Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE B — 13 mai 2022

AFFAIRE PRUD'HOMALE



DOUBLE RAPPORTEUR











N° RG 19/04393 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MOBY



Société BAROCCO



C/



[C]









APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 28 Mai 2019

RG : 16/02334





COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE B



ARRET DU 13 Mai 2022







APPELANTE :



Société BAROCCO

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Sébastien CELLIER de la SELAFA CHASSANY WATRELOT ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON







INTIME :



[K] [C]

né le 16 Février 1977 à [Localité 5]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représenté par Me Elodie BAROU de la SCP DESBOS BAROU & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON







DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 17 Février 2022



Présidée par Patricia GONZALEZ, présidente et Sophie NOIR, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistées pendant les débats de Gaétan PILLIE, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Patricia GONZALEZ, président

- Sophie NOIR, conseiller

- Catherine CHANEZ, conseiller





ARRET : CONTRADICTOIRE



rendu publiquement le 13 Mai 2022 par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Gaétan PILLIE, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.



****

 

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES:



La société Barocco exerce une activité de restauration. 

Elle applique la convention collective nationale des hôtels cafés et restaurants.



M. [C] a été embauché par la société Barocco à compter du 3 mars 2008 en qualité de serveur niveau 1 échelon 2 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en contrepartie d'une rémunération mensuelle de 1.440,98 euros bruts correspondant à 39 heures de travail par semaine.



M. [C] a présenté sa démission par courrier du 4 septembre 2015 à effet du 30 septembre 2015. 



Le 24 janvier 2016, il a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon pour obtenir le paiement de diverses sommes à caractère indemnitaire et salarial.



Par jugement du 28 mai 2019, le conseil des prud'hommes de Lyon en sa formation de départage a:

- condamné la société Barocco à verser à M. [C] les sommes suivantes :

* avec intérêts au taux légal à compter du 05 juillet 2016, date de réception de la convocation par l'employeur devant le bureau de conciliation valant mise en demeure,

-2.356,75 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires pour la période de septembre 2014 à décembre 2014 et 235,68 euros au titre des congés-payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement,

- 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'organisation du temps de travail,

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés-payés,

- 300 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux jours fériés,

- 704 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'avantage en nature des repas,

- 230 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux frais de transport,

- constaté le règlement par chèque en date du 19 janvier 2018 d'un montant de 250,84 euros établi par la société Barocco à l'ordre de M. [C],

- condamné la société Barocco à verser à M. [C] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société Barocco de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire étant rappelé qu'en application de l'article R. 1454-28 du code du travail, sont de droit exécutoire à titre provisoire les jugements qui ordonnent le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R 1454-14 dans la limite maximum de 9 mois de salaire calculé sur la moyenne des 3 derniers mois,

- fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 1.723,20 euros,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- condamné la société Barocco aux entiers dépens de la présente instance.



La société Barocco a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 24 juin 2019.



Dans ses dernières conclusions notifiées le 23 septembre 2019, elle demande à la cour :

- de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [C] de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos ; 

- de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [C] de sa demande au titre du travail dissimulé; 

- de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [C] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour non-respect des dispositions au titre du travail de nuit ; 

- d'infirmer le jugement pour le surplus et en conséquence ; 

- de débouter M. [C] de sa demande à titre de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents ; 

- de débouter M. [C] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'organisation du temps de travail ; 

- de débouter M. [C] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés ; 

- de débouter M. [C] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux jours fériés ; 

- de débouter M. [C] de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'avantage en nature des repas, 

- de débouter M.[C] de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux frais de transport ; 

- de débouter M. [C] de toutes ses demandes ; 

- de condamner M. [C] au paiement de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Dans ses dernières conclusions notifiées le 18 décembre 2019, M. [K] [C] demande pour sa part à la cour:

- de débouter la société Barocco de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions en appel, 

A titre principal : 

- de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon en date du 28 mai 2019 en ce qu'il a condamné la société Barocco à lui verser les sommes suivantes : 

- 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'organisation du temps de travail, 

- 704 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'avantage en nature des repas,

- de réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon en date du 28 mai 2019 en ce qu'il a : 

- condamné la société Barocco à lui verser les sommes suivantes : 

- 2.356, 75 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période de septembre 2014 à décembre 2014, 

- 235, 68 euros au titre des congés-payés afférents, 

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés, 

- 300 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux jours fériés, 

- 230 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux frais de transport,

-1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

Et statuant à nouveau : 

- de condamner la société Barocco au paiement de la somme de 8.071,20 euros au titre des heures supplémentaires outre 807,12 euros de congés payés, 

- de condamner la société Barocco au paiement de la somme de 2.588,40 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, 

- de condamner la société Barocco au paiement de la somme de 13.808,40 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé, 

- de condamner la société Barocco au paiement de la somme de 153,00 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives au travail de nuit,

- de condamner la société Barocco au paiement de la somme de 1.500 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés,

- de condamner la société Barocco au paiement de la somme de 501,68 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux jours fériés, 

- de condamner la société Barocco au paiement de la somme de 532,50 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la prise en charge des frais de transport pour les années 2014 et 2015,

- de dire que l'ensemble des sommes seront majorées des intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision, 

- de condamner la société Barocco au paiement de la somme de 1.600 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 

A titre subsidiaire 

- de confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Lyon en toutes ses dispositions, 

En tout état de cause 

- de condamner la société Barocco au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en remboursement des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.



L'ordonnance de clôture de la procédure est intervenue le 25 janvier 2022.



Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires :



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.



La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [C] soutient qu'il a effectué des heures supplémentaires au-delà de sa durée de travail hebdomadaire de 39 heures, pendant la période comprise entre le mois de juillet 2013 et septembre 2015, qui ne lui ont pas été réglées.



Au soutien de sa prétention, il fait valoir que :

- il effectuait 45 heures de travail hebdomadaire soit 10 heures supplémentaires dont 4 seulement lui étaient réglées 

- il débutait sa journée avant l'ouverture du restaurant au public à midi afin de s'assurer de la propreté de la salle et de la vaisselle et d'agencer et dresser les tables en vue du service

- les relevés d'heures journaliers établis pour la période de septembre 2014 à décembre 2014 constituent un échantillon représentatif de son temps de travail qui est resté inchangé entre le mois de juillet 2013 et le mois de septembre 2015

- ces relevés font état de l'accomplissement régulier d'heures supplémentaires sur une période suffisamment longue pour permettre d'effectuer un calcul moyen du nombre d'heures supplémentaires accomplies sur les autres périodes

- les deux attestations produites par l'employeur sont dénuées de toute force probante, l'une a été rédigée par un salarié toujours en poste dans l'entreprise et la société Barocco n'apporte aucun élément sur le nombre d'heures travaillées

- le conseil des prud'hommes a fait peser la charge de la preuve des heures supplémentaires exclusivement sur le salarié

- dès lors, le conseil des prud'hommes aurait dû condamner l'employeur à régler l'intégralité des heures supplémentaires réclamées sans limiter la condamnation à la période de septembre 2014 à décembre 2014.



La société Barocco fait valoir en réplique que le salarié n'a pas accompli d'heures de travail au-delà de son horaire hebdomadaire de 39 heures, et soutient:

- que M. [K] [C] n'apporte aucun élément relatif à la réalisation d'heures supplémentaires au titre des périodes antérieures à septembre 2014 et postérieures à décembre 2014

- que le relevé produit pour la période comprise entre septembre et décembre 2014 est incomplet et lapidaire, certaines journées étant manquantes

- que deux salariés témoignent de ce que M. [K] [C] effectuait 39 heures de travail par semaine

- que le restaurant était ouvert de 12h à14h30 et de 18h30 à 23h00 et que ces horaires n'ont jamais varié durant la relation de travail, ce qui contredit les horaires portés sur les relevés d'heures produits par M. [K] [C]

- que ce dernier n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires.



Il résulte des pièces versées aux débats que le contrat de travail stipulait une durée du travail de 39 heures par semaine réparties sur six jours, avec possibilité pour l'employeur de solliciter la réalisation d'heures supplémentaires et il est constant que l'employeur a toujours payé à M. [K] [C] quatre heures supplémentaires par semaine.



M. [K] [C] verse aux débats des relevés d'heures manuscrits portant sur la période du mois de septembre au mois de décembre 2014 détaillant ses heures de début et de fin de journée de travail et précisant ses heures de pause.



Ces éléments s'avèrent suffisamment précis pour permettre à la société Barocco d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



En revanche le salarié ne produit aucun élément sur la période antérieure au mois de septembre 2014 et postérieure au mois de décembre 2014 ni aucune pièce permettant de démontrer que ses horaires de travail ont toujours été identiques à ceux consignés dans les relevés d'heures manuscrits durant période de septembre à décembre 2014.



De son côté, la société Barocco ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail de M. [K] [C] au titre des mois de septembre à décembre 2014 mais uniquement deux attestations de salariés qui ne sont pas suffisantes pour établir la réalité du temps de travail de M. [K] [C].



En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, condamne la société Barocco à payer à M. [K] [C] la somme de 2356,75 euros à titre de rappel de salaire pour la période de septembre 2014 à décembre 2014 et 235,68 euros au titre des congés payés y afférents, assortis d'intérêts au taux légal à compter du 5 juillet 2016.



Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos :



Il résulte de l'article L. 3121-11 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi du 8 août 2016, que :

- la contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par une convention ou un accord de branche ;

- à défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ;

- toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 50% pour les entreprises de 20 salariés au plus et 100% pour celles de plus de 20 salariés.



En vertu de l'article D. 3121-14 du code du travail, le salarié qui, du fait de la rupture de son contrat de travail, n'a pas été en mesure de formuler la demande de repos compensateurs à laquelle il avait droit, reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. 



En l'espèce M. [C] soutient qu'il n'a pas bénéficié de contreparties obligatoires en repos sur la période du mois de juillet 2013 au 30 septembre 2015 au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 180 heures fixé par l'avenant numéro 1 du 13 juillet 2004 et plus précisément :

- de 60 heures au-delà du contingent pour la période de juillet à décembre 2013

- de 300 heures au-delà du contingent pour l'année 2014

- de 180 heures au-delà du contingent pour la période de janvier à la fin du mois de septembre 2015. 

Il reproche également au jugement de ne pas avoir tiré les conséquences de la reconnaissance de l'existence d'heures supplémentaires sur la période de septembre à décembre 2014 et d'avoir injustement rejeté la demande de rappels d'heures supplémentaires accomplies tout au long de la relation de travail.



La société Barocco réplique que le contingent annuel conventionnel a été porté à 360 heures par an par l'avenant numéro 2 à la convention collective et qu'en conséquence, aucune contrepartie obligatoire en repos n'est due au salarié.



Il résulte effectivement de l'article 5.3 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective que le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir recours à l'autorisation de l'inspecteur du travail, est fixé à 360 heures par an pour les établissements permanents.



Il ressort du bulletin de paie du 31 décembre 2014 que M. [K] [C] a réalisé 201,96 heures supplémentaires durant l'année 2014 qui lui ont été payées et il est fait droit à sa demande de rappels d'heures supplémentaires au titre des mois de septembre à décembre 2014 à hauteur de 96 heures, soit un total d'heures supplémentaires au titre de l'année 2014 s'élevant à 297,96 heures.



En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande d'indemnisation de la contrepartie obligatoire en repos.



Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :



Il résulte de l'article L8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. 



Selon l'article L8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



En l'espèce M. [C] fait valoir que l'employeur, bien qu'ayant connaissance de la réalisation des heures supplémentaires, ne les a pas pour autant rémunérées, ce qui suffit à établir l'existence de l'élément intentionnel.



La société Barocco réplique que le salarié n'ayant jamais effectué ni réclamé paiement d'aucune heure supplémentaire, la demande n'est pas fondée.



Au regard du faible nombre d'heures supplémentaires impayées par rapport à celles régulièrement rémunérées par l'employeur, l'élément intentionnel n'est effectivement pas démontré.



En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, rejette la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.



Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au travail de nuit :



Aux termes de l'article 12.2 de l'avenant n°2 de la convention collective nationale des Hotels, cafés et restaurants, 'est considéré comme travailleur de nuit celui qui accomplit pendant la période de nuit définie à l'article 12.1 :

- soit au moins deux fois par semaine selon son horaire de travail habituel au moins 3 heures de son travail effectif quotidien ;

- soit au moins 280 heures de travail effectif dans la plage « horaire de nuit » pour les établissements permanents sur l'année civile ;

- soit, sur une période d'un trimestre civil, 70 heures pour les établissements saisonniers ou les salariés saisonniers des établissements permanents'.



Selon les dispositions de l'article 12.1 de cet avenant : 'Conformément aux dispositions de l'article L. 213-1-1, alinéa 2, du code du travail, tout travail entre 22 heures et 7 heures est considéré comme travail de nuit'.



Selon l'article 12.4 de cet avenant : 'En application de l'article L. 213-4 du code du travail, les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit.

Les compensations en repos compensateur seront calculées au trimestre civil de la façon suivante : 1 % de repos par heure de travail effectuée pendant la période définie à l'article 12.1 du présent avenant. Pour les salariés occupés à temps plein et présents toute l'année au cours de cette période, le repos compensateur sera en tout état de cause forfaitisé à 2 jours par an. (...)'.



M. [C] affirme avoir effectué 420 heures de travail effectif par an en période de nuit, en prenant en compte une moyenne de fin de service à 23h45 au rythme de 5 fois par semaine (soit 8h45 d'heures de nuit par semaine au total).

Il soutient qu'au titre de l'année 2014, il aurait ainsi du bénéficier de 2 jours de repos compensateurs.

Il ajoute qu'en prenant en compte l'intégralité des heures supplémentaires réclamées, il atteint les 280 heures de travail effectif accomplies dans la tranche horaire de nuit définie à la convention collective.



La société Barocco réplique que les fermetures de l'établissement après 23 h étaient exceptionnelles et que les temps travaillés au-delà de 23h00 étaient compensés par des temps de repos le lendemain.

Elle ajoute que le salarié ne répond pas aux conditions permettant de le considérer comme travailleur de nuit car il n'accomplissait pas au moins 280 heures de travail effectif de nuit par an et qu'il n'effectuait pas au moins 3 h de travail de nuit consécutives deux fois par semaine.



Les parties s'accordent sur le fait que M. [K] [C] travaillait au moins jusqu'à 23 heures, heure de fermeture du restaurant selon l'employeur. De ce fait, ce dernier a travaillé au moins 1h00 x 5 jours par semaine après 22 heures, ce qui correspond à 20 heures par mois et à 220 heures par an en tenant compte de cinq semaines de congés payés. 



Au cours de l'année 2014, en tenant compte des heures supplémentaires auxquelles il est fait droit par ailleurs telles qu'elles figurent sur les relevés d'heures produits en pièce 4, le salarié a réalisé plus de 280 heures au-delà de 22 heures.



En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Barocco à payer à M. [K] [C] la somme de 153 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au travail de nuit, assortis d'intérêts légaux à compter du présent arrêt.



Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'organisation du temps de travail : 



L'article 8 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective nationale des Hotels, cafés et restaurants prévoit que 'L'article 6 (1) de la convention collective nationale du 30 avril 1997 relatif à l'affichage et au contrôle de la durée du travail est complété comme suit :



Il est rappelé les règles relatives à l'affichage des horaires et au contrôle de la durée du travail applicables au personnel salarié, à l'exclusion des cadres dirigeants et sous réserve des dispositions spécifiques prévues pour les cadres autonomes prévues à l'article 13-2 du titre IV de l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 à la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants :



- en cas d'horaires collectifs, l'affichage des horaires s'effectue conformément aux dispositions des articles D. 212-17 et suivants du code du travail ;



- en cas d'horaires non collectifs, les dispositions de l'article D. 212-21 et D. 212-22 du code du travail s'appliquent comme suit :



Lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe au sens de l'article D. 212-20 du code du travail ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :



- quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail effectuées ;



- chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document, à défaut de tout autre document déjà existant dans l'entreprise, émargé par le salarié et par l'employeur, est tenu à la disposition de l'inspection du travail. L'annexe III du présent avenant est prévue à cet effet ;



- un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié. Ce document comportera les mentions suivantes :



-- le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l'année ;



-- le nombre d'heures de repos compensateur acquises au cours du mois en distinguant, le cas échéant, le repos compensateur légal et le repos compensateur de remplacement ;



-- le nombre d'heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois.



Lorsque le repos n'est pas donné collectivement à tout le personnel, les modalités de contrôle s'effectuent conformément aux articles R. 221-10 et suivants du code du travail.



En cas de report des jours de repos en application du 3 de l'article 21 du titre VI de la convention collective nationale du 30 avril 1997, un registre ou tout autre document doit comporter les mentions suivantes :



- le nombre des demi-journées ou journées reportées pour le mois considéré ;



- le nombre des demi-journées ou journées compensées pour le mois considéré ;



- les délais maximaux de report pour les demi-journées ou journées'.



M. [C] soutient que l'employeur n'a pas respecté les dispositions conventionnelles imposant de communiquer au salarié son emploi du temps suffisamment à l'avance et de le prévenir suffisamment à l'avance de tout changement pour lui éviter de se trouver de manière permanente à la disposition de l'employeur et de le priver de toute vie privée. 

Il affirme que, durant toute la relation contractuelle, son emploi du temps ne lui a été communiqué qu'avec quelques jours d'avance et qu'il 'n'apprenait que de vive voix du jour pour le lendemain s'il allait travailler normalement ou bien s'il ne devait pas venir car il lui était imposé son jour de repos où sa demi-journée de repos'.

Il indique que cette absence totale d'organisation du temps de travail a été source de difficultés et qu'elle a déterminé son départ de l'entreprise.



La société Barocco répond que le départ de M. [K] [C] est étranger à l'organisation de son temps de travail et correspond à un autre projet professionnel au sein d'un nouvel établissement, que le salarié n'était pas contraint de se tenir à sa disposition permanente puisqu'il connaissait les horaires d'ouverture de l'établissement et ses journées de repos, tous calqués sur les horaires d'ouverture de l'établissement, lesquels n'ont jamais été modifiés durant l'exécution du contrat de travail.

Elle indique également que lorsque l'emploi du temps du salarié était modifié, il s'agissait davantage de répondre à ses demandes qu'aux impératifs de l'entreprise.

Enfin, elle fait valoir que M. [K] [C] ne justifie d'aucun préjudice en lien avec l'organisation de son temps de travail.



M. [K] [C] ne justifie effectivement d'aucun préjudice en lien avec le manquement qu'il reproche à l'employeur.



En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'organisation du temps de travail.



Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés :



Par application de l'article L. 3141-3 du code du travail dans sa version antérieure à la loi du 8 août 2016, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. La durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables.



Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.



L'impossibilité pour un salarié d'exercer le droit à congé annuel du fait de l'employeur ouvre droit au profit de ce salarié à la réparation du préjudice qui en est résulté.



Selon l'article 23 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants : 'Tout salarié employé qui justifie d'un temps de travail chez le même employeur équivalent à 1 mois de travail effectif a droit à 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois de travail.



Quelle que soit la durée du repos hebdomadaire, il est compté pour le calcul du congé 6 jours ouvrables par semaine (...).



La période de référence pour le calcul de ce congé court du 1er juin au 31 mai de l'année suivante, quelle que soit la date d'embauche ou des dernières vacances.



L'employeur établit le tableau des départs en congé en fonction des nécessités du service, de la situation de famille, de l'ancienneté, après consultation des intéressés et des délégués du personnel. Ce tableau est affiché 1 mois avant le premier départ.



Une fois cet affichage réalisé, les départs ne peuvent être changés sauf circonstances exceptionnelles et après consultation de l'employeur et des intéressés



Le congé principal doit être fixé entre le 1er mai et le 31 octobre de chaque année (...).'



Au soutien de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés M. [C] soutient:

- que l'employeur a décompté ses congés payés en jours calendaires c'est-à-dire également sur les dimanches et jours fériés de sorte qu'il n'a jamais bénéficié de l'intégralité des 30 jours ouvrables de congés payés ou des 25 jours ouvrés de congés payés

- qu'il ne bénéficiait en réalité que de deux semaines calendaires de congés payés en été et de quelques jours épars le reste de l'année

- qu'il n'a pas non plus bénéficié des congés payés de six jours ouvrables ou cinq jours ouvrés prévus par l'article 11 de l'avenant numéro 1 à la convention collective du 13 juillet 2004, 

- que ces jours de congés supplémentaires n'étaient pas mentionnés pas sur les bulletins de paie

- que l'employeur a déduit des congés payés des jours ou demi-journées de repos 

- qu'il a été ainsi soumis à une accumulation de fatigue importante, laquelle l'a obligé à quitter son emploi afin de protéger sa santé

- que la somme de 500 euros accordés par le jugement ne suffit pas à réparer le préjudice subi.



La société Barocco réplique que :

- l'avenant numéro 1 à la convention collective du 13 juillet 2004 accordant aux salariés des congés payés supplémentaires à hauteur de 0,5 jours par mois soit six jours par an a été annulé par un arrêt du conseil d'État 18 octobre 2006 et remplacé par l'avenant n°2 du 5 février 2007 lequel ne prévoit aucun congé payé conventionnel supplémentaire

- selon l'article R3243-1 du code du travail les congés payés légaux conventionnels n'ont pas à être mentionnés dans les bulletins de salaire

- les jours de congés payés et les demi-journées de repos sont décomptés de façon distincte sur les bulletins de paie

- les mentions portées sur les bulletins de paie des années 2012 à 2015 démontrent qu'au 31 mai 2015, M. [K] [C] disposait d'un solde de congés payés non pris de 18 jours, qu'entre le 1er juin 2015 et le 30 septembre 2015 il a pris 16 jours de congés payés alors qu'il n'en avait acquis que 10 au titre de cette période et qu'il a été intégralement indemnisé des congés payés non pris au moment de la rupture du contrat de travail

- le salarié a été rempli de ses droits en matière de congés payés qui lui ont été décomptés en jours ouvrables et dont le solde lui a été réglé lors de son départ,

- l'avenant n°1 de la CCN a été annulé par un arrêt du conseil d'état et remplacé par l'avenant n°2 en 2007 qui ne prévoir aucun congé payé conventionnel supplémentaire, 

- aucune confusion ne peut être opérée entre les jours de repos et les jours de congés payés car ils apparaissent nominativement dans les bulletins de salaire.



Par arrêt du 18 octobre 2006, le conseil d'État a annulé l'arrêté du 30 décembre 2004 portant extension de l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants en tant qu'il porte extension de l'article 1 bis et des titres II, III, V et VI de cet avenant.



Or, les congés payés conventionnels dont se prévaut M. [K] [C] sont prévus à l'article 11 de l'avenant du 13 juillet 2004, lequel fait partie du titre III annulé par l'arrêt du Conseil d'Etat du 18 octobre 2006.



En conséquence, M. [K] [C] ne peut valablement reprocher à l'employeur de ne pas lui avoir fait bénéficier des congés payés conventionnels supplémentaires.



Il résulte des dispositions légales et conventionnelles rappelées ci-dessus que les congés payés du salarié doivent être décomptés en jours ouvrables sur la base de six jours ouvrables par semaine.



Or, il résulte des bulletins de paie que l'employeur a décompté les jours de congés payés en jours calendaires et qu'il a, à certains moments, décompté des demi-journées en sus des congés payés.

Ainsi, notamment :

- la fiche de paie du mois d'août 2015 fait état de 14 jours de congés payés du 10 au 23 août 2015 alors que cette période comprend deux dimanche et un jour férié

- la fiche de paie du mois d'août 2014 fait état de 7,50 jours de congés payés du 1er au 8 août 2014 alors que cette période comprend un dimanche

- la fiche de paie du mois de juillet 2014 fait état de six jours de congés payés du 26 au 31 juillet 2014 alors que cette période comprend un dimanche

- la fiche de paie du mois de février 2014 fait état de quatre jours de congés payés du 3 au 6 février 2014 alors que cette période comporte un dimanche.



La lecture des fiches de paie démontre également que M. [K] [C] ne bénéficiait que de deux semaines calendaires de congés payés en été et de quelques jours épars le reste de l'année



Il est ainsi démontré que la société Barocco n'a pas pris les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congés et qu'il a ainsi manqué à son obligation sur ce point.



Ce manquement, qui a perduré pendant plusieurs années a incontestablement causé à M. [K] [C] un préjudice en terme de fatigue, que les congés payés visent à éviter.



En conséquence la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Barocco à payer à M. [K] [C] la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés, avec intérêts légaux à compter du jugement jusqu'à la somme de 500 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus.



Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des jours fériés :



Aux termes de l'article 11 de l'avenant n°2 à la convention collective nationale des Hotels, cafés et restaurants en date du 5 février 2007 : 'Dans les établissements permanents



Tous les salariés comptant 1 an d'ancienneté dans le même établissement et/ou entreprise, bénéficient, en plus du 1er Mai, de 8 jours fériés par an, selon le calendrier ci-dessous :



- 5 jours fériés garantis à compter de la date d'application du présent avenant ;



- 2 jours fériés à compter du 1er juillet 2007 ;



- 1 jour férié à compter du 1er janvier 2008.



En tout état de cause, il est accordé au salarié 5 jours fériés garantis. Ainsi, le salarié bénéficie de 5 jours fériés ou chômés et payés ou compensés en temps ou indemnisés même si le salarié est en repos ces jours fériés considérés.



Les 3 autres jours fériés sont accordés selon les modalités suivantes :



- le jour férié est chômé, le chômage des jours fériés ne doit entraîner aucune réduction du salaire ;



- seulement dans le cas où l'activité de l'établissement nécessite la présence du salarié, l'intéressé bénéficie de 1 jour de compensation ;



- le jour férié coïncidant avec un jour de repos ne donne pas lieu à compensation ou à indemnisation (...)'.



En l'espèce, M. [C] soutient :

- qu'il a bénéficié au titre de l'année 2014 des jours fériés suivants : le 1er janvier, le 20 avril, 9 juin, le 14 juillet et le 25 décembre, lesquels n'ont pas donné lieu à rémunération, indemnisation ou compensation en temps

- qu'il n'a pas bénéficié d'un jour de repos au titre du 1er mai, jour férié obligatoirement chômé

- que ' s'agissant des trois jours fériés non garantis, les conditions d'octroi ne sont là encore pas respectées'

- que l'employeur ne démontre pas s'être libéré de son obligation.



La société Barocco fait valoir en réplique que, durant cette période, le salarié a bénéficié de 14 jours de repos en sus de ses journées de repos hebdomadaire, alors qu'il lui était du seulement neuf jours de compensation au total au titre des cinq jours fériés garantis, du 1er mai et des trois autres jours fériés non garantis.



Cependant, les allégations de l'employeur ne peuvent être vérifiées à la lecture des bulletins de paie versée aux débats, lesquels mentionnent les jours de repos et leurs dates précises sans distinguer les jours de repos hebdomadaire classique des jours de repos accordés en compensation des jours fériés.



En conséquence et le détail du calcul du salarié n'étant pas discuté la cour, infirmant le jugement de ce chef, condamne la société Barocco à payer à M. [K] [C] la somme de 501,68 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux jours fériés, assortis d'intérêts légaux à compter du jugement jusqu'à la somme de 300 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus.



Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux avantages en nature au titre des repas et des frais de transport des années 2014 et 2015 :



Il résulte de la combinaison des articles D. 3231-10 et D.3231-13 que lorsque l'employeur fournit la nourriture, en toute ou partie, cette prestation en nature est évaluée par convention ou accord collectif de travail.

A défaut, la nourriture est évaluée par journée à deux fois le minimum garanti ou, pour un seul repas, à une fois ce minimum

Pour le personnel des hôtels, cafés, restaurants et des établissements ou organismes dans lesquels des denrées alimentaires ou des boissons sont consommées sur place et pour le personnel de cuisine des autres établissements, qui en raison des conditions particulières de leur travail ou des usages, sont nourris gratuitement par l'employeur ou reçoivent une indemnité compensatrice, la nourriture calculée conformément aux dispositions de l'article D. 3231-10, n'entre en compte que pour la moitié de sa valeur.



Il résulte de la combinaison de l'article L3261-2 et de l'article R3261-1 du code du travail que l'employeur prend en charge à hauteur de 50% le coût des titres d'abonnements souscrits par ses salariés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail accomplis au moyen de transports publics de personnes ou de services publics de location de vélos.



En l'espèce, M. [C] fait valoir que :

- à compter d'octobre 2014, l'employeur a cessé de façon discrétionnaire de lui fournir deux repas par jour pour ne lui en fournir plus qu'un seul, alors qu'il remplissait les conditions d'octroi de deux repas en raison de son amplitude horaire

- que pour autant, il ne lui a versé aucune compensation financière

- que sur la période d'octobre 2014 à septembre 2015 le manque à gagner s'élève à la somme de 704 euros

- que la société Barocco n'a jamais pris en charge ses frais de transport en commun qu'il utilisait régulièrement pour se rendre sur son lieu de travail hormis quand ses horaires de travail tardifs l'obligeaient à prendre son véhicule personnel.



La société Barocco réplique que :

- à compter du mois d'octobre 2014, les salariés ont fait le choix d'arriver une demi-heure plus tard au service du soir et de dîner à leur domicile

- M. [K] [C] n'a subi aucun préjudice dans la mesure où l'absence de précompte de l'avantage en nature a eu pour effet d'augmenter mathématiquement le montant de sa rémunération nette

- M. [K] [C] ne justifie pas lui avoir transmis les justificatifs de ses frais de transport en commun

- le salarié ne démontre pas avoir emprunté les transports collectifs entre les années 2013 et 2015 pour se rendre quotidiennement sur son lieu de travail.



Il est constant qu'à compter du mois d'octobre 2014, l'employeur n'a plus fourni au salarié qu'un seul repas par jour.



Les deux attestations de salariés versées aux débats ne permettent pas de rapporter la preuve que M. [K] [C] a renoncé à bénéficier de cet avantage en nature et il ne ressort pas des fiches de paie que le montant de son salaire a été mathématiquement augmenté du fait de la suppression de cet avantage.



En conséquence la cour, confirmant le jugement de ce chef, condamne la société Barocco à payer à M. [K] [C] la somme de 704 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'avantage en nature des repas.



S'agissant de la prise en charge des frais de transport au titre des années 2014 et 2015, M. [K] [C] ne justifie pas de l'effectivité de prélèvements opérés pour l'achat des titres de transport liés à son abonnement Tecely, contrairement à la période du mois de janvier 2015 au mois d'octobre 2015 durant laquelle il justifie avoir réglé chaque mois la somme de 57,50 euros à ce titre, sauf durant le mois d'août.



Cependant, ainsi que le fait justement valoir l'employeur, le salarié ne justifie pas avoir transmis ces justificatifs à la société Barocco de sorte qu'aucun manquement de celle-ci n'est démontré.



En conséquence la cour infirmant le jugement de ce chef, rejette la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la prise en charge des frais de transport au titre des années 2014 et 2015.



Sur les demandes accessoires :



La société Barocco supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.



Par ailleurs, M. [K] [C] a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu'en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge. 



Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Barocco à lui payer la somme de 1500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, et de condamner cet employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité de 1500 euros au titre des frais qu'il a dû exposer en appel.



PAR CES MOTIFS 



La Cour,



Confirme le jugement entrepris, sauf en celles de ses dispositions ayant:

- rejeté la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au travail de nuit ;

- condamné la société Barocco à payer à M. [K] [C] la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'organisation du temps de travail ;

- condamné la société Barocco à payer à M. [K] [C] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés ;

- condamné la société Barocco à payer à M. [K] [C] la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux jours fériés ;

- condamné la société Barocco à payer à M. [K] [C] la somme de 230 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux frais de transport ;



Statuant à nouveau sur ces chefs et y ajoutant :



CONDAMNE la société Barocco à payer à M. [K] [C] les sommes suivantes :

- 153 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au travail de nuit, assortis d'intérêts légaux à compter du présent arrêt;

- 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés, avec intérêts légaux à compter du jugement jusqu'à la somme de 500 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

- 501,68 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux jours fériés, assortis d'intérêts légaux à compter du jugement jusqu'à la somme de 300 euros et à compter du présent arrêt pour le surplus ;



REJETTE la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la prise en charge des frais de transport au titre des années 2014 et 2015 ;



REJETTE la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'organisation du temps de travail ;



DIT que les sommes allouées supporteront, s'il y a lieu, le prélèvement des cotisations et contributions sociales ; 



CONDAMNE la société Barocco à payer à M. [K] [C] la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la société Barocco aux entiers dépens de première instance et d'appel.





Le GreffierLa Présidente





Gaétan PILLIEPatricia GONZALEZ