Cour d'Appel · Chambre 4-1 — 13 mai 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1



ARRÊT AU FOND 

DU 13 MAI 2022



N° 2022/187 



Rôle N° RG 18/16939 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BDHV6







SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE





C/





[G] [J]













Copie exécutoire délivrée le :



13 MAI 2022



à :



Me Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Lionel ESCOFFIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

































Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 28 Septembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00223.





APPELANTE



SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIME



Monsieur [G] [J], demeurant [Adresse 2]



comparant en personne, assisté de Me Lionel ESCOFFIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, Me Philippe BARON, avocat au barreau de TOURS





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Février 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller



Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022 et prorogé au 13 Mai 2022





ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2022



Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





***

































































Monsieur [G] [J] a été embauché en qualité de Directeur de l'Exploitation Eau et Travaux de la SEACO (Société de l'Eau et de l'Assainissement de [Localité 3]) le 16 octobre 2009 par la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE (SEM) dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée de chantier, à effet du 1er novembre 2009, et en contrepartie d'une rémunération annuelle forfaitaire brute de 110 000 euros.



Cette embauche a fait suite à un contrat de prestation de services en date du 24 février 2009, par lequel Monsieur [J], représentant la société le CEDRE INVESTISSEMENTS, s'était vu confier une activité de consultant par la SEM dans le cadre du développement de ses activités en Algérie sur la période du 24 février 2009 au 31 octobre 2009. 



A la suite d'un entretien préalable en date du 27 décembre 2013, Monsieur [G] [J] a été licencié pour fin de chantier le 30 décembre 2013. Par courrier recommandé du 26 mars 2014, la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE a proposé au salarié une prolongation de son préavis et la fin des relations contractuelles est intervenue le 3 juillet 2014.



Par requête du 9 octobre 2015, Monsieur [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Tours en contestation de son licenciement. Par jugement du 15 juin 2016, le conseil de prud'hommes de Tours s'est déclaré incompétent au profit du conseil de prud'hommes de Marseille.



Par jugement du 28 septembre 2018, le conseil de prud'hommes de Marseille a dit que le licenciement de Monsieur [J] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, a condamné la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE à verser à Monsieur [J] la somme de 55 000 euros à titre de dommages-intérêts et la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, a débouté la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE de ses demandes, a débouté Monsieur [J] de ses autres demandes et a condamné la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE aux entiers dépens.



Ayant relevé appel, la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE demande à la Cour, aux termes de ses conclusions d'appelant n° 3 notifiées par voie électronique le 31 janvier 2022 (à 8h32), de :

INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur [J] ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse,

En conséquence :

DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur [J] est régulier,

DÉBOUTER Monsieur [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

CONDAMNER Monsieur [J] à la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens.



Monsieur [G] [J] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions récapitulatives n° 2 notifiées par voie électronique le 31 janvier 2022 (à 15h17), de :

Recevoir la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE en son appel mais l'y déclarer mal fondée.

Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 28 septembre 2018 en ce qu'il a :

- dit que le licenciement de Monsieur [J] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE à verser à Monsieur [J] 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Recevoir Monsieur [G] [J] en son appel incident et l'y déclarer bien fondé.

En conséquence :

Condamner la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE au paiement de la somme de :

- 120 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre infiniment subsidiaire, la condamner au paiement de la somme de 9167 euros à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier.

Condamner la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE aux entiers dépens qui comprendront les frais éventuels d'exécution et au paiement d'une somme de 2500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance du 31 janvier 2022, notifiée aux parties le 31 janvier 2022 (à 17h34).











SUR CE :



Il convient d'observer que les parties ont convenu, à l'audience, que leurs conclusions bien que tardives étaient antérieures à l'ordonnance de clôture et étaient recevables.



La SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE soutient que, dès lors que le contrat a été conclu pour la durée d'un chantier, le terme de celui-ci permet la rupture du contrat, peu important le secteur d'activité de l'entreprise concernée ; qu'en effet, cette modalité n'est pas limitée au seul secteur du bâtiment et des travaux publics et peut être utilisée quel que soit le secteur d'activité ; que contrairement à ce qui a été retenu par le conseil de prud'hommes, la conclusion d'un contrat de chantier n'est pas subordonnée à l'existence de dispositions conventionnelles de branche, dès lors qu'aucun texte en vigueur au moment du licenciement n'impose une telle exigence ; que ce n'est qu'à compter des ordonnances du 22 septembre 2017, modifiées par l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre suivant, que l'article L.1223-8 du code du travail est venu exiger qu'une convention ou un accord collectif fixe les conditions dans lesquelles il est possible de conclure un contrat de chantier, la nécessité d'un dispositif conventionnel n'étant pas absolue ; que le champ d'application du contrat de chantier n'a jamais été défini de manière limitative par la loi ; qu'il est seulement exigé que le recours à ce type de contrat relève d'une pratique habituelle, de l'exercice régulier de la profession considérée (ancien article L.321-12 du code du travail) ; que le recours au contrat de chantier relève en l'espèce d'une pratique habituelle et d'un exercice régulier de la profession concernée, à savoir la réalisation de prestations d'ingénierie à l'étranger ; que si la concluante n'exerce pas principalement son activité dans le domaine de l'ingénierie, le recours au contrat de chantier n'est cependant pas subordonné au fait que l'activité en cause présente pour l'entreprise un caractère principal ou majoritaire ; que les seuls éléments à considérer sont ceux tenant à l'existence d'un chantier à l'étranger, ce qui n'est pas contesté, ainsi qu'à l'usage reconnu de recourir au contrat de chantier pour l'exercice de la profession d'ingénieur (activité d'ingénierie) dans ce cadre ; qu'il est incontestable que la prestation mise à la charge de la concluante au profit de la SEACO relevait de l'ingénierie puisqu'elle avait pour objectif « la modernisation et l'efficience de la gestion des services publics de l'eau et de l'assainissement, la mise en place et le déploiement d'outils modernes de gestion, la mise en place d'un système de distribution d'eau en H.24 et assurer le transfert de son savoir-faire effectif ainsi qu'un transfert de technologies et de compétences » ; que les missions confiées à la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE matérialisent à l'évidence une activité d'ingénierie exercée à l'étranger correspondant à un ensemble d'opérations (études préalables, conception, contrôle de travaux, construction de réseau, mise en service, outils de suivi') organisées afin d'atteindre un objectif prédéterminé ; que la définition du métier correspondant au « Management et ingénierie, études, recherche et développement industriel » dans la fiche ROME H 1206 correspond précisément au contenu de la mission de Monsieur [J] et, plus largement encore, répond fidèlement à l'objet même du contrat conclu entre la SEM et la SEACO ; qu'il s'agit donc bien, à tous les niveaux, d'un chantier d'ingénierie ; que Monsieur [J] ne peut prétendre que sa fonction se serait limitée à des tâches purement administratives alors que, bien au contraire, il prenait directement part - à un niveau élevé - à la réalisation effective du chantier confié à la concluante en assumant la direction de l'exploitation des aspects relevant de l'eau et des travaux ; que de surcroît, s'agissant d'une intervention à durée limitée, dont la durée ne permettait certainement pas d'avoir recours au contrat à durée déterminée de droit commun, la concluante n'avait en tout état de cause d'autre choix que celui de recourir au contrat de chantier ; que le recours à un tel contrat s'avère donc parfaitement justifié ; que l'embauche de Monsieur [J] s'est inscrit dans l'exécution d'un chantier spécifique, conclu pour une durée limitée correspondant au chantier que matérialisait l'exécution du contrat de gestion déléguée conclu entre la SEM et la SEACO pour une durée déterminée, couvrant initialement une période de 5 ans et 6 mois (66 mois) entrée en exécution à la date de notification de l'ordre de commencer les travaux, qui a pris effet le 4 octobre 2008, et devait donc prendre fin le 3 avril 2014 ; que c'est donc pour tenir compte de cette échéance que la rupture a été notifiée le 30 décembre 2013, chantier devant alors cesser au terme du préavis de rupture de trois mois ; qu'ultérieurement, des discussions sont intervenues entre la SEM et la SEACO en vue d'assurer une bonne transmission d'information avec les directeurs algériens qui devaient prendre ensuite le relais ; que ces échanges ont abouti à la conclusion d'un avenant au contrat initial, pour une durée limitée à 3 mois seulement, et pour certaines fonctions seulement ; que Monsieur [J] a accepté de reporter le terme de son préavis au 30 avril 2014 dans un premier temps, puis au 3 juillet 2014; que la relation contractuelle a définitivement pris fin le 3 juillet 2014 ; que par conséquent, la fin du contrat n'est intervenue qu'à l'achèvement des travaux correspondant à la réalisation du chantier confié à la SEM et que Monsieur [J] doit être débouté de ses prétentions, ce dernier étant au surplus dans l'incapacité de justifier d'un préjudice.



Monsieur [G] [J] soutient que le contrat de chantier est celui par lequel dans une branche d'activité où cet usage est constant, un employeur engage un salarié en lui indiquant dès l'embauche que le louage de service est exclusivement lié à la réalisation d'un ouvrage ou de travaux précis et le licencie après qu'ils aient été réalisés ; qu'en l'espèce la SEACO et la SEM étaient liées par un contrat de gestion déléguée du service préexistant de l'eau potable et de l'assainissement de la ville de [Localité 3] conclu le 24 juin 2008 ; que son objet (article 2 du contrat) n'est pas, comme pourtant initialement conclu par l'appelante, de mettre en place un réseau de distribution et d'assainissement de l'eau puisqu'il était déjà présent, mais d'en organiser l'exploitation de telle sorte qu'elle soit optimisée ; qu'il s'agissait seulement d'un marché de prestation de services et non d'une activité d'ingénierie ; que le contrat d'abord signé avec Monsieur [J] en sa qualité de représentant légal de la société "Le Cédre" est un contrat expressément dénommé "de prestation" le faisant intervenir auprès de la SEACO en qualité de consultant du 24 février 2009 au 30 septembre 2009, prolongé jusqu'au 31 octobre 2009 ; que le poste de Directeur de l'Exploitation Eaux et Travaux de la SEACO est un poste purement administratif, basé à [Localité 3] (selon annexe C du contrat de gestion et organigrammes de la SEACO) ; que la SEM appartient au secteur de production, traitement et distribution d'eau potable et que celui-ci ne fait pas partie des branches d'activité où le recours au contrat de chantier est constant ; que la convention collective des services d'eau et d'assainissement ne fait nullement état du recours au contrat de chantier ; que la SEM, sur qui repose en la matière la charge de la preuve, n'établit nullement que la pratique du contrat de chantier est habituelle dans son domaine d'activité ; que la société appelante tente de rattacher le contrat du 16 octobre 2009 à l'activité d'ingénierie, notamment pour les prestations à l'étranger, ce qui ne résiste pas à l'examen des missions effectivement données à Monsieur [J], qui relevaient exclusivement de l'encadrement et de la direction de départements qui n'avaient pas tous une vocation technique ; que c'est bien de façon illégitime que la SEM a eu recours à un contrat à durée indéterminée dit de chantier, de telle sorte qu'elle ne saurait exciper pour justifier la rupture de la relation contractuelle du régime dérogatoire du licenciement pour fin de chantier ; que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu'au vu des éléments versés, il doit lui être accordé la somme de 120 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire, Monsieur [G] [J] fait valoir qu'au jour de la notification du licenciement, le 30 décembre 2013, le contrat de gestion déléguée du service de l'eau potable et de l'assainissement de la ville de [Localité 3] était toujours en cours, à tout le moins jusqu'au 3 avril 2014, qu'il ne se terminera finalement que le 3 juillet 2014, de telle sorte que son préavis a été reporté à deux reprises et que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

A titre infiniment subsidiaire, Monsieur [J] fait valoir que l'employeur ne l'a pas mis en mesure de se présenter à l'entretien préalable prévu le 27 décembre à 10 heures à [Localité 4], lui transmettant un billet d'avion avec l'arrivée à [Localité 5] le 27 décembre à 15h20 et que son licenciement est à tout le moins irrégulier.



 *****



Le "contrat de gestion" des services publics de l'eau et de l'assainissement de la Wilaya de [Localité 3], conclu le 24 juin 2008 entre la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE et la société de droit algérien SEACO, laquelle s'est vu confier la gestion déléguée des services publics de l'eau et de l'assainissement de la Wilaya de [Localité 3], a pour objet défini en son article 2 : « La Spa SEACO confie à l'opérateur, qui l'accepte, le soin d'assurer en son nom et pour son compte, le fonctionnement et l'exploitation de l'ensemble des services publics de l'eau et de l'assainissement sur le périmètre d'exploitation dans le but de fournir une alimentation en H-24 et transmettre un savoir-faire effectif, conformément aux clauses et conditions figurant au présent Contrat et à l'offre de l'opérateur ». Le contrat était prévu pour une durée totale de 5 ans et 6 mois à compter de la date de son entrée en vigueur.

La SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE avait pour missions contractuelles d'assurer la continuité et la qualité du service public ainsi que d'en améliorer les performances, de piloter la conception et l'exécution des travaux de réhabilitation, de renouvellement et travaux neufs et de dispenser une formation au personnel d'exploitation.



Un contrat de prestation de services a été conclu le 24 février 2009 entre la SEM et la société Le Cèdre Investissement représentée par Monsieur [G] [J], en sa qualité de "consultant dans le cadre du développement de (des) activités (de la SEM) en Algérie" avec pour missions, non exhaustives, les missions suivantes:

« a- Assistance auprès du Directeurs des Affaires Internationales de la SEM ou de son Adjoint dans le domaine de l'exploitation de services d'eau et assainissement.

b- Participation à la mise en 'uvre du contrat de gestion des services publics d'eau et d'assainissement de la Wilaya de [Localité 3], en particulier :

b.1 participation à l'élaboration du business plan de la SEACO ;

b.2 Organisation et pilotage de la direction de l'exploitation Eau et Assainissement de la SEACO.

c- Etablissement de rapports d'activité écrits à un rythme mensuel' ».



Les parties ont ensuite conclu le 16 octobre 2009 un "contrat à durée indéterminée de chantier" à effet du 1er novembre 2009, Monsieur [J] étant engagé en qualité de Directeur de l'Exploitation Eaux et Travaux. Il est prévu à l'article 3 "Objet du contrat" que « L'embauche de M. [G] [J] a exclusivement pour objet la réalisation du chantier suivant : participer aux tâches relevant de sa spécialité et permettant l'exécution du contrat de gestion déléguée du service de l'eau potable et de l'assainissement de la Ville de [Localité 3] conclu entre la SEM et les Autorités algériennes ». Il est précisé à l'article 6 "Durée du contrat de chantier" que « le présent contrat est conclu pour une durée indéterminée. La durée du présent contrat est liée à la durée de réalisation du chantier et, plus précisément à la durée d'exécution des tâches relevant de la spécialité de M. [G] [J] sur le chantier susvisé ».



Il n'est pas discuté que s'applique à la relation salariale l'article L.1236-8 du code du travail, dans sa version antérieure au 24 septembre 2017, qui dispose : « Le licenciement qui, à la fin d'un chantier, revêt un caractère normal selon la pratique habituelle et l'exercice régulier de la profession, n'est pas soumis aux dispositions du chapitre III relatives au licenciement pour motif économique, sauf dérogations déterminées par convention ou accord collectif de travail.

Ce licenciement est soumis aux dispositions du chapitre II relatives au licenciement pour motif personnel ».



Comme constaté par le premier juge, la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE ne verse aucun élément et ne prétend pas même qu'il est de pratique habituelle dans la profession qu'elle exerce de production, de traitement et de distribution d'eau potable de recourir au contrat de travail de chantier.



Elle soutient, en cause d'appel, qu'en l'espèce le recours au contrat de chantier relève de la pratique habituelle et de l'exercice régulier de la profession de réalisation de prestations d'ingénierie à l'étranger, affirmant qu'il est incontestable que la prestation exécutée au profit de la SEACO relevait de l'ingénierie puisqu'elle avait pour objectif « la modernisation et l'efficience de la gestion des services publics de l'eau et de l'assainissement, la mise en place et le déploiement d'outils modernes de gestion, la mise en place d'un système de distribution d'eau en H.24 et assurer le transfert d'un savoir-faire effectif ainsi qu'un transfert de technologies et de compétence » (préambule du contrat de gestion conclu entre la SA SEM et la société SEACO), avec pour missions des opérations d'analyse du réseau existant, de définition des travaux permettant son amélioration, le suivi de la réalisation des travaux, la mise en place d'outils modernes de gestion et le transfert de savoir-faire, de technologies et de compétences, caractéristiques selon la société appelante d'une activité d'ingénierie.



Toutefois, la mission confiée par la société SEACO à la SA SEM d'assurer "le fonctionnement et l'exploitation de l'ensemble des services publics de l'eau et de l'assainissement... et transmettre un savoir-faire effectif", même si elle inclut l'amélioration et l'optimisation du réseau existant, n'est pas assimilable à une activité d'ingénierie caractérisée par la conception de nouveaux produits ou de nouvelles technologies innovantes s'inscrivant dans le cadre d'activités d'études, de recherche et développement (selon la fiche Rome H1206).



En conséquence, la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE ne démontre pas que le recours au contrat de chantier est une pratique habituelle dans l'exercice régulier de sa profession.



Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le recours par la SA SEM à un contrat de travail à durée indéterminée de chantier était illégitime et en ce qu'il a jugé le licenciement pour fin de chantier dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Monsieur [G] [J] produit l'attestation de Pôle emploi destinée à la caisse de retraite complémentaire faisant état de 151 jours indemnisés sur la période du 3 août 2014 au 31 décembre 2014 (sur la base journalière de 310,63 euros), l'attestation Pôle emploi faisant état de 365 jours indemnisés sur l'année 2015 (sur la base journalière de 310,63 euros), l'attestation Pôle emploi faisant état de 182 jours indemnisés sur la période du 1er janvier au 30 juin 2016 (sur la base journalière de 310,63 euros), ses avis d'imposition 2015, 2016 et 2017 et une attestation de paiement des pensions de retraite sur la période de juillet 2016 à juin 2017.



En considération des éléments versés sur son préjudice, de l'ancienneté du salarié de 4 ans dans l'entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut (9167 euros), la Cour accorde à Monsieur [G] [J] la somme brute de 70 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur l'article 700 du code de procédure civile :



Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.







PAR CES MOTIFS 



La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale, 



Confirme le jugement sauf sur le quantum des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Le réformant sur ce point et statuant à nouveau,



Condamne la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE à payer à Monsieur [G] [J] 70 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Condamne la SA SOCIETE DES EAUX DE MARSEILLE aux dépens et à payer à Monsieur [G] [J] 2000 euros supplémentaires au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT 

 Ghislaine POIRINE faisant fonction