Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 15 — 18 mai 2022

Grosses délivrées aux parties le :



RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS









COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 15



ORDONNANCE DU 18 MAI 2022



(n° 27,19 pages)







Numéro d'inscription au répertoire général : 21/01678 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CC7YY



Décision déférée : Ordonnance rendue le 05 janvier 2021 (n°5) par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal judiciaire de PARIS



Nature de la décision : Contradictoire



Nous, Elisabeth IENNE-BERTHELOT, Conseillère à la Cour d'appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l'article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l'article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;



assistée de Véronique COUVET, greffier lors des débats et de la mise à disposition ;



Après avoir appelé à l'audience publique du 16 mars 2022 :



Monsieur [Y] [S] 

né le [Date naissance 3] 1975 à [Localité 10]

Élisant domicile au cabinet de Me Delphine RAVON

[Adresse 5]

[Localité 8]



Monsieur [R] [V] 

né le [Date naissance 2] 1968 à [Localité 12]

Élisant domicile au cabinet de Me Delphine RAVON

[Adresse 5]

[Localité 8]



LA SOCIETE DAVIDSON RHONE-ALPES S.A.S.

Prise en la personne de son Président en exercice

Immatriculée au RCS de Lyon sous le n° 501 789 036

Élisant domicile au cabinet de Me Delphine RAVON

[Adresse 5]

[Localité 8]





Représentés par Me Delphine RAVON, avocat au barreau de PARIS, toque : C2263 et par Me Eve OBADIA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1371





APPELANTS



et



LA DIRECTION NATIONALE D'ENQUETES FISCALES

[Adresse 6]

[Localité 9]



Représentée par Me Jean DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0137





INTIMÉE







Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 16 mars 2022, les conseils des appelants et le conseil de l'intimée ;



Les débats ayant été clôturés avec l'indication que l'affaire était mise en délibéré au 18 Mai 2022 pour mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.



Avons rendu l'ordonnance ci-après :



Le 5 janvier 2021 le juge des libertés et de la détention (ci-après JLD) du Tribunal Judiciaire (ci-après TJ) de PARIS a rendu, en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales (ci-après LPF), une ordonnance à l'encontre de :



 la SAS DAVIDSON RHONE ALPES , représentée par son président [Y] [S], dont le siège social est sis [Adresse 1], et qui a pour objet social ' ingéniérie, études techniques'.






L'ordonnance autorisait des opérations de visite et saisie dans les lieux suivants: 




- locaux et dépendances sis [Adresse 4], présumés être occupés par Monsieur [R] [V] et/ou la SAS BSM INVEST et/ou la SAS NOA INVEST et/ou la SAS DANIEL INVEST et/ou le FONDS DE DOTATION ISABELLE [V];

- locaux et dépendances sis [Adresse 7], présumés être occupés par M. [Y] [S].



L'autorisation de visite et saisie des lieux susmentionnés était délivrée aux motifs que la société SAS DAVIDSON RHONE ALPES serait présumée avoir réduit son imposition ou bénéficié d'une créance indue sur l'État en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles et/ou en passant ou faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est prescrite par le Code général des impôts (ci-après CGI).



Et ainsi serait présumée s'être soustraite et/ou se soustraire à l'établissement et au paiement des impôts sur les bénéfices et de la Taxe sur la Valeur Ajoutée (TVA), en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-I pour l'IS et 244 quater B pour le crédit d'impôt pour dépenses de recherche).



L'ordonnance était accompagnée de 128 pièces annexées à la requête.



Il ressortait des éléments du dossier que le groupe DAVIDSON est un groupe international composé de 25 sociétés spécialisées qui exerce une activité de management, du consulting et de l'expertise technologique. Sur son site internet il est évoqué un chiffre d'affaires en 2019 de 275 millions d'euros .Il intervient dans le conseil digital au sens large. Il emploie de nombreux ingénieurs et consultants qu'il place ensuite en mission plusieurs mois chez ses clients.



Suite à une réorganisation en 2020, la SAS DAVIDSON NG détient la totalité des actions de la SAS DAVIDSON CONSULTING, le groupe DAVIDSON est maintenant animé par la société tête de groupe DAVIDSON NG et a pour actionnaires principaux M. [Y] [S] et M. [R] [V].



La SAS DAVIDSON RHONE ALPES dont le siège social est situé à [Localité 11], a été créée le 19 décembre 2007, elle est représentée par son président [Y] [S] et a pour objet des activités d'ingéniérie, des activités d'études techniques pour l'industrie, des activités de service dans le domaine de l'informatique, les applications, le développement des technologies et leurs applications. Elle est détenue à 100% par DAVIDSON CONSULTING au 31/12/2019.

La SAS DAVIDSON CONSULTING est amenée à conclure directement des contrats avec les clients importants afin de leur proposer une seule entité de facturation. Il s'ensuit que la SAS DAVIDSON RHONE ALPES facture des prestations à la SAS DAVIDSON CONSULTING qui elle même facture les prestations au client final.



La SAS DAVIDSON RHONE ALPES a déposé plusieurs déclarations de crédit d'impôt en faveur de la recherche (CIR) portant sur les dépenses engagées entre 2015 et 2018 pour des dépenses de recherche. Ainsi dans le cadre de travaux de recherche, la SAS DAVIDSON RHONE ALPES a bénéficié de CIR et s'est fait assister par un Cabinet spécialisé en CIR, la société INNOVATECH Conseil.

Au titre de l'exercice 2015, la société a déclaré un résultat fiscal déficitaire de 1 058 186 euros, au titre de l'exercice 2016, la société a déclaré un résultat fiscal déficitaire de 64 676 euros, au titre de l'exercice 2017, la société a déclaré un résultat fiscal de 0 euro, au titre de l'exercice 2018, la société a déclaré un résultat fiscal déficitaire de 199 200 euros, au titre de l'exercice 2019, la société a déclaré un résultat fiscal déficitaire de 290 387 euros, ainsi, cette société, déficitaire depuis plusieurs années, dispose d'une créance fiscale relative au CIR 2015, dont elle demande le remboursement en 2019.



La société DAVIDSON RHONE ALPES a produit des rapports scientifiques retraçant les projets de la 'recherche et développement' (R&D). Les travaux réalisés entre 2015 et 2017 relèvent de la thématique : infrastructure réseaux de communication (trois projets en 2015 et 2016, deux projets en 2017).



Il peut être présumé que le montant total des dépenses de recherches réalisées par l'entreprise (ligne 8) dans le calcul du CIR déposé au titre des années 2015 à 2017 serait constitué à près de 99% (hors dépenses de fonctionnement) de dépenses de personnel, dont une partie est mise à disposition par les sociétés INTERVIA et SINOPIE, pour les années 2015 et 2016. 

Par ailleurs, il découlerait de ces informations que la SAS DAVIDSON RHONE ALPES semble disposer de moyens d'exploitation matériels affectés directement et exclusivement à des opérations de recherche limités.



Il était indiqué que le crédit d'impôt recherche est une mesure générique de soutien aux activités de recherche et développement ( R&D) des entreprises , sans restriction de secteur ou de taille, que la réduction d'impôt est calculée sur la base des dépenses de R&D engagées par les entreprises, que les entreprises bénéficiaires du CIR déposent une déclaration spéciale qui permet de calculer le montant du CIR et reportent le résultat sur leur déclaration fiscale, que ce crédit d'impôt peut être imputé sur l'impôt sur les sociétés dû par la société, ou à défaut peut constituer une créance sur l'État. 

Il était précisé que le CIR est basé notamment sur le montant des rémunérations du personnel affecté aux opérations de recherche.

Cependant une entreprise qui met ses salariés/consultants à la disposition de ses clients afin d'y effectuer, dans leurs locaux et avec leurs moyens, des opérations de recherche ne doit pas prendre en compte leur rémunération dans le montant des dépenses des personnels affectés à la recherche.

Le crédit d'impôt est imputé sur l'impôt sur le revenu ou sur les sociétés dû par l'entreprise pour l'année pendant laquelle les dépenses de recherche ont eu lieu. En cas d'impossibilité d'imputation sur un bénéfice trop faible, le crédit excédentaire non imputé constitue une créance sur l'Etat , qui peut-être utilisée pour le paiment de l'impôt au titre des 3 années suivantes. A l'issue du délai de 3 ans, la créance est remboursable. Le CIR est basé notamment sur le montant des rémunérations du personnel affecté aux opérations de recherche.



Il découle des dossiers financiers transmis au titre des années 2015 à 2017 que la problématique de la mise à disposition de salariés semblerait connue de la société DAVIDSON RHONE ALPES puisqu'elle a pris en compte dans sa déclaration de CIR du personnel mis à disposition par les sociétés INTERVIA et SINOPIE.



Le contrôle du CIR est de la compétence de la Direction générale des Finances Publiques (ci-après DGFiP) qui peut, le cas échéant, se faire assister d'un expert du Ministère de l'enseignement supérieur, de la recherche et de l'innovation (ci-après MESRI). L'entreprise qui a bénéficié du CIR doit pouvoir justifier des éléments qu'elle a déclarés.

Il s'ensuit que le contrôle du CIR comprend en général une partie scientifique réalisée par des experts du MESRI (contrôle de la compétence et du travail) et une partie purement fiscale (contrôle de la dépense et de l'organisation de la société) réalisée par les agents de la DGFiP.

Dès lors, un CIR peut être validé totalement ou partiellement par les experts du MESRI d'un point de vue scientifique, et faire l'objet d'un rejet total ou partiel par les agents de la DGFiP si les conditions imposées par le code général des impôts ne sont pas respectées.



La SAS DAVIDSON RHONE ALPES fait l'objet, depuis mai 2019, d'une procédure de vérification de comptabilité (en cours au jour de la requête) portant sur les déclarations fiscales de 2016 à 2019, portant notamment sur les déclarations déposées entre 2016 et 2018 pour les CIR au titre des dépenses engagées entre 2015 à 2017.



Dans le cadre de cette procédure, la société DAVIDSON RHONE ALPES a transmis au service vérificateur les dossiers CIR 2015 à 2017 contenant plusieurs éléments (déclarations 2069-A -SD, dossiers techniques et financiers, données salariales, factures de mise à disposition de personnels extérieurs par les sociétés précitées, feuilles de temps par salarié, factures...). Entre juillet et décembre 2019, le service vérificateur a sollicité plusieurs éléments complémentaires auprès de la société (noms des clients de la société et copies des contrats, pilote technique de chaque projet, justification de la matérialité des travaux, précisions sur l'organisation de l'entreprise... ), le dossier transmis en l'état ne permettant pas au service vérificateur de vérifier le volume horaire consacrés par les salariés à la recherche, il en résultait que la société DAVIDSON RHONE ALPES n'a pas été en mesure de fournir l'ensemble des éléments permettant de valider le CIR.



Le service vérificateur a procédé au rejet du CIR 2015 dans son intégralité, la société DAVIDSON RHONE ALPES a contesté ce rejet mais elle a confirmé ne pas souhaiter communiquer au service vérificateur des éléments complémentaires, elle prétend qu'elle assume le risque et le coût du la R&D , ainsi la société DAVIDSON RHONE ALPES se trouve dans l'incapacité de justifier d'un point de vue fiscal ses déclarations de CIR.



Dans le cadre de la vérification de la société DAVIDSON RHONE ALPES, le service vérificateur a saisi en juillet 2019 la DRRT(Direction Régionale à la recherche et à la technologie) Auvergne RHONE ALPES . Les rapports rendus par la DRRT sur la base des éléments fournis par la SAS DAVIDSON RHONE ALPES concluent au rejet du CIR de 2015 à 2017, en arguant de l'insuffisance des précisions fournies concernant les missions et l'implication des personnels sur des opérations de R&D, la nature et le caractère de recherche et développement des travaux réalisés.



Le service vérificateur a effectué plusieurs droits de communication auprès de différents clients de DAVIDSON RHONE ALPES afin d'être en mesure de déterminer les temps passés en mission par le personnel pris en compte dans les CIR et s'assurer de la compatibilité des temps de missions avec les temps CIR ainsi que du lieu d'exercice de cette mission . Les droits de communication effectués auprès des sociétés ALDES, VIAVI, METSO et CNR, ainsi que les investigations menées par l'administration fiscale font apparaître des incohérences.



L'analyse et le recoupement entre les données relatives aux salariés de DAVIDSON RHONE ALPES, leur profil Linkedin ou Viadeo et les données sociales de la société ont permis à l'administration fiscale de constater qu'un nombre important de salariés de la société DAVIDSON RHONE ALPES ([N] [O], [A] [G], [P] [Z], [T] [F], [C] [I], [J] [D], [K] [W], [C] [L] notamment) a pu être pris en compte dans ses déclarations de CIR alors qu'ils travaillaient en réalité pour d'autres sociétés, que dès lors il peut être présumé que la société SAS DAVIDSON RHONE ALPES aurait artificiellement majoré le montant des dépenses de personnel pris en compte dans les déclarations de CIR 2015, que la société DAVIDSON RHONE ALPES est en possession de documents essentiels à la conduite du contrôle qu'elle refuse de communiquer au service vérificateur, qu'il en résulte que la société DAVIDSON RHONE ALPES est présumée avoir réduit frauduleusement ses impositions.

La société SAS DAVIDSON RHONE ALPES est donc présumée avoir réduit son imposition ou bénéficié d'une créance indue sur l'Etat en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles et/ ou en passant ou faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est prescrite par la CGI.



[Y] [S] est le représentant légal des sociétés SAS DAVIDSON RHONE ALPES et DAVIDSON CONSULTING, il est l'un des principaux actionnaires du groupe informel DAVIDSON. Compte tenu de ses fonctions il est susceptible de détenir dans les locaux qu'il occupe sis [Adresse 7] des documents et / ou supports d'informations relatifs à la fraude présumée.



[R] [V] déclare résider [Adresse 4], il est le directeur général de la société DAVIDSON RHONE ALPES , il est l'un des actionnaires principaux du groupe informel DAVIDSON. Il est le représentant légal des SAS DAVIDSON ALT, SARL DAVIDSON Ret D, SAS DAVIDSON SI et SCI DAVIDSON CAMPUS. Compte tenu de ses fonctions au sein de DAVIDSON RHONE ALPES [R] [V] est susceptible de détenir dans les locaux qu'il occupe [Adresse 4], des documents et/ou supports d'informations relatifs à la fraude présumée.



Au vu de tout ce qui précède, le JLD du Tribunal judiciaire de PARIS a autorisé la visite domiciliaire par ordonnance du 5 janvier 2021.



Les opérations de visite et de saisies se sont déroulées le 12 janvier 2021 dans les locaux susmentionnés.



Le 27 janvier 2021, la SAS DAVIDSON RHONE- ALPES, M. [Y] [S] et M. [R] [V] ont interjeté appel contre l'ordonnance du JLD (RG 21/01678).



L'affaire a été audiencée pour être plaidée le 17 novembre 2021, elle a été renvoyée à l'audience du 16 mars 2022 et mise en délibéré pour être rendue le 18 mai 2022.





SUR L'APPEL



Par conclusions déposées au greffe de la cour d'appel de Paris le 23 décembre 2021, conclusions d'appel et en réplique déposées le 28 février 2022 et conclusions en réplique et récapitulatives du 11 mars 2022 déposées à l'audience du 16 mars 2022 les appelants font valoir :



Rappel des faits et de procédure :



Le JLD du TJ de Paris a rendu une ordonnance le 5 janvier 2021 autorisant des visites domiciliaires au sein des domiciles privés de M [V] ([Adresse 4]) et de M [S] ([Adresse 7]). Les visites ont été effectuées le 12 janvier 2021. Désignés par l'ordonnance critiquée, Messieurs [S] et [V] sont recevables à interjeter appel.

Après avoir exposé le contexte des visites domiciliaires ( présentation du groupe Davidson, de la société Davidson RHONE- ALPES et du régime du CIR), les appelants sollicitent qu'il soit à nouveau statué, en fait et en droit, selon l'art 561 du Code de procédure civile, sur la requête de la DNEF du 17 décembre 2020, au regard de trois moyens (absence de caractérisation des conditions de mise en oeuvre de l'art L 16 B, absence de vérification du JLD, caractère illicite d'un grand nombre de pièces de l'administration) qui ne peuvent que conduire à l'infirmation de l'ordonnance.



I ' Contexte de la mise en 'uvre de la visite domiciliaire contestée : présentation du groupe DAVIDSON, de la société DAVIDSON RHONE- ALPES et du régime CIR



A ' Présentation générale du groupe DAVIDSON



Il est décrit le groupe DAVIDSON exerçant une activité de consulting dans le domaine de l'ingénierie depuis 2005. Il est structuré autour de 23 filiales françaises et de 7 filiales étrangères.

Le groupe a notamment participé à certains projets les plus innovants des dix dernières années dans le domaine des télécoms, de l'internet des objets (IoT) ou du numérique au sens large. A titre d'exemple, il est notamment cité le lancement du premier portail de vidéo à la demande français avec Canal+, l'optimisation des réseaux 4G chez SFR et le lancement de la 5G avec BOUYGUES TELECOM.

Par ailleurs, au cours des dix dernières années, plus de 800 projets en lien avec une démarche de recherche et développement (ci-après R&D) lui ont été confiés.

Afin d'exercer son activité, le groupe DAVIDSON a recours à différents types d'engagements contractuels : l'assistance technique (simple ou renforcée), des projets ponctuels, des pôles d'activité et des centres de services. 

Il est argué qu'il ne s'agit en aucun cas de contrats de mise à disposition de personnel ou de portage salarial, et ce, quand bien même le lieu d'exécution des missions se situerait généralement dans les locaux des clients, à l'instar de la majeure partie des activités des cabinets de conseil employant des consultants.



Il est indiqué que depuis sa création en 2005, le groupe DAVIDSON a connu une croissance continue et que le nombre de ses consultants a cru de 30 en 2005 à 2 428 au 31 décembre 2020.

En outre, l'activité du groupe se caractérise par une technicité croissante qui se traduit par une activité de R&D foisonnante, aussi bien en interne qu'en externe: à titre d'exemple, il est cité la publication de nombreux articles scientifiques ainsi que le dépôt de plusieurs brevets. 

Il est fait valoir qu'afin de répondre aux atteintes de ses clients, le groupe DAVIDSON a placé son activité R&D au c'ur de sa stratégie marketing. Grâce à cet investissement R&D conséquent, le groupe fait désormais figure de référence dans le monde de l'IoT.



B ' Présentation de la société DAVIDSON RHONE -ALPES . 



La société DAVIDSON RHONE- ALPES a été créée en 2007 et a exercé en premier lieu une activité de consulting en télécoms, elle a eu pour client historique Nokia et Technip. En 2009 elle conclut un partenariat avec [M] [E] pour le compte de SFR . Elle acquiert une forte expertise en matière de réseaux mobiles.

Le rachat de SFR par numéricable met un coup d'arrrêt à cette dynamique. Pour capter de nouveaux clients, la société DAVIDSON RHONE-ALPES lance des activités de veille technologique et de développement d'outils. En 2015 de nouvelles opportunités apparaissent pour la société, l'expertise du groupe Davidson en modélisation et ingéniérie télécoms est décisive pour SNEF télécom. Le groupe Davidson poursuit ses activités de R&D sur le nouveau marché en région lyonnaise. L'augmentation du CA du groupe contribue à recruter de nouveaux collaborateurs , mais en 2017 les activités de R& D de DAVIDSON RHONE- ALPES connaissent une diminution.Les activités du groupe Davidson dans la région lyonnaise se répartissent entre plusieurs secteurs. 

Depuis 2020, la société DAVIDSON RHONE-ALPES est détenue par la société DAVIDSON CONSULTING (40%) et par la société DAVIDSON Paris (60%).

Les indicateurs de R&D spécifiques au marché local (région Auvergne Rhône- Alpes) sont précisés.



C ' Une activité de R&D justifiant le dépôt des demandes de CIR



-Le régime du CIR 

Il est rappelé que le crédit d'impôt en faveur de la recherche (CIR) est une mesure d'incitation fiscale au développement de l'effort de recherche scientifique et technique des entreprises françaises. Calculé sur la base des dépenses de R&D engagées par les entreprises, il a pour objectif d'en diminuer le coût afin d'inciter les entreprises à y procéder et accroître leur compétitivité.

Il est indiqué que le taux du crédit d'impôt est de 30% pour les dépenses de recherches jusqu'à 100 millions d'euros. Le CIR est déduit de l'impôt sur les sociétés dû par la société au titre de l'année au cours de laquelle elle a engagé les dépenses de R&D intégrées à l'assiette du CIR.

En cas d'impossibilité d'imputation sur un bénéfice trop faible par exemple, le crédit excédentaire non imputé constitue une créance de l'État, qui peut être utilisée pour le paiement de l'impôt dû au titre des 3 années suivantes. A l'expiration d'un délai de 3 ans, la créance est remboursable.

-comme le relève à juste titre l'ordonnance, dans le cadre de son activité de recherche, la SAS DAVIDSON RHONE ALPES a bénéficié de CIR, la société a en effet déposé des demandes de CIR au titre des exercices visés dans l'ordonnance, de 2015 à 2018.

Au total, au titre des dépenses engagées en 2015, 2016, 2017 et 2018, la société a déposé des demandes de CIR ( montants précisés).

-Les dossiers du CIR (années 2015-2017) ont été établis avec l'assistance d'un expert, la société INNOVATECH CONSEIL, référencée en tant qu'acteur conseil CIR ce qui est un gage de sérieux.

II ' Absence de caractérisation des conditions de mise en 'uvre de l'article L. 16B du LPF



-Les parties appelantes font valoir, à titre principal, que la suspicion du caractère frauduleux du calcul de créances de CIR détenues par un contribuable mais non imputées, au jour de la présentation de la requête, sur l'impôt sur les sociétés ne constitue pas un cas de présomption de fraude visé par l'article L 16B du LPF.

 les cas de présomption de fraude permettant d'autoriser l'administration fiscale à procéder aux visites et saisies sont limitativement énumérés par le paragraphe I de l'article L. 16 B du LPF et que le dispositif prévu à l'article L. 16 B du LPF n'est conforme à la Constitution que dans la mesure où il vise de manière précise les infractions pouvant justifier le recours à ce dispositif, que ce texte permet l'organisation d'une visite domiciliaire dans les seuls cas où le contribuable se soustrait au paiement de l'impôt, alors que l'administration fiscale invoque dans sa requête la réduction frauduleuse de l'imposition et le bénéfice d'une créance indue sur l'Etat.



-En l'espèce, la présomption de fraude alléguée à l'encontre de la société DAVIDSON RHONE-ALPES est qu'elle aurait artificiellement majoré le montant des dépenses de personnel pris en compte dans le calcul de ses déclarations de CIR au titre des exercices 2015 à 2018, et est ainsi 'présumée avoir réduit frauduleusement ses impositions ou bénéficié d'une créance indue sur l'Etat'.

Or la société DAVIDSON RHONE-ALPES n'a à aucun moment réduit frauduleusement ses impositions puisque ses résultats étant déficitaires depuis 2015, elle n'a imputé aucune de ses créances de CIR sur l'impôt sur les sociétés, n'étant redevable d'auncun impôt sur les sociétés depuis 2015.



En pareil cas, la loi prévoit que la créance de CIR qui n'a pu être imputée ni sur l'impôt sur les sociétés en cours ni sur celui des 3 exercices suivants, est remboursable par l'Etat.

La société a donc demandé, sans succès, le 18/11/2019, le remboursement de sa créance de CIR 2015.



-L'art L 16B du LPF ne peut-être mis en oeuvre pour établir la caractère frauduleux de créances de CIR qui au jour de la requête présentée au JLD , n'ont pu être imputées sur l'impôt sur les sociétés dû par le contribuable en raison de résultats déficitaires tant à l'issue de l'exercice en cours que des trois exercices suivants.



 Les infractions visées sont des infractions matérielles supposant que le résultat est un élément même de l'infraction qui n'est consommée que par la réalisation du dommage et que la soustraction à l'établissement ou au paiement de l'impôt est donc non seulement le résultat des infractions visées mais elle en est également un élément constitutif, ce qui exclut une tentative de soustraction à l'établissement de l'impôt.

En conséquence lorsqu'une créance de CIR n'a été ni imputée ni remboursée, soit que la demande de remboursement n'a pas été déposée, soit qu'elle est encore en cours d'instruction, soit qu'elle a été rejetée, l'article L 16 B du LPF ne peut pas être mis en oeuvre.

La décision du Premier président de la CA de Rennes en date du 19 janvier 2022 qui a jugé dans ce sens est citée, ainsi que l'avis du professeur de droit [U] .

Selon les appelants, il convient d'annuler l'ordonnance en ce qu'elle a autorisé la visite pour rechercher la preuve des agissements visés au titre de l' exercice 2015.



Les parties contestent les trois arguments de l'administration fiscale dans ses conclusions en défense.



Les parties appelantes font valoir, à titre subsidiaire, que la suspicion de fraude alléguée n'est pas étayée.

En effet, l'administration fiscale avait parfaitement connaissance du fonctionnement du groupe DAVIDSON, une vérification de comptabilité était en cours à la date de présentation de la requête, ce contrôle portant sur les CIR qui avaient été en grande partie validés.

Les CIR 2009, 2010 et 2011 ont été validés (entre 75 et 97 %), alors que l'organisation du groupe Davidson était la même et connue de l'administration fiscale. 

Il est cité l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris en date du 9 septembre 2020 (n°19/16971) dans l'affaire LVMH FINANCE BELGIQUE SA.



A la date de présentation de la requête, une vérification de comptabilité était en cours et ce contrôle portait sur les agissements visés par la requête.



Les éléments retenus par l'administration fiscale pour qualifier la présomption de fraude sont rappelés et contestés : l'exercice du droit de communication auprès de 4 des sociétés clientes, les observations de l'expert du MESRI, la faiblesse dumontant des dotations aux amortissements, les fiches Linkedin de 11 salariés de la société DAVIDSON RHONE-ALPES.



Selon les appelants, le dossier de l'administration ne comporte aucun indice de fraude au titre des exercices visés. L'ordonnance doit être infirmée.





III ' Absence de vérification concrète par le JLD du bien-fondé et de la proportionnalité de la mesure



Il est fait valoir que plusieurs éléments démontrent que le JLD n'a pas vérifié le bien-fondé et la proportionnalité de la mesure qu'il a autorisée.

Tout d'abord, la requête était accompagnée de 128 pièces, représentant des milliers de pages, dont aucune d'entre elles n'établit ni la nécessité ni l'intérêt de réaliser une visite domiciliaire, notamment au domicile personnel de M [S] et de M [V].

Par ailleurs, le JLD n'a pas rempli son rôle de vigie de la liberté individuelle que lui assigne l'article 66 de la Constitution, en omettant de vérifier que l'exigence de proportionnalité, qui découle notamment de l'article 8 de la CESDH, avait été respectée.

Il est argué que la motivation de l'ordonnance (« la preuve des agissements présumés peut, compte tenu des procédés mis en place, être apportée par la mise en 'uvre du droit de visite et de saisie prévu à l'article L. 16 B du LPF ») est abstraite et générale et ne contient aucun élément concret justifiant de la nécessité ainsi que de la proportionnalité de la mesure.

Ainsi, il n'est mentionné à aucun moment que l'administration ne pouvait pas obtenir les mêmes informations par une autre voie, moins intrusive, telle que le droit de communication.

Dans sa jurisprudence, la CEDH censure toute ingérence non nécessaire et donc disproportionnée au but recherché.

En laissant à l'administration le libre choix des armes et en refusant implicitement de reconnaitre à la procédure de l'article L 16 B du LPF un caractère subsidiaire, le JLD a commis une erreur de droit au regard des exigences de la CEDH, il n'a pas donné la priorité à la protection des droits fondamentaux ( inviolabilité du domicile et respect de la vie privée).

Par conséquent, il est demandé d'infirmer l'ordonnance.



IV ' Caractère illicite d'un grand nombre de pièces soumise au JLD par l'administration à l'appui de sa requête.



Les parties appelantes rappellent la jurisprudence constante de la Cour de cassation concernant l'obligation pour le premier président , en cas de contestation , de vérifier que les éléments d'information fournis par l'administration fiscale requérante ont été obtenues de manière licite. Selon elles, les traitements de données sur lesquels se fonde l'ordonnance du JLD doivent respecter les règles applicables en matière de protection des données personnelles, tel n'est pas le cas. La loi du 6 janvier 1978 et le règlement RGPD sont rappelés.

Elles évoquent la caractère illicite de certaines pièces jointes à la requête de l'administration fiscale correspondant à une collecte d'informations et de données issues de recherches sur des bases de données ou de sources d'accès public tels que des moteurs de recherches, des réseaux sociaux professionnels ( pièces n° 9-1 à 9-12) , cette collecte indirecte supposant une information des personnes concernées qui ne leur a pas été délivrée, les agents de l'administration fiscale en l'espèce devant se soumettre aux règles du RGPD.

Compte tenu du nombre de données collectées, sans la production de ces pièces, le JLD saisi n'aurait pas fait droit à la demande de mise en oeuvre des visites domiciliaires présentée par l'administration. L'ordonnance doit donc être annulée.

 

En conclusion, il est demandé de :



-infirmer l'ordonnance signée le 5 janvier 2021 par le JLD du TJ de PARIS au visa de l'article L. 16 B du LPF ;

-en conséquence, annuler les opérations de visite et saisie domiciliaires autorisées par cette ordonnance ;



En tout état de cause 



-ordonner la destruction, sous astreinte de 2 000 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours à compter de la décision à intervenir, de toute copie sous quelque forme que ce soit des documents et fichiers saisis, à charge pour l'administration de justifier de la destruction effective de ces documents et fichiers ;

-dire que l'administration sera rétroactivement réputée ne jamais avoir détenu les pièces saisies ;

-condamner la DGFiP aux dépens et à payer aux appelants la somme de 5 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





Par conclusions transmises à la cour le 9 février 2022 et conclusions n° 2 déposées à l'audience du 16 mars 2022 l'administration fiscale fait valoir :



1 Un rappel préalable de la procédure est exposé.

2 Discusssion 



2-1 Rappel préalable des faits :



L'administration fiscale rappelle et développe les éléments soumis à l'appréciation du juge dans la requête ainsi que les pièces produites justifiant la mise en oeuvre de la procédure de visite domiciliaire.



2-2 L'argumentation développée par la partie appelante ne remet pas en cause le bien -fondé des présomptions retenues par le premier juge.



A- sur l'absence d'acte ou d'omission entrant dans le champ de l'article L16 B du LPF.



L'appelant reproche au JLD de s'être fondé sur des éléments qui ne permettraient pas d'établir l'existence de présomptions selon laquelle le contribuable se serait soustrait à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d'affaires [...]. Ce moyen se pourra qu'être rejeté dès lors que la présomption vise la délivrance de factures ou de documents ne se rapportant pas à des opérations réelles et réduisant une imposition ou permettant de bénéficier d'une créance indue sur l'Etat et/ou en passant ou faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est prescrite par la CGI. La Cour de cassation a rappelé que pouvaient être relevées des présomptions relevant des art 1741 ou 1743 du CGI, elle a également régulièrement jugé que ce texte n'exigeait pas des infractions d'une particulière gravité et que le juge n'avait pas à caractériser la mauvaise foi du contribuable.

L'appelante invoque la décision du Premier président de la Cour d'appel de Rennes et énonce que les dispositions de l'article L 16B du LPF ne peuvent pas être mises en oeuvre en l'absence d'imputation d'une créance CIR.

Les conditions de la mise en oeuvre de l'article L 16B du LPF sont rappelées.



Au cas présent, l'excédent du crédit d'impôt non imputé constitue au profit de l'entreprise une créance sur l'Etat d'égal montant. Cette créance est utilisée pour le paiement de l'impôt dû au titre des trois années suivant celle au titre de laquelle elle est constatée, puis s'il y a lieu, la fraction non utilisée est remboursée à l'expiration de cette période.

Les entreprises qui dégagent un crédit d'impôt non imputé sur l'impôt dû au titre de la même année doivent constater une créance sur le trésor du montant du crédit d'impôt non imputé. Cette créance de CIR doit être enregistrée pour sa valeur normale au débit du compte 444 'Etat-impôt sur les bénéfices' et par le crédit du compte 699 ' produits- Crédit d'impôt recherche'. 

C'est bien la constatation et donc l'enregistrement comptable de la créance qui constitue le fait générateur permettant à terme le remboursement. Par la suite la demande de restitution s'effectue sur le formulaire dédié à la liquidation de l'IS.

D'autre part, en cas d'imputation sur un exercice postérieur à la période vérifiée d'un CIR remis en cause à la suite d'un contrôle, il sera procédé à une nouvelle liquidation de l'IS, assortie de l'application éventuelle de pénalités. En effet la remise en cause d'un excédent d'imputation de CIR s'analyse comme une opération comptable de liquidation de l'IS et non comme une rectification en matière d'assiette de l'impôt.



Au cas particulier, l'administration a notamment présumé que la société appelante avait bénéficié d'une créance indue sur l'Etat en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles et/ou en passant ou faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est prescrite par le CGI.

Ainsi le dépôt d'une déclaration de CIR fait naitre un droit à imputation ou au remboursement de l'IS qui à terme bénéficiera finalement à la société en l'absence de remise en cause et contribuera in fine à diminuer sa charge fiscale. Le principe de la soustraction à l'établissement ou au paiement de l' impôt est avéré dès la constitution de la créance , dès lors qu'elle a donné lieu à la passation d'écritures comptables et qu'elle a pour vocation unique une minoration du paiement de l'impôt. D'ailleurs la Cour d'appel de Besançon a confirmé sur ce point l'ordonnance du JLD de Belfort concernant la SAS DAVIDSON EST (6 janvier 2022).

Il en résulte que la constatation de la créance de CIR est soumise à des obligations comptables et fiscales . Elle doit en effet être déterminée sur une déclaration spécifique qui s'inscrit dans un processus lié à l'établissement de l'impôt et faire l'objet d'un enregistrement comptable.

De cette constatation de l'existence de la créance résulte la naissance d'un droit à déduction avec pour effet une minoration du paiement de l'impôt, peu important la date à laquelle il sera exercé.



Ainsi, un CIR imputé sur le montant de l'IS dû au titre d'un exercice entre à l'évidence dans le champ d'application de l'art L 16B du LPF, puisqu'il peut se traduire par une soustraction au paiement de l'impôt. Le seul fait de ne pas avoir été en mesure de procéder à cette imputation (exercice déficitaire) ne change en rien le fait que le contribuable aura essayé de se soustraire au paiement de l'impôt , quand bien même il s'agit d'un exercice ultérieur, l'art L 16B n'exigeant pas que cette soustraction se rapporte à un exercice déterminé. 

La circonstance que l'excédent de la créance de CIR n'ait pas pu être imputée du fait du résultat déficitaire de la société ne retire rien à la nature fiscale de la créance, d'ailleurs il résulte de la jurisprudence qu' une demande indue de remboursement d'un CIR est constitutive de l'infraction de fraude fiscale sanctionnée par l'art 1741 du CGI.

En conséquence, les dispositions de l'article L 16B sont applicables au CIR, peu importe les modalités de son utilisation (imputation ou remboursement).



B- Sur l'incidence de la vérification de comptabilité sur la procédure de l'art L 16B du LPF.



Il est rappelé la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle l'administration peut solliciter la mise en oeuvre de l'art L 16B avant, pendant ou après une vérification fiscale.

Ainsi la procédure prévue à l'art L 16 B du LPF est totalement indépendante de la procédure de contrôle que constitue la vérification de comptabilité. Aucune disposition légale ne s'oppose à ce que, au terme d'enquêtes effectuées par les services de la DNEF, une procédure de visite soit engagée en amont, au cours d'une procédure de vérification.

Les appelants soutiennent que dans le cadre de ces opérations de contrôle, l'expert du MESRI a rendu un avis négatif en considérant que les dépenses engagées au titre des CIR 2016 et 2017 étaient non éligibles, et que l'expert aurait du solliciter de la société des éléments complémentaires, or cette propoblématique ne concerne que la procédure de contrôle et relève du juge de l'impôt.



C -Sur l'incidence des résultats déficitaires de la société sur la procédure de l'art L 16B du LPF.



Les appelants soutiennent que la société DAVIDSON RHONE- ALPES étant déficitaire, il n'y avait aucune urgence à recourir à la procédure de l'art L 16B du LPF. Il est observé que l'urgence n'est pas une condition nécessaire à la mise en oeuvre de ladite procédure. Par ailleurs, en cas d'impossibilité d'imputation, le crédit excédentaire non imputé constitue une créance sur l'Etat, qui peut être remboursée, passé un délai de trois ans.



D- Sur la validation antérieure des CIR 2009 à 2011.

Le fait qu'un CIR n'ai pas été remis en cause antérieurement ne vaut pas prise de position de l'administration pour les années suivantes. Cette décision est circonscrite aux exercices en cause et n'est pas contradictoire avec la mise en oeuvre d'une opération de visite. En l'espèce les constatations de l'administration pour solliciter une autorisation de visite s'appuyaient sur des considérations techniques résultant des rapports établis par les experts du MESRI, lesquels concluaient au caractère non éligible des projets, du fait de l'inégibilité des dépenses de personnels. Ce constat était corrélé par les résultats des droits de communication réalisés auprès de clients de DAVIDSON RHONE ALPES mettant en évidence les incompatibilités ( temps de recherche et temps de mission chez les clients ). les services de la DNEF ont rapproché ces éléments et certaines sources externes ( profil linkedin) pour établir une présomption de fraude fondée sur les incohérences manifestes ( temps passés aux projets de recherches), justifiant la mise en oeuvre de la mesure.



E- Sur le débat juridique .



Selon les appelantes, le débat porterait sur le point de savoir si une entreprise qui expose des dépenses de R&D pour son propre compte peut inclure ces dépenses dans l'assiette de son CIR lorsque celles-ci sont refacturées à un client , elles produisent une arrêt du 18 juin 2021 du Conseil d'Etat à l'appui de leur argumentation. Or cette discussion relève de la compétence du juge de l'impôt, ce que n'est pas le JLD en matière de visite domiciliaire ni le Premier président statuant en appel .

En l'espèce les appelants tentent de réduire les présomptions de fraude à un seul débat juridique, alors qu'il ressort des éléments produits devant le JLD qu'il pouvait être présumé que la société SAS DAVIDSON RHONE ALPES a artificiellement majoré le montant de dépenses de personel pris en compte dans le calcul de ses CIR et a ainsi réduit frauduleusement ses impositions.



F- sur la force probante des pièces présentées 



Les appelantes dénient toute force probante aux informations linkedin et Viadeo, alors que l'administration ne fait que communiquer des éléments d'accès publics issus de base de données ou sites internet, pour lesquels la Cour de cassation a reconu le caractère licite des consultations, les informations figurant sur les réseaux sociaux professionnels décrivent l'activité exercée par les personnes qui s'y pésentent. Il ressortait de ces consulations qu'un nombre important de salariés de la société DAVIDSON RHONE ALPES a pu être pris en compte dans ses déclarations de CIR alors qu'ils travaillaient en réalité pour d'autres sociétés, et qu'ainsi la SAS DAVIDSON RHONE ALPES a artificiellement majoré le montant de dépenses de personnels pris en compte dans le calcul de ses CIR et ainsi réduit frauduleusement ses impositions.



G -Sur le contrôle du juge 



Les parties appelantes demandent l'annulation de l'ordonnance au motif que le JLD n'aurait pas procédé à un examen des pièces présentées dans le délai entre le dépôt de la requête et l'ordonnance rendue. La jurisprudence de la Cour de cassation est rappelée en la matière. Selon cette jurisprudence l'art L 16 B du LPF ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision, le nombre de pièces produites ne peut à lui seul, laisser présumer que le premier juge s'est trouvé dans l'impossibilité de les examiner, en tous état de cause , au titre de l'effet dévolutif, le Premier président saisi d'un recours peut statuer à nouveau en fait et en droit sur le bien fondé de la requête de l'administration.

Il est rappelé l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 31 août 2010 sur ce point. En l'espèce rien n'autorise les appelantes à suspecter que le juge se soit dispensé de contrôler les pièces soumises à son apréciation.



H- Sur le contrôle de proportionnalité et l'intérêt de la visite domiciliaire

Il est fait valoir que la Cour de cassation a toujours jugé qu'aucun texte n'impose au juge de vérifier si l'administration pouvait recourir à d'autres modes de preuve ou à d'autres procédures.

Selon l'article L. 16B du LPF, Dès lors qu'existent des présomptions d'agissements frauduleux, la procédure de visite domiciliaire était justifiée en ce qu'elle permettait de rechercher la preuve de ces agissements et ainsi d'accéder à des documents de gestion quotidienne de l'entreprise ou relatifs à l'organisation interne, que le contribuable n'a pas l'obligation de remettre dans le cadre d'une procédure de contrôle classique.

Contrairement à ce qu'indiquent les appelants, les présomptions ne se résument pas à un simple débat juridique sur le CIR, mais elles portent sur la réalité factuelle des dépenses de frais de personnel concernant les salariés de Davidson RHONE-ALPES, prises en compte dans les déclarations de CIR alors qu'ils paraissaient travailler en réalité pour d'autres sociétés, la question étant de savoir si la société réalisait de la R&D et si elle pouvait bénéficier du CIR en prenant compte des dépenses de salariés/ consultants alors qu'ils paraissaient travailler pour d'autres sociétés.Il s'agit d'une question de fait qui repose sur les éléments communiqués par la société (volume horaire, affectation des consultants, réalisation effective de projet de recherche).





I- Sur la visite des domiciles de Messieurs [S] et [V]



Le JLD a expliqué dans sa décision en quoi la visite des domiciles de messieurs [S] et [V] était justifiée, eu égard à leurs fonctions respectives au sein de la SAS DAVIDSON RHONE ALPES : [Y] [S] étant le représentant légal de la société DAVIDSON RHONE ALPES et de DAVIDSON CONSULTING et [R] [V] étant le représentant légal de plusieurs sociétés du groupe DAVIDSON et étant l'un des actionnaires principaux du Groupe .



J- Sur le caractère licite de certaines pièces soumises à l'appréciation du JLD 



Selon les appelantes, les agents auraient dû respecter la réglementation RGPD et l'obligation d'information portant sur la source des données ainsi traitées et leur accessibilité au public.

La jurisprudence de la Cour de cassation et celle de la cour d'appel de Paris qui ont validé la possibilité pour l'administration de recueillir des informations tirées de la consultation de sites d'accès publics sont rappelées.

L'article 14 du règlement UE du 27 avril 2016 concernant le RGPD est rappelé, concernant les personnes morales qui en sont exclues , de même l'article 2 du RGPD qui prévoit que le règlement ne s'applique pas aux données à caractère personnel effectué .. 'd) par les autorités compétentes à des fins de prévention et de détection ds infractions pénales, d'equêtes et de poursuite en la matière ou d'exécution de sanctions pénales, y compris la protection contre des menaces pour la sécurité publique et la prévention de telles menaces'. 

L'art 42 de la Loi du 6 janvier 1978 qui se prononce de la même façon est également rappelé, ainsi que l'art 2 de l'arrêté du 24 juillet 2000 concernant la mission de la DNEF.

Il résulte de ces textes que le traitement 'sui generis' mis en oeuvre par l'administration fiscale disposait d'une base juridique suffisamment précise.

Concernant le reproche à l'administration fiscale de ne pas avoir rappelé aux personnes concernées leurs droits s'agissant des données collectées indirectement, cet argument doit être écarté en application de l'art 23 du RGPD ( possibilité de limitation de la portée des obligations de l'art 14 du règlement par les Etats membres) .

En conséquence, les restrictions à l'information des personnes ayant fait l'objet de traitement de données sont autorisées par les textes.



En conclusion, il est demandé de :



-Confirmer l'ordonnance du JLD de Paris du 5 janvier 2021

-Rejeter toutes demandes, fins et conclusions

-Condamner l'appelante au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.





SUR CE LA COUR 





Sur l'absence de caractérisation des conditions de mise en 'uvre de l'article L. 16B du LPF

En application des dispositions de l'article L 16 B du LPF, il appartient au JLD et au Premier Président saisi en appel d'apprécier s'il existe des présomptions de fraude fiscale à l'encontre d'un contribuable indiqué dans la requête de l'administration fiscale sollicitant d'effectuer une visite domiciliaire dans les lieux où des documents relatifs à la fraude présumée sont susceptibles de se trouver.



L'administration fiscale a saisi le JLD de Paris d'une requête sur le fondement de l'article L 16B du LPF concernant la société SAS DAVIDSON RHONE-ALPES qui serait présumée avoir réduit son imposition ou bénéficié d'une créance indue sur l'État en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles et/ou en passant ou faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est prescrite par le Code général des impôts, dans le cadre du crédit d'impôt recherche.



Selon l'article 244 quater B -I du CGI, dans le titre 'impôts directs et taxes assimilées', 'les entreprises [...]peuvent bénéficier d'un crédit d'impôt au titre des dépenses de recherche qu'elles exposent au cours de l'année . Le taux de crédit d'impôt est de 30 % pour la fraction des dépenses de recherche inférieure ou égale à 100 millions d'euros et de 5% pour la fraction des dépenses de recherche supérieure à ce montant .[...]' . L'article donne la liste des dépenses de recherche ouvrant droit au crédit d'impôt. Le CIR apparaît ainsi comme une mesure de soutien aux activités de recherche et de développement des entreprises qui peuvent déduire de leurs impôts sous certaines conditions, les dépenses de recherche fondamentale et de développement expérimental. Il s'agit d'un dispositif fiscal qui permet aux entreprises de financer une partie de leurs dépenses de R&D par le biais de remboursement ou de réduction d'impôt sur les sociétés, le CIR est imputé sur l'impôt sur les sociétés dû par l'entreprise dans les conditions de l'art 199 ter B du CGI.



Les parties appelantes estiment à tort que du fait que la société SAS DAVIDSON RHONE-ALPES présentait des résultats déficitaires et que la créance du CIR n'a été ni imputée ni remboursée, l'article L 16 B du LPF ne peut s'appliquer dans ce cas de figure.



Or convient de rappeler qu'il n'appartient pas au JLD ni au Premier Président de la Cour d'appel saisi du recours, qui n'est pas le juge de l'impôt, de se prononcer sur l'applicabilité ou la non applicabilité de l'article L 16 B du LPF à un dispositif fiscal en analysant le processus de chaque mesure du dispositif qui en tout état de cause, aboutit à accorder une réduction d'impôt, alors qu'il appartient au JLD et au premier président saisi du recours de seulement vérifier l'existence de pr