Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 9 — 12 mai 2022

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 9



ARRET DU 12 MAI 2022



(n° , 22 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00876 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CC5NX



Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Décembre 2020 - Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2019049405





APPELANTS ET INTIMES

 

Monsieur [W] [V] [S]

25 avenue Claude Vellefaux

75010 PARIS



Monsieur [M] [N] [S]

25 avenue Claude Vellefaux

75010 PARIS



Représenté par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034, avocat postulant 

Représenté par Me Mikael OHAYON, avocat au barreau de PARIS, toque : P37, avocat plaidant 





INTIMEES ET APPELANTES 



S.A.R.L. ADF PROPRETE

N° SIRET : 822 000 097

24 rue Louis Blanc 

75010 PARIS



S.A.R.L. NETTOYAGE FRANCO-PORTUGAIS

N° SIRET : 394 586 473

64 rue Claude Vellefaux

75010 PARIS



Représentées par Me Christophe PACHALIS de la SELARL RECAMIER AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K148, avocat postulant 

Représentées par Me Véronique GARNAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : E1323, avocat plaidant 













COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 17 février 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :



Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère 

Madame Déborah CORICON, Conseillère 



qui en ont délibéré



GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats



ARRET :



- contradictoire 

- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .



 **********



Exposé des faits et de la procédure 



La SAS Nettoyage Franco-Portugais (société NFP) est une société de nettoyage, spécialisée dans le nettoyage des parties communes d'immeubles d'habitation, dont le capital était détenu par 4 personnes dont Messieurs [V] [S] et [N] [S], père et fils.



La société ADF Propreté est une société qui a pour objet la prise de participation dans le secteur du nettoyage.



Messieurs [V] [S] et [N] [S] agissant tant pour leur compte que pour celui des autres actionnaires, signaient le 9 août 2016 une promesse de cession des actions de NFP au profit d'ADF pour un prix de 2 400 000 €. 



La cession est intervenue le 31 janvier 2017 pour un prix de 2.400.000 euros payable immédiatement pour 2.280.000 euros et pour la somme de 120.000 euros en 40 mensualités de 3000 euros à compter du 1.03.2018.



Le contrat prévoit expressement:

- que le montant des capitaux propres doit être de 730.000 euros

- qu'un arrêté comptable doit être établi dans les deux mois de la cession conjointement entre les parties

- une garantie d'actif et de passif à hauteur de 300.000 euros n'englobant pas les litiges prud'homaux, souscrite par Messieurs [V] [S] et [N] [S] uniquement.



Postérieurement à la cession, le cessionnaire remettait en cause le montant des capitaux propres au jour de la cession et mettait en oeuvre la garantie d'actif et de passif étant précisé qu'une procédure de rectification fiscale était engagée par l'administration fiscale pour la période de 1.09.2014 au 31.01.2017.



Aucun accord n'intervenait entre les parties concernant tant le montant des capitaux propres que la garantie d'actif et de passif.



Sur assignation de la société ADF le tribunal de commerce de PARIS désignait un expert judiciaire par ordonnance de référé du 13.04.2018, qui remettait son rapport le 23.01.2019.





Par actes d'huissier en date du 7 août 2019 les sociétés ADF et NFP assignaient Messieurs [V] [S] et [N] [S] devant le tribunal de commerce de PARISpour demander leur condamnation:

- au paiement de la somme de 64.634 euros au titre de la différence entre les capitaux propres de la société et le montant prévu au contrat de cession

- au paiement, dans le cadre de la garantie d'actif et de passif, de la somme de 21.255 euros au titre des créances irrécouvrables, et la somme de 288.510 euros au titre du redressement fiscal

- à les relever de toutes causes du redressement fiscal compte tenu de leur refus d'accepter la proposition transactionnelle de l'administration fiscale

- les frais et dépens d'un montant de 7813 euros.



Par jugement en date du 4.12.2020 le tribunal de commerce a:

- condamné solidairement Messieurs [V] [S] et [N] [S] à payer à la société ADF la somme de 64 634 € avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2017, avec anatocisme;

-condamné solidairement Messieurs [V] [S] et [N] [S] à verser à

ADF la somme de 300 000 € dont 51 000 € par compensation sur l'encours de 51000 € de paiement différé au titre de la GAP, avec intérêts de retard au taux de 1,5 % par mois à compter du 31 mars 2018, avec anatocisme; 

- condamné solidairement Messieurs [V] [S]. et [N] [S] à verser aux sociétés ADF et NFP la somme de 1 522€

- condamné la société ADF à verser à Messieurs [V] [S] et [N] [S] la somme de1217€

- débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

- condamné solidairement Messieurs [V] [S] et [N] [S] à verser aux sociétés ADF et à NFP la somme de 5 000 € chacun au titre de l'article 700 du CPC ;

- ordonné l'exécution provisoire;

- condamné solidairement Messieurs [V] [S] et [N] [S] aux entiers

dépens.



Le tribunal de commerce a retenu:

- que l'arrêté comptable n'avait pas pu être établi dans les deux mois de la cession dans la mesure où il avait été transmis par le cédant au cessionnaire le 31.03.2019

- que l'expert judiciaire avait retenu dans son rapport que les fonds propres à la date de réalisation de la transaction s'établissait à 651.069 euros après la prise en compte des moins values latentes sur immobilisation réalisées sur sites non exploitées par NFP postérieurement à la cession pour 48700 euros, la TVA sur facturation à reverser: 4617 euros, le provisionnement à 100% des créances du client 9Villo: 29.174 euros, des provisions complémentaires sur clients douteux: 24.718 euros et des charges non comptabilisées pour 13.834 euros et a déduit l'économie sur l'IS de 40.348 euros

- que le total des réclamations au titre de la GAP atteint la somme de 309.842,64 euros comprenant 288510 euros de contrôle fiscal.



Messieurs [V] [S] et [N] [S] ont formé appel.



Les sociétés ADF et NFP ont formé appel incident.



Aux termes de leurs conclusions signifiées par voie électronique le 31.12.2021, Messieurs [V] [S] et [N] [S] (les consorts [S]) demandent à la cour:

-d'infirmer le jugement dont appel dans toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau :

Concernant les capitaux propres :

-JUGER que le prix est devenu définitif entre les parties au 31 mars 2017

-FIXER le montant des capitaux propres à la somme de 719.427 euros ;

En conséquence :

-FIXER la créance de la société ADF à la somme de 10.573 euros.

-ORDONNER la compensation de cette somme avec le solde du prix entre les mains de

la société ADF.

Concernant la garantie :

-JUGER qu'elle ne peut en aucun cas excéder le plafond contractuel de 300.000 euros ;

-JUGER que la société ADF n'a pas respecté ses obligations quant à la mise en 'uvre

de la garantie de sorte qu'elle a perdu son droit à garantie au titre du contrôle fiscal et

qu'aucune somme ne peut être réclamée au titre des créances dites irrécouvrables et

des frais de justice.

-JUGER qu'aucune somme ne peut être réclamée au titre du contrôle fiscal tant que les

procédures sont en cours.

-JUGER que les intérêts contractuels de 1,5% ne sont pas dus dans l'attente d'un

jugement définitif et subsidiairement qu'ils ne sauraient être réclamés qu'au fur et à

mesure de leur exigibilité après établissement du compte annuel de garantie dans les

conditions de la convention

-JUGER que les frais d'expertise resteront à la charge des sociétés ADF et NFP

Concernant les sommes dues aux appelants :

- CONDAMNER les sociétés intimées à verser aux appelants les sommes provisionnées

en comptabilité soit 41.664,64 euros (24.718,88 euros HT + 16.945,76 euros HT), sauf

à justifier de leur irrécouvrabilité.

- CONDAMNER la société ADF à verser aux appelants le solde du prix, après

déduction du complément d'actif à hauteur de 10.573 euros, soit 40.427 euros

- CONDAMNER les intimées à verser aux appelants la somme de 5.000 euros

chacun à titre de dommages et intérêts, 20.000 euros au titre de l'article 700 du

CPC ainsi qu'aux entiers dépens.



Aux termes de leurs conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 3.02.2022 la société ADF PROPRETE et la société NETTOYAGE FRANCOPORTUGAIS demandent à la cour de:



- débouter purement et simplement les consorts [N] de l'intégralité de leurs

demandes, fins et conclusions.

- Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a entériné le rapport de l'expert judiciaire

au titre de l'insuffisance des capitaux propres contractuellement prévus et donc la

diminution du prix;

- Confirmer le jugement dont appel et fixer le montant des capitaux propres dela société

NFP à la date de cession à la somme de 665 366 € au lieu de 730 000 € qui constituait le

minimum contractuellement convenu;



En conséquence,



Sur le remboursement d'une partie du prix de vente :



- Confirmer le jugement dont appel et condamner in solidum Messieurs [W] [N]

[S] et [M] [N] [S] à payer à la société ADF PROPRETE la somme de 64 634€ correspondant au trop perçu par les consorts [N] et y ajoutant,

- Infirmer la décision dont appel sur la compensation ordonnée dans le jugement et

statuant à nouveau,

- Ordonner la compensation de la somme de 64634€ avec celle de 51000€ correspondant

au solde dû du prix de vente.



Au titre de la garantie d'actif et de passif contractuelle,

Au titre des conséquences du contrôle fiscal,

-Confirmer le jugement dont appel et entériner le rapport de l'expert judiciaire sur le

principe de mise en 'uvre dela garantie d'actif et de passif du 31 janvier 2017;

-Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné in solidum Messieurs [W]

[N] [S] et [M] [N] [S] à payer aux sociétés ADF PROPRETE et NFP la somme de 300.000€ , 

-l'infirmer sur le mode de calcul des intérêts 

-et statuant à nouveau sur ceux-ci, condamner les consorts [N] à payer les intérêts sur la somme de 300.000€ outre intérêts au taux contractuel mensuel de 1,5% avec anatocisme à compter du 15/10/2019 sur la somme de 254.278€ jusqu'à complet paiement

-lnfirmer la décision dont appel ayant débouté ADF PROPRETE et NFP de leur demande

de dommages intérêts

- et statuant à nouveau Condamner les consorts [N] à rembourser à ADF PROPRETE leur prise de risque de 73331 €.

Y ajoutant Vu les dispositions de l'article 1104 du code civil

- Condamner les consorts [N] à payer aux sociétés ADF et NFP la somme de 40000€ à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice par elles subi en raison des

violations de l'obligation de bonne foi commise par les consorts [N].

-Condamner in solidum les consorts [N] à payer à ADF PROPRETE et NFP 

30 000 € chacun sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile;

-les condamner in solidum aux entiers dépens qui comprendront entièrement le coût de

I'expertise judiciaire dont l'avance a été faite par les sociétés ADF PROPRETE et NFP,

chacune pour moitié dont distraction dans les conditions de l'article 699 du Code de

procédure civile.



MOTIFS DE LA DECISION 



Sur la demande de remboursement au titre des capitaux propres



Sur l'arrêté conjoint des comptes



Les consorts [S] font valoir que les comptes ont été arrêtés d'un commun accord comme en rapporte la preuve le fait qu'ils ont été signés et déposés auprès de l'administration fiscale par le cabinet du cessionnaire après passation de 4 écritures, que certes le planning prévu n'a pas été respecté mais que pour autant le cabinet comptable du cessionaire a fait sien l'arrêté des comptes de telle sorte que les mentions qu'ils contiennent ne peuvent plus être contestés et que seule la garantie d'actif et de passif est susceptible d'être actionnée sous réserve d'élements qui ne figurent pas dans les comptes.

Ils soulignent en particulier que la première récrimination quant au processus comptable apparait dans le courrier d'ADF du 15.09.2017 soit 5 mois et demi après le 31.03.2017 et après la réclamation du 2.08.2017.

Ils exposent que c'est à tort que le tribunal a retenu que le calendrier prévu dans l'acte n'était pas réaliste dans la mesure où les deux parties toutes deux entourés d'experts comptables et de conseil ont convenu que l'arrêté se ferait en deux mois et que les experts comptables connaissaient très bien le contour du dossier puisque dès mai 2016 les cessionnaires ont eu en leur possession l'intégralité des documents nécessaires à la vérification de la situation économique de la société.

Ils exposent que sans prix définitif la garantie d'actif et de passif n'a pas le moindre intérêt dans la mesure où il suffirait au cessionnaire de contester, sans limite de temps, le bilan arrêté à la date de la cession pour obtenir une remise sur le prix convenu.

Ils demandent que l'arrêté conjoint soit considéré comme réalisé au plus tard le 1er juin 2017.

Ils demandent donc que les demandes fondées sur des points validés dans le bilan au 31.01.2017 lui même validé par les deux experts comptables soient rejetées.



Les sociétés ADF et NFP font valoir que les comptes sociaux provisoires leur ont été communiqués le 31.03.2017 soit au jour où les comptes devaient être arrêtés de telle sorte que l'arrêté des comptes se trouvait de facto reportée, que l'analyse prévue conjointement n'a pas pu avoir lieu malgré la demande en ce sens après qu'une première analyse ait été adressée aux cédants le 16.06.2017, qu'il a fallu contrôler 30.000 factures et que contrairement à ce que soutiennent les appelants aucun élément n'avait été porté à leur connaissance avant la signature de l'acte autre que les bilans 2014 et 2015, le contenu d'un trimestre de facturation, la liste du personnel avec les salaries, que l'expert comptable n'a pu effectuer une analyse approfondie des comptes qu'après le dépôt de la liasse fiscale et a découvert plusieurs anomalies, que l'arrêté conjoint n'ayant jamais été fait elles sont recevables à réclamer une réduction de prix fondée sur le montant des capitaux propres sur la base du rapport de l'expert judiciaire.



Sur ce



La promesse synallgmatique de cessions d'action signée entre les parties le 9.08.2016 prévoit que:

Le prix provisoire de cession soit 2.400.000 euros a été fixé au vu du bilan clos le 31.08.2015 ainsi qu'au vu d'une situation comptable arrêtée au 31.03.2016.

La société NETTOYAGE FRANCO-PORTUGAIS clôturant ses comptes le 31 août de chaque année le bilan clos le 31 août 2016 devra être arrêté au plus tard le 31 octobre 2016.

Le prix définitif de cession sera déterminé sur la base d'une situation comptable arrêtée au jour de la vente.

La situation comptable au jour de la vente sera établie conjointement par l'expert-comptable du vendeur et de l'acheteur et ce au plus tard dans les deux mois de la vente.

Le prix de cession sera fonction des capitaux propres tels qu'ils ressortiront de la situation comptable au jour de la vente.

Dans la mesure où le total des capitaux propres rectifiés sur la situation comptable arrêtée au jour de la vente serait inférieur à 730.000 euros, le prix de cession serait diminué de la différence entre 730.000 euros et le total des capitaux propres de la situation arrêté au jour de la vente. Dans cette hypothèse il serait immédiatement procédé au remboursement de cette différence par le vendeur.

Dans cette situation comptable les provisions seront réintégrés (actuellement105.000 euros) les factures antérieures au 31 octobre 2015 non soldées seront provisionnées.



L'acte de cession d'action signée le 31.01.2017 stipule pour sa part:

Le prix provisoire de cession soit 2.400.000 euros a été fixé au vu du bilan clos le 31.08.2015 ainsi qu'au vue d'une situation comptable arrêtée au 31.03.2016.

La société NETTOYAGE FRANCO-PORTUGAIS clôturant ses comptes le 31 août de chaque année le bilan clos le 31 août 2016 a été arrêtée et communiquée à l'acquéreur le 3 novembre 2016.

Le prix définitif de cession sera déterminé sur la base d'une situation comptable arrêtée au jour de la vente.

La situation comptable au jour de la vente sera établie conjointement par l'expert-comptable du vendeur et de l'acheteur et ce au plus tard dans les deux mois de la vente.

Le prix de cession sera fonction des capitaux propres tels qu'ils ressortiront de la situation comptable au jour de la vente.

Dans la mesure où le total des capitaux propres rectifiés sur la situation comptable arrêtée au jour de la vente serait inférieur à 730.000 euros, le prix de cession serait diminué de la différence entre 730.000 euros et le total des capitaux propres de la situation arrêté au jour de la vente. Dans cette hypothèse il serait immédiatement procédé au remboursement de cette différence par le vendeur.

Dans cette situation comptable les provisions seront réintégrés et seules les factures antérieures au 31 octobre 2015 non soldées seront provisionnées.



Il résulte des éléments versés aux débats que les comptes de NFP au 31.01.2017 ont été transmis par l'expert-comptable de NFP au cessionnaire et à son expert-comptable le 31.03.2017.



Messieurs [S] soutiennent que les comptes ont été arrêtés en commun.

Cependant aucun élément n'est versé aux débats démontrant l'existence d'un travail commun entre les deux experts comptables, celui des vendeurs et celui de l'acquéreur: aucun email fixant des réunions de travail, aucun projet d'arrêté des comptes antérieur à celui adressé le 31.03.2017, aucune attestation de l'expert comptable des vendeurs certifiant que l'arrêté des comptes a été effectué suite à des réunions de travail ayant eu lieu entre le 31.01.2017 et le 31.03.2017.

Pour sa part la SARL ADF PROPRETE verse aux débats un mail de Monsieur [D], son gérant, aux termes duquel celui ci rappelle qu'il aurait du recevoir le bilan consigné par l'expert comptable des cédants et par le sien et indique que ni son expert comptable ni lui n'ont reçu de projet de ce bilan au 31.01.2017 de la société NFP. Il n'est pas versé aux débats de réponse des cédants s'inscrivant en faux et faisant valoir la transmission d'un projet antérieurement au 31.03.2017.

Les cédants ne rapportent donc pas la preuve que les comptes de la société NFP au 31.01.2017 ont été arrêtés d'un commun accord au 31.03.2017, et que l'envoi effectué ce jour là était le résultat d'un travail commun effectué en février et mars 2017.



Il en résulte qu'il n'y a pas eu d'arrêté conjoint des comptes conformément au contrat signé.

Il s'ensuit que le cessionnaire était bien fondé, postérieurement au 31.03.2017, à critiquer le montant des capitaux propres. 



Les appelants font valoir que l'arrêté commun des comptes a été effectué entre les parties du fait du dépôt de la liasse fiscale pour le 15.04.2017 et qu'à défaut de retenir cet élement il conviendrait de retenir que cet arrêté s'est réalisé au plus tard le 1er juin.



 Cependant le contrat ne prévoyait pas, en l'absence d'arrêté commun des comptes le 31.03.2017, d'autres modalités s'agissant soit du report du délai pour une durée identique, soit de la survenance d'un évenement précis permettant de retenir un accord des parties sur les comptes de la société cédée. Dans le silence du contrat il ne peut être en conséquence ni retenu que le dépôt de la liasse fiscale le 15.04.2017 a démontré l'accord des parties sur les comptes de la société au 31.01.2017, ni qu'un nouveau délai de deux mois s'est ouvert à compter de la transmission du 31.03.2017 interdisant au cessionnaire de critiquer lesdits comptes postérieurement au 31.05.2017.



Il y a lieu donc dire recevable les critiques formulées par le cessionnaire et d'en examiner le bien fondé, en rappelant cependant que cet examen sera soumis aux dispositions de l'article 1104 du code civil qui indique que les contrats doivent être négociés, formés et exécutées de bonne foi.



A ce titre il convient de souligner en réponse aux moyens du cessionnaire qui fait valoir pour critiquer la durée de deux mois prévue au contrat pour l'arrêté des comptes, qu'il lui a fallu examiner 30000 factures et qui soutient qu'il n'a été destinataire que des bilans 2014 et 2015, que:

-d'une part les parties avaient fixé à deux mois le temps nécessaire pour la réalisation des opérations comptables d'arrêté des comptes, ce qui démontre, s'agissant du cessionnaire, qu'il estimait ce temps suffisant, ce qui présume qu'il disposait, avant la cession, de très nombreuses informations qu'il a estimé suffisante pour évaluer le prix de cession,

- d'autre part il résulte des termes même de l'acte de cession que le cessionnaire a reçu communication des documents comptables de l'exercice se terminant le 31.08.2016, le 3.11.2016, soit 3 mois avant la cession. Il avait donc au moment de la cession une parfaite connaissance des opérations comptables de la société jusqu'au 31.08.2016.

Enfin il résulte de la pièce 34 produites par les appelants qu'un accord de confidentialité a été signé entre les parties pendant la négociation, ce qui confirme la communication de nombreuses pièces concernant l'activité de la société dans le cadre des négociations, et qu'à tout le moins ont été produits la balance générale 1 à 8, la facturation du mois de mars 2016 ou un trimestre selon le cas de facturation différé, la liste du personnel avec nombre et fiches de paie, CDD/CDI, les noms des sous-traitants et leurs montants de facturation, pour la banque bilan 2014 et 2015 avec le grand livre complet sur chaque année, les loyers et charges des deux adresses, les salaires des dirigeants et familles.



Par ailleurs l'économie générale du contrat s'agissant du montant des capitaux propres vise à protéger le cessionnaire des opérations comptables qui viendraient diminuer les capitaux propres qui participent à la fixation du prix de vente. 

Le cessionnaire a eu communication du bilan et du compte de résultat pour l'exercice se terminant le 31.08.2016. Il devait dès lors indiquer au cédant son éventuel désaccord sur les données inscrites au bilan ayant une incidence sur le montant des capitaux propres, pour permettre aux cédants, avant la vente:

- de vérifier que le montant des capitaux propres correspondait aux engagements qu'ils avaient pris,

- de régulariser des opérations comptables pour permettre le respect desdits engagement, 

- et/ou de rediscuter des éléments comptables litigieux avec le cessionnaire. 

Et ce d'autant plus qu'en accord avec le cessionnaire les cédants ont perçu des bénéfices comme indiqués dans le contrat de cession, pour une somme de 80.000 euros. S'ils avaient été informés par le cessionnaire de ce que celui ci remettait en cause certains éléments ayant une incidence sur le calcul des capitaux propres, la somme distribuée aurait pu être ajustée pour prendre en compte lesdites critiques.

La remise en cause par le cessionnaire, postérieurement à la signature du contrat de cession, d'élements du bilan communiqué avant la cession et donc connu de lui, se heurte donc au principe de l'exécution de bonne foi du contrat. 



Il en résulte qu'il convient donc de déterminer le montant des capitaux propres en fonction des éventuels éléments justifiant leur diminution, apparus après le 31.08.2016 date du dernier bilan communiqué avant la cession au cessionnaire, ledit bilan ayant permis au cessionnaire de prendre connaissance des éléments comptables de la société et de les critiquer utilement avant la vente dans le cadre de discussions loyales avec les cédants.



Sur les capitaux propres



Les consorts [S] exposent que dans la mesure où tous les éléments qui apparaissent au bilan ont été purgés par le contrôle de SUDEXCO et que les réclamations ne peuvent concerner que des factures non enregistrées ou mal enregistrées, qu'ils acceptent à ce titre de fixer la situation comptable à la somme de 719.427 euros en prenant en charge:

- les charges qui n'avaient pas été comptabilisées s'agissant des factures de fin janvier 2017 pour 5327 euros

- les factures IPG pour un montant de 16.946 euros qui ont été facturées après le 31.10.2015 mais qui correspondent à des prestations réalisés avant cette date, ce dont SUDEXCO ne pouvait s'apercevoir.



Ils demandent le rejet:

- des immobilisations qui étaient déjà inscrites dans le bilan précédent: il s'agit d'immobilisations pour travaux, et ce d'autant plus que la décision de ne pas reprendre certains locaux est une décision des intimés, acquéreurs à l'acte de cession effective après la cession, qu'il ne peut leur être opposé le redressement fiscal sur la nature des locaux pour soutenir qu'il convient de déduire ces immobilisations car concernant des locaux occupés par les associés et non pour les besoins de l'activité de la société dans la mesure où le redressement fait l'objet d'une contestation non encore purgée et ne peut justifier une demande au titre de la réduction du prix de cession

- de la créance du client 9Villo (30.000 euros) qui aurait du faire l'objet d'une provision mais qui a échappé à la vigilance de l'expert comptable des cessionnaires sans que cela puisse leur être reproché

- des clients douteux: il s'agit d'une demande qui vise à contester la valeur de la société et son mode de fonctionnement et d'une tentative pour obtenir une nouvelle évaluation de la société alors que le cessionnaire a reconnu dans un mail que la société était florissante et que le chiffre d'affaire avait augmenté,

- des charges non comptabilisées: un accord est intervenu sur les factures de fin janvier 2017 pour un montant de 5327 euros soit 3551 euros après prise en compte de l'incidence fiscale alors que la réclamation de base était de 13.834 euros

- et font valoir que concernant le client IPG: un accord est intervenu.



Ils concluent que le différentiel au titre des capitaux propres est de 10.528 euros.



Les intimés se basant sur le rapport de l'expert judiciaire demandent la somme de 64.634 euros de remboursement s'agissant:

- des immobilisations pour les travaux réalisés au 1er et au 3ème étage de l'immeuble du 64 rue Claude Vellefaux dont les baux n'ont pas été poursuivis, outre le local du 170 avenue parmentier dont le bail a également été résilié, les résiliations étant intervenues le 31.01.2017, dans la mesure où il convenait d'en tirer les conséquences dans les comptes en déduisant les immobilisations pour travaux, qu'en outre l'administration fiscale a retenu que ces travaux étaient des travaux sur des biens personnels payés par la société, que l'expert a retenu un montant d'ajustement de 45.731 euros outre la TVA pour 4336 euros,

- la provision à 100% du client 9Villo pour 29.174 euros: il s'agit d'un oubli de l'expert comptable des vendeurs

- des charges non comptabilisées pour 13.834 euros: il s'agit de 7 factures qui n'ont pas été comptablisées: cette demande a été acceptée par les deux parties à hauteur de 5327 euros

- les ajustements pour créances douteuses concernant des prestations très anciennes: le client IPG dont les créances n'ont pas fait l'objet de provisions pour 16.946 euros et il était découvert d'autres factures du même type pour 1850,67 euros.



Sur ce



S'agissant des immobilisations pour les travaux réalisés au 1er et au 3ème étage de l'immeuble du 64 rue Claude Vellefaux dont les baux n'ont pas été poursuivis, outre le local du 170 avenue parmentier dont le bail a également été résilié:



Ces immobilisations figuraient dans les bilans communiqués antérieurement à la cession, de telle sorte que le cessionnaire en avait connaissance et pouvait demander leur déduction du montant des capitaux propres.

Et ce d'autant plus qu'il a demandé expressément dans la promesse de cession que l'ensemble des locations immobilières dont bénéficait la société NFP soit résilié au jour de la vente à l'exception du bail commercial des locaux du 64 avenue Claude Vellefaux à PARIS.Il était donc parfaitement au courant de la consistance des locations en cours et était à même de vérifier sur quels locaux portaient les immobilisations pour travaux portées au bilan et de demander, si celles ci concernaient des locaux résiliés, leur déduction. 

Il s'ensuit que le cessionnaire est mal fondé à demander, postérieurement à la cession, la déduction desdites immobilisations du montant des capitaux propres.



Par ailleurs la société NFP qui conteste aujourd'hui le bien fondé des dépenses acquittées par elle, en soutenant que celles ci n'ont pas été faites dans son intérêt mais dans l'intérêt personnel de ses dirigeants, n'articule aucune demande subsidiaire à ce titre en remboursement des sommes versées.



S'agissant de la provision à 100% du client 9Villo pour 29.174 euros



Les parties indiquent toutes les deux que la provision du client 9VILLO a été oubliée car mal enregistrée, même si elles en imputent, chacune, la responsabilité à l'expert comptable de l'autre partie.

Il convient donc de la retenir s'agissant d'une opération comptable dont le cessionnaire ne pouvait s'apercevoir que dans le cadre des vérifications effectuées après la cession.



S'agissant des charges non comptabilisées pour 13.834 euros



Un accord est intervenu entre les parties à hauteur de 5327 euros.



S'agissant du client IPG 

Les cédants acceptent cette somme pour 16.946 euros.



S'agissant des factures pour la somme de 1850,67 euros 



L'expert judiciaire explique qu'il s'agit de factures datées de novembre 2015 mais relatives à des prestations exécutées antérieurement et qui auraient donc du faire l'objet, pour cette partie non réglée, d'une provision.

Il convient donc de retenir cette somme.



Sur les comptes entre les parties concernant les capitaux propres



Les appelants indiquent que la société ADF reste redevable pour partie de différentes sommes au titre du contrat de cession le solde du prix de vente puisqu'il reste du la somme de 51.000 euros sur lesquels sera compensé le montant du au titre du complément de capitaux propres soit 10.573 euros.

Les intimés demandent la confirmation du jugement



Sur ce



L'expert judiciaire a chiffré le montant des capitaux propres avant déduction à la somme de 742.116 euros dont il convient de déduire les réajustements qui ont été discutés et acceptés devant l'expert pour 7840 euros.



Au regard des décisions prises ci dessus il convient de déduire également du montant des capitaux propres:

- créance 9VILLO: 29.174 euros 

- créance IPG (prestation rue Custine): 16.946 euros

- créances non enregistrées: 5327 euros

- créances antérieures au 31.10.2015: 1850,67 euros

- incidence fiscale (33,33% de 53.297,67 euros): 17764,11 euros

soit au total 35533,56 euros.



Le montant des capitaux propres s'établit donc à 742.116 euros - 7840 euros -35.533,56 euros = 698.742,44 euros.



Au titre des capitaux propres il est donc du par les cédants la somme de 31.257,56 euros au cessionnaire (730.000 -698.742,44 euros).



Il convient donc d'infirmer le jugement et de condamner les cédants à payer au cessionnaire la somme de 31.257,56 euros.

Aucune demande n'est articulée par le cessionnaire s'agissant de l'application d'un taux d'intérêt sur cette somme, contrairement au jugement de première instance, de telle sorte qu'il ne convient pas de prévoir que la somme allouée portera intérêt.



Cette somme doit être compensée avec la somme due par le cessionnaire de 51.000 euros.

La société ADF est donc condamnée à payer aux cédants la somme de 19.742,44 euros.



Sur la garantie d'actif et de passif



Sur le contrôle fiscal



Les cédants exposent que l'attitude du cessionnaire et de la société NFP a été fautive à leur égard en ce qu'ils sont intervenus dans la gestion du redressement fiscal et ont saboté la défense des cédants.

Ils soulignent que le contrôle a débuté par un redressement de 800.000 euros et que ce risque a été diminué puisqu'une première transaction a été proposé à 284.250 euros puis une seconde à 254.230 euros.



Par ailleurs ils font valoir que le contrôle fiscal n'ayant pas abouti puisqu'un recours contentieux a été engagé la garantie d'actif et de passif ne peut pas encore être actionnée.



Ils contestent les honoraires de l'avocat mandaté par les cessionnaires qui leur sont réclamés en exposant que celui ci n'a réalisé aucun travail puisqu'il a seulement contrôlé la défense laissée au conseil des appelants.



Les intimés exposent que suite au contrôle fiscal une proposition transactionnelle leur a été faite sur la base de 254.293 euros qui a été refusé par les consorts [N] et qu'en conséquence le comptable du trésor a repris le redressement fiscal de sa dernière proposition et a adressé un avis de mise en recouvrement de 288.510 euros pour la TVA et 39.099 euros pour l'Impôt sur les sociétés, qu'ils ont réglé les sommes réclamées par le Trésor Public compte tenu des intérêts de retard qui courrent sur ces sommes.

Ils en concluent que la créance fiscale est bien exigible.

Ils contestent avoir 'saboté' la défense des appelants.

Ils exposent qu'il convient de retenir la somme supplémentaire de 73.331 euros qui a été versée en raison du refus des consorts [N] de la proposition de transaction de l'administration fiscale même si cela aboutit à dépasser le montant de la GAP de 300.000 euros dans la mesure où ce dépassement est de la seule responsabilité des appelants.



Sur ce



Il ressort de la garantie d'actif et de passif que les cédants sont tenus au paiement du passif apparu après la cession mais ayant pour origine ou pour cause des faits antérieurs à la date de vente.



Il est en particulier prévu que toute acceptation d'une dette nouvelle, de l'accroissement d'une dette ancienne ou d'un redressement fiscal ou parafiscal pour une période antérieure au jour de la vente donnée par la société sans l'accord des garants rendrait alors inapplicables (sauf en cas de carence des garants) l'engagement de garantie.



Le contrat subordonne donc l'acceptation du redressement fiscal à l'accord des garants sans que l'absence d'accord puisse leur être reproché, Il n'est ainsi pas prévu contractuellement que la décision ultime d'acceptation ou non du montant du redressement appartienne à la société cédée ou au cessionnaire

Il en résulte que le fait pour les garants de ne pas accepter la dernière proposition de l'administration fiscale à 254.230 euros en faisant le choix de porter le contentieux devant le tribunal administratif constitue la simple application du contrat.



La société ADF PROPRETE, cessionnaire, soutient que le comportement des garants est constitutif d'une faute, mais ne caractérise pas un comportement des garants, distinct de l'exercice de leurs droits contractuels à accepter ou non le redressement fiscal, qui pourrait être qualifié de fautif, quand bien même le refus des messieurs [S] d'accepter la proposition a eu pour conséquence le fait que l'administration fiscale a fixé à 288.510 euros le montant du redressement au lieu de 254.230 euros.

Au contraire, la décision des garants s'explique par la position de l'administration fiscale qui a débuté avec une proposition de redressement à 804.517 euros pour terminer dans le processus amiable, à une proposition de redressement à 254.230 euros, ce qui est de nature à leur laisser penser que l'introduction d'une instance contentieuse peut aboutir à une diminution encore plus importante du redressement opéré.



Il ne peut donc être reproché aux garants de ne pas avoir accepté le montant du redressement amiable. La demande du cessionnaire de voir les garants condamnés à lui verser une somme supérieure au plafond de la garantie d'actif et de passif est donc rejetée.



Par ailleurs il ne peut pas être reproché à la société ADF PROPRETE de faute constituée par le fait d'avoir 'saboté' la défense des garants en informant l'administration fiscale de l'existence d'une garantie d'actif et de passif et du montant de celle ci. En premier lieu cette information faisait à l'évidence partie des informations portées à la connaissance de l'administration fiscale car relative au fonctionnement de la société, étant précisé que celle ci était informée de l'existence de la cession des parts sociales du fait de l'enregistrement de la cession. En second lieu aucun élément ne permet d'établir que la connaissance du plafond de la garantie d'actif et de passif a eu une incidence sur la proposition de redressement.



S'agissant de l'exigibilité des sommes qui déclenche le versement de la garantie prévue au contrat, l'introduction d'une procédure contentieuse par les garants ne suspend pas l'exécution des avis de mise en recouvrement émis par l'administration fiscale qui rendent exigibles les sommes réclamées au titre des redressements. 

Il est ainsi établi par les éléments versés aux débats que le montant du redressement finalement arbitré à 288.510 euros s'agissant de la TVA a fait l'objet d'un avis de mise en recouvrement le 15.10.2019 et qu'un second avis de mise en recouvrement pour un montant de 39.099 euros pour l'impôt sur les sociétés a été émis le 15.02.2021.



La preuve est rapportée que ces deux sommes ont été réglées par la société NFP, pour éviter que des intérêts de retard ne courrent.

De telle sorte que nonobstant la procédure contentieuse engagée, ces sommes sont devenues exigibles dès l'émission des avis de mise en recouvrement et remplissent donc les conditions de mobilisation de la garantie d'actif et de passif. 



Sur les créances



Les consorts [S] exposent que s'agissant des créances irrécouvrables la garantie d'actif et de passif prévoit qu'elle sera opposable à la condition que le non recouvrement résulte du redressement ou de la liquidation judiciaire ou de la carence constatée par des poursuites judiciaires, que cette condition n'est pas remplie et que la garantie ne peut donc être actionnée,



Les intimés indiquent que le passif se compose de:

- 18.091 euros correspondant aux réclamations hors contrôle fiscal et hors créances douteuses, 

-25.507,93 euros au titre des créances douteuses 

- et 21.507 euros au titre des créances irrecouvrables.

Ils exposent verser aux débat un tableau des créances non recouvrées en suite des procédures, établi à fin 2019, et exposent qu'ils se reportent au rapport de l'expert qui considère que les factures antérieures au 31.01.2017 dont le recouvrement ne pourra être récupéré à la suite des démarches mises en oeuvre répondent aux conditions fixées dans la convention et doivent donner lieu à remboursement de la part du vendeur.

Ils ajoutent qu'ils ont découvert une liste impressionnante d'impayés correspondant à plus de 2,5 mois de CA au 31.01.2017.



Sur ce



La garantie d'actif et de passif prévoit que:



S'il s'avérait:

- que des sommes formant un passif non compris dans l'énoncé du 'passif dû aux tiers', que ce passif soit fiscal ou autre, apparaissent, ayant pour origine ou pour cause des faits antérieurs à la date de la vente,

- que le montant net des diverses créances figurant à l'actif de la société au jour de la vente n'a pu être entièrement récupéré auprès des débiteurs nonobstant toutes poursuites révélées infructueuses,

- et plus généralement, que des éléments de l'actf devaient faire l'objet d'une dépréciation quelconque pour des faits antérieurs à la date de la vente

ils resteraient responsables de la diminution de l'actif net social dans la limite de 300.000 euros.



(...)



La présente garantie ne sera opposable aux garants qu'à la condition que:

le non recouvrement des créances résulte du redressement ou de la liquidation judiciaire des débiteurs ou de leur carence constatée par des poursuites judiciaires, à l'exception de la partie de la sûreté qui sera encore due par l'acheteur au vendeur



- Sur la somme de 18091 euros correspondant aux réclamations hors contrôle fiscal et hors créances douteuses



Les intimés ne la détaillent pas, les appelants ne concluent pas sur cette somme, alors que le jugement retient que cette somme est composée des procédures prud'homales concernant des salariés de NFP ayant quitté la société antérieurement à la cession pour 15.278 euros, et des frais de procédure de 7813 euros en tenant compte d'une franchise de 5000 euros.

S'agissant des frais de procédure ils seront traités ci dessous de façon spécifique étant précisé que les intimés les réclament deux fois: une fois intégré dans cette somme de 18091 euros une autre fois de façon spécifique.

S'agissant des créances prud'homales la somme de 15.278 euros a été calculée par l'expert correspondant auxs condamnations prononcées par le conseil des prud'hommes pour les salariés [L], [X] et [C], dont est déduite l'incidence fiscale.

Or d'une part les créances prud'homales sont réglées en dehors de la garantie d'actif et de passif, mais surtout il résulte de la pièce 50 de la société ADF que cette somme a été réglée par compensation sur les mensualités du prix de cession de juin à décembre 2019 et janvier 2020 de telle sorte qu'elles ont été versées.

Il convient donc de rejeter la créance de 15.278 euros, la créance de 7813 euros étant traitée ci dessous.



- Sur les créances douteuses d'un montant de 25.507,93 euros



Les créances pouvant être pris en compte au titre de la garantie d'actif et de passif doivent avoir fait l'objet de poursuites judiciaires n'ayant pas permis leur recouvrement.

Il appartient donc à la société ADF PROPRETE de rapporter la preuve qu'elle a introduit des poursuites judiciaires concernant les créances des clients pour lesquelles elle réclame l'application de la GAP c'est à dire qu'elle a obtenu une décision de justice dont l'exécution forcée n'a pas abouti. Cette preuve n'est pas rapportée.

Il convient de souligner, en réponse aux conclusions des intimés, que contrairement à ce qu'ils soutiennent l'expert judiciaire a indiqué dans son rapport que les créances d'un montant individuel limité, qui ne font pas l'objet de poursuite, n'entrent pas dans le cadre des dispositions de la convention de garantie d'actif et de passif qui ne porte que sur les créances non recouvrées après procédures judiciaires ou liquidation.



Il en résulte que les créances douteuses ne remplissent pas les conditions d'application de la garantie d'actif et de passif.



- sur les créances irrécouvrables pour un montant de 21.507 euros



Comme rappelé ci dessous la GAP consentie inclut le montant net des diverses créances figurant à l'actif de la société au jour de la vente qui n'auraient pas pu être entièrement récupérées auprès des débiteurs les poursuites s'étant révélées infructueuses.





Le cessionnaire qui demande la mobilisation de la GAP doit donc établir:

- le montant des créances figurant à l'actif de la société au jour de la vente

- le montant des créances figurant à l'actif de la société au jour de la vente non récupérées, 

et rapporter la preuve, pour ces créances non récupérées, de l'engagement de poursuites infructueuses.



Il résulte du rapport de l'expert judiciaire, page 40, que le montant des créances au 31.01.2017 s'élevait à 881.780 euros.

Pour établir le montant des créances irrécouvrables l'expert indique qu'il a demandé lors de la réunion d'expertise du 25 juillet 2018 la communication par l'acquéreur:

- d'un tableau récapitulatif des procédures de recouvrement engagées

- des pièces justificatives des actions judiciaires en cours à l'encontre des 3 syndics représentatifs (Advisoring Immobilier, IPG, Maruani) pour lesquels subsistait un volume de créances existant au 31.01.2017 toujours non réglées au jour de la réunion d'expertise du 25.07.2018.

Après production desdites pièces il conclut que le montant exact des créances irrécouvrables entrant dans le champs de la convention de garantie est difficilement chiffrable au jour de la réunion d'expertise dès lors que les procédures portent pour partie sur des créances postérieures au 31.01.2017 et demeurent en cours et ne sont pas épuisées. De telle sorte qu'il ne propose aucun montant au titre des créances irrecouvrables.

Il convient de souligner que l'expert confronté à la même difficulté s'agissant des frais de procédure, a calculé, à partir de l'échantillon des pièces justificatives produites concernant les actions judiciaires en cours à l'encontre des 3 syndics représentatifs, que 39% des créances qui faisaient l'objet de réclamations contentieuses étaient effectivement antérieurs au 31.01.2017.



Le cessionnaire verse aux débats la facture de l'avocat chargé d'engager les procédures contentieuses (qui est également avocat plaidant dans la présente procédure), en date du 6.02.2018 aux termes de laquelle 41 procédures ont été engagées.

Si le nom des différentes copropriétés est mentionné sur cette pièce le montant réclamé pour chacune des procédures engagées n'est pas indiqué et par ailleurs aucune des ordonnances rendues n'est produite aux débats permettant d'établir ledit montant ni que les sommes réclamées étaient dues avant le 31.01.2017.

Cette facture ne permet donc pas d'établir le montant des créances irrecouvrables permettant la mobilisation de la GAP.



Le cessionnaire verse aux débats une pièce 57 qui constitue un état des référés et des montants dus TTC au 19.07.2019 qui est un tableau établi par lui. Il se base sur cette pièce qui indique d'abord le montant du au titre du référé pour chaque client et ensuite la somme restant due au 19.07.2019, pour réclamer la somme de 25.507,93 euros TTC.



Or la production de cette pièce ne rapporte pas la preuve que les sommes restant dues après l'engagement de procédures contentieuses concernent des créances relevant de la période qui a couru du 1.11.2015 au 31.01.2017 puisque la période de facturation des créances impayées n'est pas indiquée.



Les éléments comptables produits aux débats, s'agissant des pièces 55 et 56 ne permettent pas plus d'établir le montant de ces créances puisque les montants sont intitulés 'créances douteuses' ce qui ne permet pas de les qualifier de créances irrécouvrables, et l'opération intitulée 'douteux irrecouvables' inscrite le 31.01.2019 ne permet pas d'établir que le montant de 11.076,69 concerne des créances antérieures au 31.01.2017.



En conséquence les pièces versées aux débats par le cessionnaire ne permettent pas d'établir que le montant indiqué sur ce tableau établi par lui comme étant des créances irrecouvrables devant bénéficier de la garantie d'actif et de passif, correspond à des factures établies pour des prestations effectuées entre le 1.11.2015 et le 31.01.2017.



Il convient donc de débouter le cessionnaire de sa demande de mobilisation de la garantie d'actif et de passif au titre des créances irrécouvrables. 



Sur les frais de procédure



Les consorts [S] exposent que la convention de garantie précise :« Ce compte comprendra en outre tous les frais de procédure et de défense liés à tout contentieux arbitrage ou action en justice afférent à l'un des événements, objet de la présente garantie, et auxquels la société serait partie, tant en demande qu'en défense, sauf

hypothèse du choix par « les GARANTS '' de leur propre conseil pour assurer la défense de leurs intérêts '', que pour que les frais de procédure puissent être intégrées au compte annuel de garantie il est donc nécessaire que les frais exposés l'aient été d'un commun accord, qu'en l'espèce le cessionnaire a initié les procédures, de sa propre initiative, sans en référer aux garants qui auraient pu agir directement auprès de leurs anciens clients (comme ils l'avaient toujours fait) ou qui auraient pu mandater, si nécessaire, leur propre conseil, qu'ainsi cette demande n'est pas recevable, qu'il en est de même pour les honoraires de l'avocat fiscaliste, qu'en outre le cessionnaire est muet sur les sommes obtenues au titre de l'article 700.



Les intimés répliquent qu'il convient de rajouter la somme de 7813 eurs au titre des frais de procédure qu'il a été nécessaire d'exposer pour pouvoir recouvrer une partie des créances dont les vendeurs avaient omis de poursuivre le règlement.



Sur ce



La garantie d'actif et de passif stipule qu' il sera établi un compte annuel de garantie retraçant toutes les conséquences financières directes ou indirectes révélées au cours de l'année écoulée et résultant:

a) d'inexactitudes ou omissions dans les déclarations faites par les GARANTS

b) de tout passif non comptabilisé, passif supplémentaire et réduction d'actif.

Ce compte comprendra en outre tous les frais de procédure et de défense liés à tout contentieux, arbitrage ou action en justice afférent à l'un des événements, objet de la présente garantie, et auxquels la société serait partie, tant en demande qu'en défense, sauf l'hypothèse du choix par les garants de leur propre conseil pour assurer la défense de leurs intérêts.



S'agissant des sommes réclamées au titre des procédures engagées pour un montant de 7813 euros pour recouvrer des créances clients les frais de procédure sont dus sauf:

- si les garants ont mandaté leur propre conseil pour assurer la défense de leurs intérêts dans ces procédures, ce qui n'est pas le cas en l'espèce

- si ils ont été réglés en partie ou en totalité par les clients condamnés en particulier dans le cadre de l'article 700 alloué par la juridiction.



L'expert judiciaire a établi au regard de la facture de l'avocate mandatée par la société NFP pour introduire des actions en référé qui établit que 41 procédures ont été engagées et des pièces concernant les trois principaux débiteurs que 39% des créances qui font l'objet de réclamations contentieuses sont antérieures au 31.01.2017 et a appliqué ce pourcentage au montant des honoraires de base facturés outre les frais de plaidoirie et d'assignation.



Le c