonctionnement de cette association, la société [7] n'en étant pas elle-même adhérente (...)', alors qu'elle est pourtant l'interlocuteur privilégié de la dite association par l'effet des règlements substantiels qu'elle effectue mensuellement à son profit au travers des factures et notes de frais mensuelles établies par l'AUV à son intention.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les salariés concernés de la société [7] bénéficient ainsi d'un avantage en nature qui doit être réintégré dans l'assiette de calcul des cotisations et contributions sociales.



Enfin, il doit être rappelé qu'en vertu des dispositions de l'article R242-5 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au présent litige, lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l'organisme chargé du recouvrement (...).

Dès lors que n'ont pas été remis aux inspecteurs du recouvrement les éléments permettant de déterminer la réalité et le quantum des trajets effectués par les salariés attributaires d'un véhicule, à titre professionnel d'une part et à titre personnel d'autre part, c'est à juste titre que l'évaluation de l'avantage en nature ainsi accordé a pu être effectuée sur la base d'un pourcentage du coût d'achat des véhicules utilisés.



En conséquence, le redressement opéré au titre du chef n°35 est justifié et il convient donc d'infirmer sur ce point le jugement entrepris.



4- Sur l'appel incident de la société [7]:



4-1: Chef 20: Rémunérations non soumises à cotisations UNEDIC:



La société [7] critique l'intitulé de l'un des textes visés par les inspecteurs du recouvrement sous la dénomination'article 59 du règlement du régime d'assurance chômage', faisant valoir que d'une part, il s'agit du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 19 février 2009 et que, d'autre part, ce texte est devenu à cette même date du 19 février 2009 l'article 43 du dit règlement.

Elle considère que la lettre d'observations est dès lors trompeuse et irrégulière.



Ainsi que cela résulte de la lecture de la lettre d'observations litigieuse et des développements qui précèdent quant à la contestation générale formulée par la société [7] sur la régularité de la procédure de redressement, la lettre d'observations du 24 octobre 2011 énonce précisément sur 218 pages l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée, la date de la fin du contrôle, les textes appliqués, la nature des redressements envisagés, leur mode de calcul, leur montant et enfin le délai imparti au cotisant pour présenter ses observations en réponse.



En outre, il doit être relevé que dans la réponse aux observations de l'employeur qui s'inscrit dans la phase contradictoire de la procédure de redressement, les inspecteurs du recouvrement, ont précisé que l'article 59 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 18 janvier 2006 était devenu, sans aucune modification, l'article 43 du règlement annexé à la convention d'assurance chômage du 19 février 2009.



Au demeurant, les inspecteurs du recouvrement ont également visé l'article L242-1 du code de la sécurité sociale, étant ici observé que comme le rappelle la lettre d'observations, l'assiette des cotisations et contributions UNEDIC est identique à celle des cotisations de sécurité sociale.





Il n'est justifié d'aucun grief, la société [7] ayant été en mesure d'identifier les fondements légaux et réglementaires de son obligation.



Le redressement opéré de ce chef est justifié.



4-2: Chef 27: 'Médailles du travail - groupe [7]' :



En vertu de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisation.



Ainsi que l'ont justement retenu les premiers juges, les dérogations, s'agissant des gratifications allouées à l'occasion de la remise de la médaille d'honneur du travail telle que prévue par le décret n°584-91 du 4 juillet 1984, sont d'interprétation stricte.



Or, il a été relevé lors du contrôle que la médaille 'maison' remise aux salariés à l'occasion de 15 et 25 ans d'ancienneté dans l'entreprise, n'est pas une gratification qui correspond à la médaille d'honneur du travail telle que réglementairement définie.



Le redressement est donc justifié et le jugement sera confirmé de ce chef.





4-3: Chef 33: 'Frais professionnels non justifiés: Indemnités de grand déplacement' :



En vertu de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèces ou en nature versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisation, à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels et ce, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.



Les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé, que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions.



Aux termes de l'article 5 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles, il y a grand déplacement lorsque le travailleur salarié ou assimilé qui est en déplacement professionnel et empêché de regagner chaque jour sa résidence habituelle, expose des dépenses supplémentaires de repas, lesquelles sont réputées utilisées conformément à leur objet pour la fraction qui n'excède pas le montant prévu au 1° de l'article 3 du dit arrêté.



L'Arrêté du 25 juillet 2005 qui a modifié l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles dispose en son article 2 que le travailleur salarié ou assimilé est présumé empêché de regagner sa résidence lorsque la distance séparant le lieu de résidence du lieu de déplacement est au moins égale à 50 kilomètres (trajet aller) et que les transports en commun ne permettent pas de parcourir cette distance dans un temps inférieur à 1 h 30 (trajet aller). Toutefois, lorsque le travailleur salarié ou assimilé est empêché de regagner son domicile en fin de journée pour des circonstances de fait, il est considéré comme étant dans la situation de grand déplacement.



S'il est constant que certaines circonstances particulières peuvent amener à considérer que les salariés se trouvent en situation de grand déplacement bien que les conditions, soit de distance, soit de trajet ne soient pas réunies, il appartient dans ce cas à l'employeur de démontrer quelles circonstances de fait empêchent le travailleur de regagner son domicile.



A défaut, les indemnités allouées doivent être réintégrées dans l'assiette de calcul des cotisations sociales.



L'article R243-59-2 du code de la sécurité sociale définit les conditions du recours aux méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation à l'occasion d'un contrôle effectué par les inspecteurs de l'Urssaf.



L'arrêté du 11 avril 2007 définissant les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation pris en application de ce dernier texte, définit en son article 1er les 4 phases auxquelles l'employeur doit être associé contradictoirement, à savoir: la constitution d'une base d'échantillonnage, le tirage aléatoire d'un échantillon, l'examen de l'échantillon au regard du point de législation vérifié et enfin l'extrapolation à la population ayant servi de base à la constitution de l'échantillon.



Il est constant qu'en l'espèce, la méthode d'échantillonnage et d'extrapolation a été retenue et appliquée lors du contrôle concernant la société [7] pour quatre de ses établissements, dont celui de [Localité 8] et que la société contrôlée a été associée à chacune des quatre phases précitées.

Il apparaît en outre que le cas des salariés d'établissements non concernés par l'échantillonnage a été détaillé par voie d'annexes à la lettre d'observations qui mettaient l'employeur en mesure de vérifier le périmètre précis de la méthode de contrôle retenue.



Si aux termes d'une circulaire [3] n°2007-107 du 27 juillet 2007 invoquée par la société [7], les méthodes statistiques s'inscrivent comme une alternative à l'examen exhaustif des chefs de redressement potentiels sur la totalité des salariés de l'entreprise contrôlée, il ne résulte nullement des dispositions de l'article R243-59-2 précité du code de la sécurité sociale que, s'agissant d'une entreprise à établissements multiples, il soit proscrit de procéder à une analyse exhaustive du cas des individus atypiques entrant dans le champ du contrôle pour certains établissements précisément identifiés par la lettre d'observations tandis que pour les autres établissements, et alors que la société cotisante l'a expressément accepté, il soit recouru à la méthode d'échantillonnage.



Ce chef de redressement est donc justifié et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.



5- Sur les autres chefs de redressement :



Nonobstant le fait qu'en dépit de l'absence de motivation de la réclamation la commission de recours amiable est saisie d'une contestation portant sur le bien-fondé du redressement, il appartient à la société cotisante, dans le cadre de l'instance pendante devant la cour d'appel et en vertu des dispositions de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, de développer dans ses conclusions les moyens sur lesquelles elle entend se fonder pour solliciter l'annulation du redressement, la cour n'examinant les dits moyens que s'ils sont invoqués dans la discussion.



En l'espèce, hormis une contestation de principe sur l'ensemble des chefs de redressement et à l'exception de ceux faisant l'objet des développements qui précèdent, la société [7] ne développe aucun moyen de fond de nature à expliciter sa demande d'annulation du redressement.



Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, à l'exception de l'annulation du chef de redressement n°35 'Avantage en nature véhicule'.





6- Sur les dépens et frais irrépétibles :



En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société [7], qui succombe sur l'essentiel de ses prétentions, sera condamnée aux dépens d'appel.



L'équité commande en outre de la condamner à payer à l'Urssaf la somme de 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamnée aux dépens, la société [7] sera en revanche déboutée de sa demande formée sur ce même fondement juridique.





PAR CES MOTIFS



La cour,



Infirme partiellement le jugement entrepris, en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°35 'avantages en nature véhicule: principe et évaluation' ;



Statuant à nouveau,



Valide le chef de redressement n°35 relatif aux avantages en nature véhicules - principe et évaluation, pour son entier montant soit 2.835 euros ;



Confirme pour le surplus le jugement entrepris ;



Y ajoutant,



Rejette les moyens de nullité du redressement tirés de la violation de la mise en demeure et de la violation par l'Urssaf du principe du contradictoire ;



Condamne la société [7] à payer à l'Urssaf d'Aquitaine la somme de 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



Déboute la société [7] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la société [7] aux dépens d'appel.





Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





 S. Déchamps MP. Menu