Cour d'Appel · 13e chambre — 17 mai 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 4IC



13e chambre



ARRET N°



REPUTE

CONTRADICTOIRE



DU 17 MAI 2022



N° RG 21/06953

N° Portalis

DBV3-V-B7F-U3GD



AFFAIRE :



[Z] [K] 



C/



SCP BTSG²

 ...







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Octobre 2021 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre : 

N° Section : 

N° RG : 2020L02798



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 

à : 



Me Martine DUPUIS



MP



TC NANTERRE



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE DIX SEPT MAI DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



Monsieur [Z] [K]

né le [Date naissance 1] 1989 à [Localité 8] (92)

[Adresse 3]

[Localité 6]



Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 625 - N° du dossier 2167511 - 

Représentant : Me Benoît VIDAL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0383





APPELANT

****************





S.C.P. BTSG² représentée par Maître [N] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société RBC

[Adresse 2]

[Localité 7]

Défaillante



LE PROCUREUR GENERAL

COUR D'APPEL DE VERSAILLES

[Adresse 4]

[Localité 5]





INTIMES



****************



Composition de la cour :



L'affaire a été débattue à l'audience publique du 21 Mars 2022, Madame Marie-Andrée BAUMANN, conseiller, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :



Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,



qui en ont délibéré,



Greffier, lors des débats : M. Hugo BELLANCOURT



En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l'avis du 29/11/2021 a été transmis le 30/11/2021 au greffe par la voie électronique. 







La SARL RBC, dont M. [Z] [K] a été associé et le gérant de droit dès sa création en mai 2013, exerçait une activité de transport routier de marchandises.



Sur saisine du parquet, le tribunal de commerce de Nanterre, par jugement réputé contradictoire en date du 15 janvier 2019, a ouvert la liquidation judiciaire de la société RBC, désigné la SCP BTSG², prise en la personne de maître [N] [B], en qualité de liquidateur judiciaire et fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 16 juillet 2017.



Par requête du ministère public en date du 23 septembre 2020 aux fins de prononcer une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement d'interdiction de gérer, le tribunal de commerce de Nanterre, par jugement contradictoire assorti de l'exécution provisoire du 6 octobre 2021, a prononcé la faillite personnelle de M. [K] pour une durée de dix ans et a mis les frais de greffe à la charge de ce dernier en précisant qu'ils seraient avancés par la procédure ou, à défaut, par le Trésor public.



Le tribunal qui a noté que l'insuffisance d'actif s'élevait à 1 056 043,59 euros a retenu deux des manquements invoqués par le ministère public à l'appui de sa requête, à savoir : l'augmentation frauduleuse du passif et l'absence de tenue de comptabilité complète et régulière.



Par déclaration du 22 novembre 2021, M. [K] a interjeté appel du jugement. La déclaration d'appel a été signifiée le 1er décembre 2021, par acte d'huissier remis à personne habilitée, à la SCP BTSG² qui n'a pas constitué avocat.



Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 28 décembre 2021 puis signifiées à personne habilitée le 4 janvier 2022 à la SCP BTSG², M. [K] demande à la cour de : 

- déclarer son appel recevable; 

- infirmer la décision en toutes ses dispositions ; 

Et statuant à nouveau, 

A titre principal, 

- dire n'y avoir lieu de prononcer à son encontre une faillite personnelle ou une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante ou toute autre personne morale ;

- débouter le ministère public de ses demandes ; 

A titre subsidiaire, 

- substituer une mesure d'interdiction de gérer dont la durée sera fixée à de justes proportions ;

- en cas de condamnation, lui accorder une dispense d'inscription au bulletin n°2 du casier judiciaire pour ne pas compromettre, notamment, sa situation professionnelle ; 

- statuer ce que de droit sur les dépens. 



L'appelant qui évoque son jeune âge et son inexpérience en matière de gestion lorsqu'il a pris la gérance de la société RBC, expose qu'il était encore étudiant (master 2 en ingénierie d'affaires en alternance) et qu'il a pensé 'légitimement' que la société d'expertise comptable engagée par la société établirait toutes les déclarations fiscales et sociales lui incombant, affirmant que la société RBC n'a jamais eu d'activité de loueur en meublé s'agissant des remboursements provenant de la plate-forme de location Airbnb, lesquels concernent une location par le gérant qui n'est pas allée à son terme.



M. [K] qui précise être marié et avoir trois enfants, ajoute avoir obtenu son master 2 outre un BTS (négociation relation clients) et être enseignant dans un lycée professionnel depuis le 25 février 2017, pour un salaire brut de 2 450,79 euros ; c'est pour ce motif qu'il sollicite la dispense d'inscription si la cour décidait de confirmer la sanction.



Dans son avis notifié par RPVA le 30 novembre 2021, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement. Il considère que les premiers juges ne se sont pas montrés sévères dans la mesure où les griefs, nombreux et graves, sont caractérisés, soutenant qu'une condamnation inférieure à dix ans de faillite personnelle serait inopportune, l'insuffisance d'actif s'élevant à 1 056 043,59 euros. 

A l'audience, le ministère public qui a précisé que le jugement correctionnel qui a relaxé M. [K] du délit de fraude fiscale, évoqué par ce dernier, n'est pas définitif, a indiqué ne pas être opposé à la substitution d'une interdiction de gérer à la faillite personnelle. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 mars 2022.



Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens de l'appelant, il est renvoyé à ses dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.





SUR CE,



Aucun moyen n'étant soulevé ou susceptible d'être relevé d'office, il convient de déclarer l'appel de M. [K] recevable. 



M. [K] ne discute pas sa qualité de dirigeant de droit de la société BCR.



Le ministère public, à l'appui de son avis de confirmation, n'invoque que les deux manquements retenus par le tribunal qui, seuls, seront examinés par la cour.



Sur les manquements : 



Sur l'augmentation frauduleuse du passif : 



M. [K] ne formule pas dans ses écritures d'observation particulière de ce chef, autre que celles précédemment rappelées, son conseil ayant simplement indiqué à l'audience qu'il avait été relaxé du délit de fraude fiscale.



Le ministère public souligne dans son avis que ce grief a été révélé par les deux contrôles fiscaux effectués sur les périodes de 2013 à 2016, lesquels ont permis de constater l'omission déclarative et la minoration du chiffre d'affaires en matière de TVA, pour environ 560 000 euros ; dans la requête initiale établie au visa des articles L.653-4 5° et L.653-8 du code de commerce, le ministère public, après avoir rappelé les constats effectués par l'administration fiscale, a également observé que les deux procédures de vérification de comptabilité ont chacune donné lieu à une proposition de rectification et qu'une plainte pour fraude fiscale a été déposée en novembre 2018. 



Selon l'article L.653-4 5°, il peut être prononcé la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale contre lequel il a été relevé le fait d'avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.



Il ressort du rapport de la SCP BTSG², en la personne de maître [B], transmis le 27 mai 2020 au greffe du tribunal de commerce et des propositions de rectification de l'administration fiscale, visés par le ministère public dans les pièces jointes à sa requête, que : 

- la société RBC a fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 10 mai 2016 au 23 septembre 2016 portant sur l'ensemble des déclarations relatives à la période du 21 mai 2013 au 30 septembre 2015. Il a alors été constaté que la comptabilité ne retrace qu'une partie des mouvements financiers de la société et que celle-ci exerçait également, depuis le mois de janvier 2014, une activité de voiture de transport avec chauffeur (VTC) que M. [K] a indiqué exercer seul, cette activité non mentionnée dans les statuts n'ayant pas été déclarée au greffe du tribunal de commerce. Aucune réponse n'a été apportée à l'administration fiscale qui a par ailleurs demandé des explications sur les sommes figurant sur le compte ouvert à la Bred au nom de la société en provenance de la plate-forme de location Airbnb, cette activité, marginale au regard du chiffre d'affaires réalisé, n'ayant pas davantage été déclarée au greffe du tribunal de commerce ; l'administration fiscale a procédé sur cette période à la reconstitution du chiffre d'affaires taxable ; 

- lors de la seconde vérification de comptabilité effectuée du 25 septembre 2017 au 27 décembre 2017 sur les déclarations fiscales portant sur la période du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2016, M. [K] a précisé que la société continuait d'exercer l'activité de VTC dans les mêmes conditions ; le chiffre d'affaires de la société a été reconstitué pour la période du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2016 à la somme totale de 700 135 euros correspondant pour l'essentiel à la livraison de colis, le chiffre d'affaires pour l'activité de VTC étant de 57 364 euros et 580 euros pour la location de logements meublés, ayant été précisé à cette occasion que la société n'avait plus d'activité depuis novembre 2017 ; 

- faute de présentation des documents comptables obligatoires, l'administration fiscale a reconstitué, d'après l'examen des crédits bancaires figurant sur les trois comptes ouverts au nom de la société BRC, les recettes taxables à la TVA de sorte que la seconde vérification de comptabilité a permis de reconstituer des recettes taxables à la TVA pour un montant de 792 937 euros, étant précisé qu'aucune somme n'a été retenue au titre de l'activité de location de logement dont les encaissements ne constituent pas des recettes taxables à ce titre ; il a été adressé sur cette période du 1er octobre 2015 au 30 septembre 2016, un rappel de TVA collectée d'un montant de 127 660 euros, après déduction d'une TVA déductible de 540 euros.

En outre, la société BRC qui n'a pas procédé au dépôt mensuel des déclarations de TVA auquel elle était tenue, s'est vue appliquer des majorations et amendes à hauteur de 51 064 euros et 6 333 euros au titre des intérêts de retard, seul un acompte de 1 000 euros ayant été versé ; 

- au regard du chiffre d'affaires reconstitué à hauteur de 700 135 euros pour la période relative à la seconde vérification, la société BRC est également redevable de droits de 27 938 euros au titre de l'impôt sur les sociétés, outre une somme de 11 175 euros au titre des majorations et amendes et 1 285 euros pour les intérêts de retard ; 

- la société BRC n'ayant remis à l'administration fiscale ni les fichiers informatiques des écritures comptables en ce qui concerne l'exercice clos au 30 septembre 2016 ni les documents comptables sous forme papier, un procès-verbal constatant ce défaut de présentation de la comptabilité a été remis à M. [K] le 10 octobre 2017, une amende correspondant à 10 % des droits mis à la charge de la société pour cet exercice, soit 15 560 euros, ayant été appliquée conformément à l'article 1729 D du code général des impôts ; 





- le pôle de recouvrement spécialisé des Hauts de Seine a déclaré, au titre non seulement de la TVA et de l'impôt sur les sociétés mais aussi des taxes d'aménagement et de la formation professionnelle continue sur les années 2014 et 2015 et de la cotisation foncière des entreprises relative aux années 2017 et 2018, une somme totale de 780 240,93 euros, après déduction des sommes déclarées à titre provisionnel, laquelle a été vérifiée et admise par le juge-commissaire désigné dans la procédure collective le 1er septembre 2020. 



Il s'en déduit que la société BRS s'est soustraite à ses obligations fiscales tant déclaratives que contributives, cette soustraction n'ayant pu être que volontaire au regard de la persistance des manquements constatés, le dirigeant ne pouvant s'exonérer de sa responsabilité en invoquant une défaillance déclarative de la société d'expertise-comptable dont il n'établit au demeurant avoir réglé les honoraires, en communiquant les factures 'comptabilisées', que jusqu'en octobre 2015.



Cette soustraction volontaire de la société au paiement de l'impôt a eu pour conséquence de constituer un passif qui n'aurait jamais pris naissance si le dirigeant avait respecté la loi fiscale de sorte que le grief tenant à l'augmentation frauduleuse du passif de la société est caractérisé.





Sur la tenue d'une comptabilité irrégulière et le défaut de comptabilité : 



M. [K] n'a développé aucune observation spécifique à ce manquement.



Le ministère public dans sa requête, au visa des articles L. 653-5 6°, L.653-8 et L.232-1 du code de commerce, observe que dans le cadre des procédures de vérification de comptabilité, l'administration fiscale a considéré que la comptabilité afférente aux exercices clos les 30 septembre 2014 et 2015 était irrégulière et non probante et qu'elle a relevé qu'aucune comptabilité ne lui a été remise pour l'exercice 2016 ; il ajoute qu'aucun document comptable n'a été remis au liquidateur judiciaire et que les comptes sociaux n'ont jamais été déposés au greffe. 



Conformément aux dispositions de l'article L.653-5 6° du code de commerce, il peut être prononcé la faillite personnelle d'une personne physique, dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale, contre laquelle a été relevé le fait d'avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. 



Les articles L.123-12 à L.123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d'une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise, au moyen de la tenue d'un livre journal, d'un grand livre et d'un livre d'inventaire ; les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d'exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l'exercice. 



Conformément aux dispositions de l'article L.232-1 du code de commerce, le gérant, à la clôture de chaque exercice, dresse l'inventaire, les comptes annuels et un rapport de gestion écrit, conformément aux dispositions légalement prévues.





Si maître [B] indique dans le rapport précédemment évoqué que la société BCR a été représentée lors de la seconde vérification de comptabilité par M. [W] de la société d'expertise-comptable de la société BCR, il expose également que la comptabilité 'ne semble pas avoir été tenue et que les comptes sociaux n'ont pas été déposés au greffe du tribunal de commerce'; comme mentionné à propos du premier grief, il n'a pas été présenté à l'administration fiscale les documents comptables obligatoires de sorte qu'elle a dû reconstituer le chiffre d'affaires de la société BCR et a appliqué l'amende prévue par le code général des impôts pour l'exercice d'octobre 2015 au 30 septembre 2016.



M. [K] ne fait état d'aucune remise au liquidateur judiciaire des documents comptables, grands livres, livre journal, bilans et comptes annuels pour les deux derniers exercices d'activité de la société.

Il est ainsi démontré qu'il n'a pas respecté une des obligations essentielles du dirigeant qui doit s'assurer de la bonne tenue d'une comptabilité complète et sincère, seul moyen lui permettant d'apprécier la viabilité de la poursuite de l'activité sociale.



Le grief tenant au défaut de tenue d'une comptabilité complète et sincère est ainsi suffisamment caractérisé.

 

Sur la sanction : 



Selon l'article L.653-8 du code de commerce, dans les cas prévus aux articles L.653-3 à L.653-6, le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.



La sanction doit être proportionnée à la gravité des manquements.



Au regard de la gravité des manquements retenus mais également de l'inexpérience de M. [K] qui n'était âgé que de 24 ans lorsqu'il a pris la direction de la société BCR et de son parcours professionnel actuel, il convient, infirmant le jugement, de le condamner à une interdiction de gérer pour une durée de six ans. 



Conformément aux dispositions de l'article 768 5° du code de procédure pénale, le casier judiciaire national reçoit les jugements prononçant la faillite personnelle ou l'interdiction prévue par l'article L.653-8 du code de commerce ; ces jugements ne font pas partie des décisions qui, en application de l'article 775 du même code, sont exclues du bulletin n° 2 du casier judiciaire.



Les dispositions de l'article 775-1 du code de procédure pénale, selon lequel le tribunal qui prononce une condamnation peut exclure expressément sa mention au bulletin n° 2 soit dans le jugement de condamnation, soit par jugement rendu postérieurement sur la requête du condamné, concernent les condamnations prononcées par les juridictions pénales en répression d'infractions pénales et ne sont pas applicables aux sanctions personnelles prononcées par une juridiction civile ou commerciale en application des articles L.653-1 et suivants du code de commerce.



La demande de dispense d'inscription au bulletin n° 2 du casier judiciaire de M. [K] ne peut qu'être rejetée. 



Les manquements retenus en première instance étant caractérisés, il convient de condamner M. [K] aux dépens de première instance et d'appel.



PAR CES MOTIFS 



Statuant par arrêt réputé contradictoire, 



Déclare M. [Z] [K] recevable en son appel ; 



Infirme le jugement du 6 octobre 2021 en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau, 



Prononce pour une durée de six ans à l'encontre de M. [Z] [K], né le [Date naissance 1] 1989 à [Localité 8], Hauts de Seine, de nationalité française, demeurant [Adresse 3], une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ; 



Y ajoutant, 



Déboute M. [Z] [K] de sa demande de dispense d'inscription au bulletin n° 2 de son casier judiciaire ; 



Condamne M. [Z] [K] aux dépens de première instance et d'appel ;



Dit qu'en application des articles 768 et R.69-9° du code de procédure pénale, la présente décision sera transmise par le greffier de la cour d'appel au service du casier judiciaire après visa du ministère public ;



Dit qu'en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer, tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d'accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. 

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le greffier,La présidente,