Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 13 mai 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 13 MAI 2022



N° 2022/185 





Rôle N° RG 18/16290 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDF4Q







SARL MYREVA





C/





[H] [S]











Copie exécutoire délivrée le :



13 MAI 2022



à :



Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Me Maria GRAAFLAND, avocat au barreau de MARSEILLE





























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 28 Septembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/02945.





APPELANTE



SARL MYREVA prise en la personne de son représentant légal en exercice 

domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Fabrice LABI, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



Madame [H] [S]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2019/968 du 25/02/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Maria GRAAFLAND, avocat au barreau de MARSEILLE







*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022et prorogé au 13 mai 2022.





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2022



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***





























































Soutenant avoir travaillé en qualité de serveuse au sein de l'établissement 0'Jockey exploité par la SARL MYREVA à partir du mois d'octobre 2011, avoir signé différents contrats de travail à durée déterminée à temps partiel, avoir été agressé par le gérant de la société le 27 juin 2017, avoir été en arrêt de travail à partir du 3 juillet 2017 jusqu'au 23 octobre 2017 et avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail le 26 septembre 2017, Madame [H] [S] a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaire, d'indemnité de congés payés, d'indemnité pour travail dissimulé et d'indemnités de rupture.



Par jugement du 28 septembre 2018, le conseil de prud'hommes de Marseille a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail le 26 septembre 2017 par Madame [H] [S] produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la SARL MYREVA à verser à Madame [H] [S] les sommes suivantes :

-1057 euros au titre du préavis,

-105,70 euros au titre des congés payés afférents,

-761 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

-6342 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1057 euros au titre du solde des congés payés,

-340,82 euros au titre du maintien de salaire au titre de la prévoyance,

a ordonné la remise des documents de fin de contrat, a débouté les parties du surplus de leurs demandes, a dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élevait à la somme de 1057 euros et a condamné la partie défenderesse aux entiers dépens.



Ayant relevé appel, la SARL MYREVA demande à la Cour, aux termes de ses conclusions récapitulatives notifiées le 5 juillet 2019, de :

Réformer le jugement de première instance en toutes ses dispositions,

Constater que les faits allégués par Madame [S] au titre prétendu de faits accablants de son employeur, classifiant sa prise d'acte de rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, est injustifié,

Constater la véritable orchestration de la présente instance par Madame [S],

Constater que Madame [S] a sollicité de nombreuses fausses attestations,

Constater que Madame [S] ne procède que par voie d'affirmation,

Constater que Madame [S] n'était aucunement en l'état de prouver la réalité de ces faits,

Constater que Monsieur [I] [L], son employeur, gérant de la société MYREVA a constamment fait preuve d'une totalement bonne foi et d'un comportement irréprochable à l'égard de sa salariée,

En conséquence, débouter Madame [S] de l'ensemble de ses demandes, des prétentions,

Considérer le départ de la salariée comme une démission,

Reconventionnellement, condamner Madame [S] à payer à la société MYREVA la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700,

Vu l'article 696 du CPC,

Ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure distraits au profit de la SCP BADIE.



La SARL MYREVA soutient que son gérant, Monsieur [I] [L], a entretenu une relation contractuelle d'une parfaite cordialité avec sa salariée, Madame [H] [S] ; que dès le début de la relation contractuelle, celle-ci a indiqué qu'elle souhaitait travailler de manière ponctuelle, par période, souhaitant s'absenter après une période de travail pendant plusieurs semaines ; que Madame [S] a été embauchée pour la première fois le 27 janvier 2012, selon contrat à durée déterminée, qu'elle a manifesté son intention de démissionner à compter du 4 juillet 2012 ; qu'elle s'est représentée auprès de son ancien employeur, qui l'a reprise à compter du 6 septembre 2012 jusqu'au 10 octobre 2012, date à laquelle elle a mis fin à son contrat de travail ; qu'elle a de nouveau été embauchée le 14 février 2013, pour mettre un terme à son contrat le 30 juin 2013 ; qu'elle a réintégré la SARL MYREVA par contrat à durée indéterminée en date du 3 février 2014 ; que Madame [S] a toujours été protégée par son employeur, celle-ci souhaitant à bon gré travailler, puis cesser son activité pour vaquer à ses occupations de villégiature et ensuite revenir au sein de la société MYREVA ; que les termes de la relation contractuelle étaient un temps de travail de 104 heures mensuelles pour un montant de salaire net de 860,22 euros ; que lors des dernières semaines de son activité, Madame [S] manifestait très clairement de gros problèmes d'alcoolisme, se présentant à son poste de travail souvent de manière éméchée, consommant régulièrement de l'alcool ; que Madame [S] entend désormais exciper un incident qui s'est déroulé le 27 juin 2017 au sein de l'établissement ; que ce sont les seuls faits que Madame [S] entend exciper pour solliciter, dans un seul intérêt indemnitaire, des sommes exponentielles auprès de son ancien employeur, de manière totalement infondée ; que Madame [S] avait formalisé depuis plusieurs mois son intention de quitter son poste de travail, exigeant de son employeur soit un licenciement, soit une rupture conventionnelle pour bénéficier des indemnités chômage ; que Madame [S] le reconnaît elle-même à l'occasion du courrier qu'elle a adressé à son employeur le 29 mars 2017, évoquant le principe d'une rupture conventionnelle à laquelle n'aurait pas acquiescé la société MYREVA ; que la juridiction s'apercevra que ce courriel du 29 mars 2017 n'a pas été rédigé par Madame [S] (le nom de celle-ci n'est pas correctement orthographié) et que la salariée était d'ores et déjà téléguidée dans le cadre de ses courriers et organisait ses velléités financières particulièrement contestables, organisant une véritable machination à l'encontre de Monsieur [L] et prétextant une agression dont elle aurait été victime ; que de même, Monsieur [L] a été cité devant le tribunal d'instance en référé, en sa qualité de caution solidaire de Madame [S], alors qu'il n'a jamais écrit de sa main ni signé l'acte de cautionnement solidaire ; que suite à la plainte de Madame [S], le tribunal de police s'est saisi et aucune décision judiciaire n'a été rendue, de telle sorte que la présomption d'innocence s'applique totalement au bénéfice de Monsieur [L] ; que le 27 juin 2017, Madame [S] s'est présentée avec un ami, hors ses heures de travail, totalement saoule et souhaitant venir finir la soirée dans le bar de son employeur, qu'elle a commencé à hausser le ton, exigeant de Monsieur [L] une indemnité de licenciement et la régularisation des documents de fin de contrat ; que Monsieur [L] l'a invitée à se calmer et à mettre un terme à ses agissements, en présence de la clientèle ; que Madame [S] a décuplé son agressivité et c'est alors que Monsieur [L] l'a très clairement reconduite hors du bar, lui intimant de rentrer chez elle et de se dessoûler avant de venir travailler le lendemain matin ; que Madame [S] a déposé plainte auprès des services de police, indiquant avoir été agressée, ce qui constitue une contrevérité mais surtout une orchestration volontaire de Madame [S] ; que quelques semaines après les prétendus faits, un avocat a pris attache directement avec Monsieur [L], sollicitant diverses sommes indemnitaires et très clairement manifestant une volonté de mettre fin au contrat de travail ; qu'en raison de l'opposition de l'employeur, une prise d'acte de rupture du contrat de travail a été matérialisée le 26 septembre 2017 ; que nonobstant une confirmation de la responsabilité pénale de Monsieur [L] par la cour d'appel, il ne saurait être stigmatisé une quelconque faute de l'employeur ; que Madame [S] ne procède que par voie d'affirmation sans jamais prouver la réalité de ce qu'elle prétend faussement ; que la concluante est en état de démontrer que son gérant n'a jamais eu le moindre comportement violent à l'égard de sa salariée, dont l'attitude est au contraire mise en exergue par le témoin et que Madame [S] doit être déboutée de ses prétentions. 



Madame [H] [S] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 18 janvier 2022, de :

CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mademoiselle [S] doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a condamné la société MYREVA au paiement de la somme de 340,82 euros au titre du maintien de salaire au titre de la prévoyance,

INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille pour le surplus ;

Statuant à nouveau :

CONDAMNER la société MYREVA au paiement des sommes suivantes en deniers ou quittances :

- 26 812,56 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps plein,

- 2681,25 euros bruts de congés payés y afférents,

- 26 548,53 euros bruts à titre d'heures supplémentaires,

- 2654,85 euros bruts de congés payés y afférents,

CONDAMNER la société MYREVA au paiement des sommes suivantes :

- 1965,11 euros bruts à titre de maintien de salaire durant l'arrêt maladie,

- 196,51 euros bruts de congés payés y afférents,

- 12 932,34 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 1493,34 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés,

- 15 000 euros à titre d'indemnité pour exécution fautive du contrat de travail,

- 3322,90 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 4310,78 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 431,08 euros à titre de congés payés sur préavis,

- 15 087,73 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du CPC

CONDAMNER la société MYREVA à remettre à Mademoiselle [H] [S] sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par document manquant :

- un bulletin de salaire relatif aux condamnations salariales ;

- les documents de fin de contrat (certificat de travail, solde de tout compte, attestation pôle emploi) ;

CONDAMNER la société MYREVA aux entiers dépens.



Madame [H] [S] soutient qu'elle a été employée en qualité de serveuse par la société MYREVA à compter du mois d'octobre 2011, qu'elle a travaillé durant plusieurs mois sans contrat de travail, recevant ponctuellement des bulletins de salaire mentionnant une durée de travail à temps partiel ; qu'elle a par la suite signé un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel pour la période du 3 février au 2 mai 2014, pour une durée hebdomadaire de travail de 24 heures ; que l'employeur lui a par ailleurs demandé de signer un courrier de renouvellement de son contrat daté du 29 avril 2014 pour la période du 3 mai au 30 septembre 2014 ; que la concluante travaillait du lundi au vendredi, de 7 heures à 16h30, soit 47,5 heures hebdomadaires, outre qu'elle travaillait fréquemment au-delà de l'horaire prévu, le week-end et durant les périodes festives ; que contrairement aux mentions portées sur ses bulletins de salaire, Madame [S] percevait une rémunération payée exclusivement en espèces, à hauteur de 70 euros par journée de travail (quelle que soit à la durée de travail de la journée, y compris les dimanches) ; qu'au mois de décembre 2016, elle a demandé à son employeur de régulariser sa situation, en vain ; qu'à compter de cette date, ses conditions de travail se sont fortement dégradées ; qu'au mois de mars 2017, la SARL MYREVA a envisagé de rompre son contrat de travail, mais n'a toutefois jamais engagé la procédure à cette fin ; que le comportement de l'employeur a trouvé son apogée le 27 juin 2017, la salariée ayant été agressée par Monsieur [I] [L], gérant de la société MYREVA ; que ce dernier a été condamné le 19 mars 2018 par le tribunal de police de Marseille, condamnation confirmée par l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 28 juin 2019 ; que du fait du choc physique et psychologique consécutif à l'agression, la salariée a été placée en arrêt de travail dès le 3 juillet 2017 jusqu'au 23 octobre 2017 ; qu'au vu des différents manquements graves de l'employeur, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que Madame [S] doit être reçue en ses prétentions.





La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance du 20 janvier 2022.





SUR CE :



Sur la date d'embauche de la salariée :



Madame [H] [S] soutient avoir travaillé pour le compte de la SARL MYREVA à compter du mois d'octobre 2011, sans contrat de travail écrit et sans interruption jusqu'à son arrêt de travail le 3 juillet 2017 et sa prise d'acte le 26 septembre 2017, alors que la SARL MYREVA prétend que la salariée a été embauchée pour la première fois le 27 janvier 2012, selon trois contrats de travail à durée déterminée interrompus par la salariée et selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 3 février 2014.



La SARL MYREVA verse aux débats :

-un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 3 février "2013" à effet du 3 février 2014 au 2 mai 2014, prolongé le 29 avril 2014 jusqu'au 30 septembre 2014 (courrier du 29 avril 2014 signé par les deux parties) ; 

-des bulletins de salaire de Madame [S] de janvier 2012 (avec mention d'une date d'entrée le 27 janvier 2012) à juillet 2012 (avec mention d'une date de sortie le 4 juillet 2012), étant par ailleurs mentionné une absence pour "convenance personnelle" à partir du 20 avril 2012 jusqu'au 4 juillet 2012 ;

-des bulletins de salaire de Madame [S] de septembre 2012 (mention d'une date d'entrée le 6 septembre 2012) et octobre 2012 (mention d'une date de sortie le 10 octobre 2012) ;

-des bulletins de salaire de Madame [S] de février 2013 (mention d'une date d'entrée le 14 février 2013) à juin 2013 (avec mention d'une date de sortie le 30 juin 2013), étant par ailleurs mentionné une absence pour "convenance personnelle" à partir du 1er avril 2013 jusqu'au 30 juin 2013 ;

-un bulletin de salaire de Madame [S] d'octobre 2013, sur lequel sont mentionnées une date d'entrée le 15 octobre 2013 et une date de sortie le 31 octobre 2013 ;

-des bulletins de salaire de Madame [S] de février 2014 (mention d'une date d'entrée le 3 février 2014) à octobre 2015, de janvier 2016 (mention d'une date d'entrée le 3 février 2014) à mars 2016, de septembre 2016 (mention d'une date d'entrée le 3 février 2014), de novembre 2016 (mention d'une date d'entrée le 3 février 2014) et d'avril 2017 (mention d'une date d'entrée le 3 février 2014).



Madame [H] [S] produit le même contrat de travail à durée déterminée à temps partiel du 3 février "2013" à effet du 3 février 2014 au 2 mai 2014, le courrier de renouvellement du 29 avril 2014 de l'engagement de la salariée jusqu'au 30 septembre 2014 et les mêmes bulletins de salaire que ceux produits par l'employeur de janvier 2012 à juillet 2012, de septembre 2012, d'octobre 2012, de février 2013 à juin 2013, d'octobre 2013, de février 2014 à octobre 2015, de janvier 2016 à mars 2016, de septembre 2016, de novembre 2016. Elle produit également les bulletins de salaire de mars 2017 à août 2017.



La date la plus ancienne d'embauche de Madame [S], mentionnée sur ses bulletins de salaire, est celle du 27 janvier 2012.



En l'absence de contrat de travail écrit et de bulletins de salaire établis par la SARL MYREVA antérieurement au mois de janvier 2012, il appartient à Madame [H] [S] d'établir l'existence d'un contrat de travail à compter du 1er octobre 2011.



En l'espèce, Madame [S] ne verse aucun élément probant. Les attestations qu'elle produit ne relatent aucune période d'emploi de la serveuse du 1er octobre 2011 au 27 janvier 2012. Le témoin qui rapporte avoir vu travailler Madame [S] à l'établissement O'Jockey sur la période la plus ancienne est Monsieur [P] [Y], qui certifie que celle-ci y travaillait "déjà en 2012".



En conséquence, il convient de retenir comme date d'embauche de Madame [H] [S] par la SARL MYREVA la date du 27 janvier 2012. En l'absence de contrat de travail écrit versé par l'employeur, il y a lieu de constater que la salariée a été employée à partir du 27 janvier 2012 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée.



La SARL MYREVA ne verse par ailleurs aucun élément susceptible d'établir que Madame [S] aurait manifesté son intention de démissionner et qu'elle aurait quitté son emploi le 4 juillet 2012, qu'elle aurait à nouveau rejoint l'effectif de la société à compter du 6 septembre 2012, qu'elle aurait mis fin à son contrat de travail le 10 octobre 2012, qu'elle aurait été de nouveau employée le 14 février 2013, qu'elle aurait mis un terme à son contrat le 30 juin 2013 (alors même qu'elle était mentionnée en absence pour "convenance personnelle" depuis le 1er avril 2013 jusqu'au 30 juin 2013 sur les bulletins de paie d'avril à juin 2013) et qu'elle aurait été à nouveau employée le 3 février 2014. Seuls les bulletins de salaire établis par la SARL MYREVA mentionnent ces entrées et sorties de la salariée, mais ils ne présentent aucune valeur probante en l'absence de tout document de fin de contrat qui aurait été délivré à la salariée, celle-ci indiquant que la plupart de ses bulletins de salaire lui avaient été remis a posteriori, lorsqu'elle avait sollicité la régularisation de sa situation en décembre 2016.



En conséquence, la Cour retient que Madame [S] a travaillé en continu pour le compte de la SARL MYREVA depuis le 27 janvier 2012.



Sur la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet :



Le contrat de travail à durée déterminée en date du 3 février "2013" à effet du 3 février 2014 mentionne que Madame [S] est employée au titre de 24 heures par semaine, soit 104 heures par mois, réparties "de la manière suivante :

-Lundi Mardi Mercredi de 08 heure à 16 heures".



Madame [H] [S] soutient qu'elle travaillait à temps complet, du lundi au vendredi de 7 heures à 16h30, soit 47,5 heures par semaine, que la répartition de ses horaires de travail telle que stipulée dans son contrat de travail n'a nullement été respectée, qu'elle était à la disposition constante de son employeur puisqu'elle était amenée à travailler tous les jours de la semaine, que la Cour devra donc requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein sur la période non prescrite de septembre 2014 à juin 2017 et que la SARL MYREVA devra être condamnée au paiement d'un rappel de salaire correspondant à la différence entre le salaire minimum conventionnel et les heures déclarées sur les bulletins de salaire émis (l'employeur n'ayant jamais établi les bulletins de salaire des mois de novembre et décembre 2015, avril à août 2016, octobre et décembre 2016 ainsi que janvier et février 2017), soit au paiement de la somme de 26 812,56 euros bruts, outre les congés payés afférents, selon le tableau que la concluante produit en pièce n° 42.



La SARL MYREVA ne présente aucune observation sur cette réclamation, si ce n'est de rappeler que le contrat de travail prévoyait un temps de travail lieu de 104 heures, et elle conclut au débouté de Madame [S] de l'ensemble de ses demandes.









Madame [H] [S] verse au débat les attestations de :

[T] [K], travaillant à proximité du bar le "JOCKEY", indiquant qu'elle venait boire son café depuis trois ans "cinq jours par semaine" à 8h15 et déjeunait "à 11 heures comme à 16h30" (ses heures de repas n'étant jamais les mêmes) et qu'elle y voyait [H] [S],

[F] [M], qui déclare avoir vu travailler [H] [S] "la semaine donc du lundi au vendredi",

[W] [U], qui relate avoir vu [H] [S] au Jockey "du lundi au vendredi" quant elle allait prendre son café à 9 heures,

[D] [R] qui atteste prendre quotidiennement son café au bar le O'Jockey et être servi par [H] [S] "le matin et l'après-midi avant 16 heures",

certains témoins précisant par ailleurs que la serveuse n'avait pas le temps de prendre une pause déjeuner.



Il résulte des témoignages ainsi versés par Madame [S] que celle-ci travaillait tous les jours de la semaine, du lundi au vendredi et du matin (au moins 8 heures) jusqu'à 16h30, soit sur un temps complet.



En conséquence, il convient d'ordonner la requalification du contrat de travail à temps partiel de Madame [H] [S] en contrat de travail à temps complet.



Sur les heures supplémentaires :



Madame [H] [S] réclame, sur la base d'un horaire hebdomadaire de 47,5 heures, le paiement de 22 703,93 euros bruts, outre les congés payés afférents, au titre de 17,32 heures supplémentaires majorées à 110 % du taux horaire, de 17,32 heures supplémentaires majorées à 120 % du taux horaire et de 19,485 heures supplémentaires majorées à 150 % du taux horaire.



Alors que Madame [H] [S] a présenté des éléments suffisamment précis quant aux horaires de travail effectivement réalisés, la SARL MYREVA qui assure le contrôle des heures de travail effectuées ne produit aucun élément de nature à contredire ceux versés par la salariée. 



En conséquence, la Cour reconnaît l'existence d'heures supplémentaires régulièrement effectuées par la salariée, au-delà de 35 heures hebdomadaires jusqu'à 47,5 heures hebdomadaires.



Madame [H] [S] réclame également le paiement d'heures supplémentaires effectuées en plus de son horaire de 47,5 heures hebdomadaires, soutenant qu'elle travaillait régulièrement le weekend ainsi que tardivement en cas d'événements festifs : fête de la musique 2015 et 2016 (elle travaillait alors jusqu'à la fermeture, soit 2 heures du matin), coupe d'Europe 2016 (soit du 10 juin au 10 juillet 2016, tous les soirs de match jusqu'à 23 heures) ainsi que durant le ramadan (du 18 juin au 17 juillet 2015, du 6 juin au 6 juillet 2016, du 26 mai au 24 juin 2017, travaillant jusqu'à 18 heures, le salarié prenant sa suite arrivant plus tard). Elle réclame ainsi le paiement de 27,5 heures supplémentaires en juin 2015 (au-delà de 47,5 heures hebdomadaires), de 25,5 heures supplémentaires en juillet 2015, de 125,5 heures supplémentaires en juin 2016, de 42 heures supplémentaires en juillet 2016, de 9 heures supplémentaires en mai 2017 et de 36 heures supplémentaires en juin 2017, soit un total de 265,5 heures supplémentaires correspondant au paiement de la somme de 3844,60 euros bruts, outre les congés payés afférents.



Elle produit l'attestation de [T] [K] précisant que "lors de chaque "Ramadan" et événements spéciaux (coupe d'Europe, 1er mai, fête de la musique, etc.) Mlle [H] travaillait sans cesse des heures interminables (je la voyais encore travailler à la sortie de mon travail 19h)" et l'attestation de [W] [U] qui relate que [H] [S] travaillait un soir de la fête de la musique jusqu'à 2 heures du matin et parfois le week-end.



Madame [S] présente ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. La SARL MYREVA ne verse en l'espèce aucune pièce de nature à justifier les horaires de travail de la salariée.



En conséquence, la Cour reconnaît l'existence d'heures supplémentaires exécutées par Madame [S] au-delà de 47,5 heures hebdomadaires de travail, soit un total de 265,5 heures supplémentaires.











Sur les rappels de salaire :



Ainsi, comme détaillé par Madame [S] dans son tableau de calcul (pièce 42), il lui est dû les sommes suivantes, sur la période de septembre 2014 à juin 2017 :

-26 812,56 euros brut à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet,

-22 703,93 euros brut au titre des heures supplémentaires "régulières" (sur la base d'un horaire hebdomadaire de 47,5 heures),

-3844,60 euros brut au titre des heures supplémentaires au-delà de 47,5 heures hebdomadaires de travail,

soit un total brut de 53 361,09 euros.



Toutefois, Madame [S] reconnaît avoir perçu son salaire en espèces à hauteur de 70 euros par jour, correspondant au versement d'un salaire mensuel net a minima de 1515,50 euros (70 x 5 jours x 4,33). 



Ainsi, pour le mois d'octobre 2014, alors que la salariée a eu un salaire net déclaré de 752,44 euros (selon bulletin de salaire d'octobre 2014), elle a perçu en réalité en surplus la somme nette de 763,06 euros par mois (1515,50-752,44 = 763,06 euros correspondant à une somme brute de 1083,42 euros).



En conséquence, il convient de déduire des sommes réclamées par Madame [S] la somme brute de 36 836,28 euros (1083,42 x 34 mois), en sorte que la Cour accorde à Madame [H] [S] la somme brute de 16 524,81 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, ainsi que la somme brute de 1652,48 euros au titre des congés payés y afférents.



Sur le maintien de salaire durant l'arrêt maladie :



Madame [H] [S] expose que la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants prévoit un maintien de salaire brut de 90 % pendant une première période de 30 jours, puis un maintien de salaire brut de 66,66 % pendant une seconde période de 30 jours, que l'employeur ne lui a versé aucun maintien de salaire durant sa période d'arrêt maladie et qu'il lui est dû, sur la base du salaire à temps complet augmenté du paiement d'heures supplémentaires, un complément de salaire de 1453,55 euros sur la première période de 30 jours et un complément de salaire de 950,48 euros sur la seconde période de 30 jours, soit un total de 2404,03 euros. Elle précise qu'elle a obtenu devant la formation de référé un maintien de salaire calculé uniquement sur la base du salaire contractuel de 1015,04 euros, soit 617,56 euros outre les congés payés afférents, que déduction faite de ces sommes, il lui est dû la somme de 1965,11 euros, outre les congés payés afférents (calcul de la salariée : 2404,03 + 240,40 - 617,56 -61,76).



La SARL MYREVA ne discute pas qu'elle n'avait pas respecté son obligation conventionnelle de maintien du salaire de Madame [S] durant une période de 60 jours d'arrêt maladie et ne formule aucune critique à l'encontre du calcul présenté par la salariée.



La Cour retient le calcul exact fourni par Madame [S] en page 10 de ses écritures à hauteur d'un montant total de 2404,03 euros à titre de maintien de salaire sur 60 jours. S'agissant d'un maintien de salaire sur période de maladie, celui-ci n'ouvre pas droit à une indemnité de congés payés.



Il convient d'accorder à Madame [H] [S], à titre de complément de maintien de salaire, la somme brute de 1724,71 euros (2404,03-617,56-61,76) et de débouter la salariée de sa demande d'indemnité afférente de congés payés.



Sur le travail dissimulé :



Madame [H] [S] fait valoir que son employeur a systématiquement porté sur le bulletin de salaire un nombre d'heures largement inférieur aux heures qu'elle a effectivement réalisées, que ces heures n'ont pas été déclarées et ont été partiellement payées en espèces, qu'en outre, la société MYREVA n'a établi aucun bulletin de salaire sur les mois de novembre et décembre 2015, avril à août, octobre et décembre 2016 et janvier et février 2017 et que dès lors, l'infraction de travail dissimulé est parfaitement établie et qu'il doit lui être accordé une indemnité calculée sur la base du salaire moyen à temps plein majoré d'heures supplémentaires, soit 12 932,34 euros.



La SARL MYREVA ne formule aucune observation sur cette prétention et conclut au débouté de Madame [S] de l'ensemble de ses demandes.





Il a été vu ci-dessus que la SARL MYREVA a mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures largement inférieur à celui accompli par la salariée, qu'au vu de l'importance des heures non déclarées et du paiement partiel de ces heures en espèces, l'intention de la SARL MYREVA de dissimuler une partie de l'emploi salarié de Madame [S] est caractérisée.



En conséquence, la Cour fait droit à la réclamation de Madame [S] et lui accorde la somme de 12 932,34 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en application de l'article L.8223-1 du code du travail, indemnité correspondant aux salaires des six derniers mois à temps complet incluant les heures supplémentaires accomplies par la salariée.



Sur les congés payés :



Madame [H] [S] expose qu'elle prenait une semaine de congés à Noël, une semaine de congés en avril et deux semaines en août, au lieu de 5 semaines de congés payés par an, qu'elle est donc fondée à solliciter le paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés pour les trois semaines non prises au cours des trois dernières années, soit la somme de 1493,34 euros.



Toutefois, alors que Madame [S] reconnaît qu'elle a travaillé durant les trois semaines de congés annuels non prises, semaines de travail qui lui ont été rémunérées (soit partiellement en espèces, soit par les rappels alloués), celle-ci ne peut cumuler son salaire avec le paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés.



Elle est donc déboutée de sa demande de ce chef.



Sur l'exécution fautive du contrat de travail :



Madame [H] [S] fait valoir que l'employeur a gravement manqué à ses obligations au cours de l'exécution du contrat de travail : non paiement du salaire et d'heures supplémentaires, non respect de jours de repos, non respect du repos quotidien, non respect des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires, absence de délivrance de bulletins de salaire conformes, conclusion tardive d'un contrat de travail erroné, absence de congés payés, violences, outre les prélèvements sur le bulletin de paie au titre de la prévoyance au bénéfice de KLESIA alors qu'il semblerait que l'employeur n'ait adhéré que très tardivement à cet organisme en janvier 2017.

Au titre de ces divers manquements, Madame [S] sollicite la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts.



La SARL MYREVA ne formule pas d'observation sur cette prétention et conclut au débouté de Madame [S] de l'ensemble de ses demandes.



Au vu des différents manquements de l'employeur d'ores et déjà reconnus ci-dessus, la Cour accorde à Madame [H] [S] la somme de 1000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral, la salariée ne justifiant pas d'un autre préjudice.



Sur le remboursement des indemnités journalières versées par KLESIA :



Madame [H] [S] fait valoir que la convention collective applicable impose la souscription d'un régime de prévoyance (KLESIA) permettant aux salariés de bénéficier notamment d'une indemnité journalière égale à 70 % du salaire brut de référence, sous déduction des prestations brutes versées par la sécurité sociale et dans la limite du salaire net d'activité, après un délai de carence de 90 jours. Elle soutient que la société MYREVA a perçu les indemnités journalières versées par KLESIA et ne les lui a pas restituées, malgré les réclamations de la salariée. Elle sollicite en conséquence une indemnité de 340,82 euros, par confirmation du jugement.



La SARL MYREVA ne formule pas d'observation sur cette prétention, sollicitant la réformation du jugement de première instance en toutes ses dispositions.



Alors qu'il n'est pas discuté que Madame [S] devait bénéficier du régime de prévoyance KLESIA, au titre duquel des cotisations étaient déduites sur ses bulletins de paie, la SARL MYREVA ne verse aucun élément sur les prestations qu'elle a perçues du régime de prévoyance pour le compte de Madame [H] [S].







En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a accordé à Madame [S] la somme de 340,82 euros à titre d'indemnités journalières complémentaires de prévoyance.



Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail :



Madame [H] [S] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier recommandé du 26 septembre 2017, reprochant à son employeur d'avoir travaillé durant plusieurs mois sans contrat de travail, d'avoir ponctuellement reçu des bulletins de salaire mentionnant une durée de travail à temps partiel, d'avoir été exclusivement payée en espèces et d'avoir été agressée par son employeur le 27 juin 2017.



Suite à la plainte déposée par Madame [H] [S] le 28 juin 2017 pour des violences exercées par Monsieur [I] [L], gérant de la SARL MYREVA, ce dernier a été condamné par arrêt définitif de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 28 juin 2019, ayant confirmé le jugement du 19 mars 2018 du tribunal de police de Marseille, pour avoir volontairement commis des violences sur [H] [S] le 27 juin 2017, violences ayant entraîné une incapacité totale de travail n'excédant pas 8 jours, en l'espèce 2 jours (pièces 47 et 48).



Si la SARL MYREVA conteste la version de la salariée et soutient que celle-ci était "totalement saoule", elle ne verse toutefois aucun élément justificatif. Les seuls témoignages produits par la société appelante sont ceux de Monsieur [C] [V] indiquant « avoir été contacté par Melle [H] serveuse au bar le Jockey afin de déclarer un faux témoignage en sa faveur vis-à-vis de son employeur, n'étant pas présent le jour des faits, j'ai refusé » et de Monsieur [G] [A] rapportant « effectivement j'étais contacté par [H] (la serveuse du BAR le jockey) qui m'a sollicité pour témoigner en sa faveur le jour de l'altercation qu'elle a eue avec son patron. J'ai dit non puisque j'étais pas présent sur les lieux ».



Toutefois, outre que la salariée a été auditionnée lors de sa plainte deux heures après les faits, sans qu'il ne soit constaté par les services de police qu'elle présentait un état d'ivresse, la juridiction pénale a relevé que les déclarations de [H] [S] étaient corroborées par les constatations médicales et que [I] [L] avait reconnu "avoir expulsé [H] [S] de son établissement". En tout état, la décision définitive de la juridiction pénale a autorité de la chose jugée.



Au surplus, il a été vu ci-dessus que la SARL MYREVA n'a pas régulièrement délivré à sa salariée l'ensemble de ses bulletins de paie, a mentionné sur les bulletins un nombre d'heures de travail largement inférieur à celui réellement accompli, a dissimulé une partie de l'emploi de la salariée, ne lui a pas réglé le maintien de salaire ni les indemnités de prévoyance durant sa période d'arrêt de travail pour maladie.



Les manquements de l'employeur sont ainsi suffisamment graves pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Madame [H] [S], produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur la base du salaire mensuel brut de 2155,39 euros, incluant le paiement d'un temps complet et d'heures supplémentaires, il convient d'accorder à Madame [H] [S] la somme brute de 4310,78 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, correspondant à deux mois de préavis, ainsi que la somme brute de 431,08 euros au titre des congés payés y afférents.



La salariée ayant une ancienneté de 5 ans et 8 mois dans l'entreprise (du 27 janvier 2012 au 26 septembre 2017) il convient de lui allouer, sur la base du salaire mensuel brut de 2155,39 euros, une indemnité légale de licenciement de 2442,77 euros [(2155,39/5 x 5) + (2155,39/5/12 mois x 8 mois)].



Madame [H] [S] expose qu'à défaut de pouvoir présenter une attestation pôle emploi, elle n'a perçu de cet organisme aucune indemnité, qu'elle a finalement transmis son attestation pôle emploi en avril 2021 mai n'a pas pu recevoir d'allocations, la rupture étant trop ancienne (courrier de pôle emploi du 14 avril 2021 relatif aux conclusions d'un entretien), qu'elle est allocataire du RSA (justificatifs du RSA perçu sur la période de mars 2021 à décembre 2021), qu'elle n'a perçu aucun revenu en 2020 (avis d'imposition 2021), que n'étant pas en mesure de payer son loyer, elle a fait l'objet d'une procédure d'expulsion (ordonnance de référé du 5 avril 2018) et qu'elle a été hébergée chez un ami (attestation sur l'honneur d'hébergement du 3 octobre 2018) avant de devoir partir de [Localité 3].





Elle ne verse pas d'élément sur l'évolution de sa situation professionnelle et sur ses ressources entre octobre 2017 et décembre 2019.



En considération des éléments versés sur son préjudice, de l'ancienneté de la salariée de 4 ans dans l'entreprise dont il n'est pas discuté qu'elle occupe plus de 10 salariés, la Cour accorde à Madame [H] [S] la somme brute de 13 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.





Sur la remise des documents de fin de contrat :



Il convient d'ordonner la remise par la SARL MYREVA d'un bulletin de paie mentionnant les sommes allouées de nature salariale et d'un certificat de travail en conformité avec le présent arrêt, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte.



Madame [S] reconnaît avoir reçu son attestation Pôle emploi le 25 février 2021.



Il n'y a pas lieu d'ordonner la remise d'un reçu pour solde de tout compte, le présent arrêt valant inventaire des sommes versées à la salariée à l'occasion de la rupture de son contrat de travail.





Sur l'article 700 du code de procédure civile :



Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.





PAR CES MOTIFS 



La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Confirme le jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail par Madame [S] produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné la SARL MYREVA à payer à Madame [H] [S] 342,82 euros à titre d'indemnités de prévoyance,



L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau sur les points infirmés,



Ordonne la requalification du contrat de travail à temps partiel de Madame [H] [S] en contrat à temps complet,



Condamne la SARL MYREVA à payer à Madame [H] [S] les sommes suivantes :

-16 524,81 euros de rappel de salaire,

-1652,48 euros de congés payés sur rappel de salaire,

-1724,71 euros de complément de maintien de salaire durant l'arrêt maladie, 

-12 932,34 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 

-1000 euros de dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

-4310,78 euros d'indemnité compensatrice de préavis, 

-431,08 euros de congés payés sur préavis,

-2442,77 euros d'indemnité légale de licenciement, 

-13 000 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Ordonne la remise par la SARL MYREVA d'un bulletin de salaire mentionnant les sommes allouées de nature salariale et d'un certificat de travail conformes au présent arrêt,













Condamne la SARL MYREVA aux dépens et à payer à Madame [H] [S] 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Rejette tout autre prétention.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction