Cour d'Appel · Chambre Prud'homale — 19 mai 2022

COUR D'APPEL

d'ANGERS

Chambre Sociale













ARRÊT N° 



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/00643 - N° Portalis DBVP-V-B7D-ETP7.



Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 22 Novembre 2019, enregistrée sous le n° 19/00066





ARRÊT DU 19 Mai 2022





APPELANT :



Monsieur [S] [D]

[Adresse 1]

[Adresse 1]



représenté par Me Philippe GOUPILLE, avocat postulant au barreau d'ANGERS - N° du dossier 190266 et par Maître CANNENPASSE, avocat plaidant au barreau de PARIS







INTIMES :



Maître Pascaline GOUBARD venant aux droits par voie de succession de Maître [X] [T] es-qualité de Mandataire Liquidateur de la SAS PBH/MES MATERIAUX.COM

[Adresse 2]

[Adresse 2]



représenté par Me Gildas BONRAISIN de la SELARL JURI OUEST, avocat au barreau du MANS







Association CGEA DE RENNES

[Adresse 3]

[Adresse 3]

[Adresse 3]



représentée par Maître Luc LALANNE, avocat au barreau du MANS





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Mars 2022 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame DELAUBIER, conseiller chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :





Président : Madame Estelle GENET

Conseiller : Madame Marie-Christine DELAUBIER

Conseiller : Mme Nathalie BUJACOUX



Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN



ARRÊT :

prononcé le 19 Mai 2022, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Madame DELAUBIER, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



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FAITS ET PROCÉDURE



La société par actions simplifiée PBH / MESMATERAUX.COM (ci-après dénommée société PBH) avait pour activité la vente de matériaux de construction en ligne via le site 'mesmateriaux.com' et employait 37 salariés.



M. [S] [D], né le 25 septembre 1974, a été engagé par la société PBH suivant contrat à durée indéterminée à effet à compter du 16 juillet 2012 en qualité de directeur marketing web, statut cadre, niveau VIII, échelon B, coefficient 600 de la convention collective nationale des matériaux de construction. 



Par requête du 15 janvier 2018, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes du Mans sollicitant la condamnation de la société PBH à lui verser, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, des dommages et intérêts pour violation de son obligation de sécurité et harcèlement moral ainsi qu'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées, les congés payés afférents et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La société PBH s'est opposée aux prétentions de M. [D] et a sollicité sa condamnation au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par jugement du 16 janvier 2018 du tribunal de commerce du Mans, la société PBH a été placée en redressement judiciaire, converti en liquidation judiciaire par jugement du 30 janvier 2018, Me [X] [T] ayant été désigné en qualité de mandataire liquidateur. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 février 2018, Me [T], ès qualités, a notifié à M. [D] son licenciement pour motif économique. 



M. [D] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle le 27 février 2018, le terme de la relation de travail étant fixé le 2 mars 2018. 



Par jugement en date du 22 novembre 2019, le conseil de prud'hommes a :



- dit que M. [D] relève du statut de cadre dirigeant de la société PBH ;

- dit qu'il n'y a pas eu de harcèlement moral de la part de la société PBH à l'encontre de M. [D] ; 

- dit que M. [D] a été entièrement rempli de ses droits en matière salariale ; 

- dit qu'il n'y a pas lieu à rappel de remboursement de frais professionnels. 



En conséquence, il a :

- débouté M. [D] de sa demande de frais irrépétibles présentée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- déclaré le présent jugement opposable à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de Rennes qui devait faire l'avance des dites créances, dans les limites légales de sa garantie ; 

- condamné M. [D] aux entiers dépens.



Pour statuer en ce sens, le conseil de prud'hommes a notamment considéré que M. [D] ne pouvait prétendre à un rappel de salaire pour heures supplémentaires compte tenu de son statut de cadre dirigeant de la société PBH. 

Il a également retenu que M. [D] ne démontrait pas avoir alerté, soit la médecine du travail, soit l'inspection du travail, soit les représentants du personnel ou s'être rapproché de la présidence de la société pour revoir sa charge de travail. Il a ensuite souligné que le seul non-respect des obligations relatives à la durée du travail n'était pas un motif de harcèlement moral. 

Le conseil de prud'hommes a par ailleurs estimé que le salarié avait été rempli de ses droits et qu'il ne démontrait pas avoir engagé à titre personnel les dépenses des frais professionnels sollicités. 



M. [D] a interjeté appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 20 décembre 2019, son appel portant sur tous les chefs lui faisant grief ainsi que ceux qui en dépendent et qu'il énonce dans sa déclaration. 



L'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de Rennes a constitué avocat en qualité de partie intimée le 7 janvier 2020.



Me Pascaline Goubard, venant aux droits -par voie de succession- de Me [T] ès qualités de mandataire liquidateur de la société PBH, a constitué avocat en qualité de partie intimée le 9 janvier 2020.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 3 novembre 2021.



Le dossier a initialement été convoqué à l'audience du conseiller rapporteur de la chambre sociale du 16 novembre 2021 puis à celle de l'audience du 1er mars 2022.





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PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



M. [D], dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 19 août 2020, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :



- infirmer en totalité les termes du jugement entrepris ; 

- fixer son salaire de référence à 8 500 euros brut ; 

- en conséquence, fixer les créances salariales et indemnitaires suivantes au passif de la liquidation : 

- 103 566,95 euros brut à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires non payées : 

- 10 356,95 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; 

- 51 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; 

- 3 000 euros à titre de rappel de salaire (partie variable de la rémunération 2017); 

- 7 000 euros à titre de rappel de frais professionnels engagés pour la société PBH; 

- 4 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile; 

le tout, avec intérêt au taux légal à compter du jour de la saisine de la juridiction de première instance. 

- appeler l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de Rennes à garantir ses créances dans les limites du plafond applicable. 



Au soutien de son appel, M. [D] fait valoir que les pratiques de la société PBH en matière de temps de travail n'étaient compatibles ni avec les dispositions légales et conventionnelles, ni avec son état de santé. 

Il conteste d'abord la qualification de cadre dirigeant réservée aux salariés relevant du niveau IX de la convention collective applicable et il souligne que son poste de directeur marketing web se situe au niveau VIII de cette convention collective. Il soutient également qu'il n'exerçait pas les pouvoirs et responsabilités d'un cadre dirigeant et qu'il n'a jamais signé de délégation en ce sens. 

M. [D] soulève ensuite la nullité de la convention de forfait en jours sur l'année et indique que son temps de travail doit être décompté en heures. Il prétend qu'il n'a jamais signé la moindre convention de ce type et qu'il n'a jamais bénéficié de jours de repos inhérents à cette convention. Il soutient également qu'il travaillait en permanence au-delà des limites fixées par les dispositions légales et conventionnelles y compris pendant ses périodes de congés ou de maladie et qu'en raison de sa charge de travail, son temps de travail effectif dépassait les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail. 

M. [D] prétend par ailleurs que la société PBH n'a jamais cessé d'étoffer ses attributions et responsabilités jusqu'à son premier 'burn out' du 13 juin 2016 et souligne qu'à l'inverse, lors de son retour de congé maladie, à partir du 11 septembre 2016, ses fonctions ont été peu à peu vidées de leur substance . Il ajoute qu'un second directeur marketing, M. [L], a été recruté le 27 mai 2017 alors qu'il était toujours en poste. Il affirme que ces agissements constituent un harcèlement moral et qu'ils ont causé la dégradation de sa santé physique et mentale le conduisant à un syndrome d'épuisement professionnel. 



Le salarié sollicite également 3 000 euros à titre de rappel de salaire sur la partie variable de la rémunération au titre du 4ème trimestre 2017 et du 1er trimestre 2018, le remboursement de 590,30 euros de notes de frais et de 408,77 euros au titre de la participation légale à 50% des frais de transport de la société PBH pour les mois d'août 2017 à janvier 2018.



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Me [F], ès qualités de mandataire liquidateur de la société PBH, dans ses dernières conclusions, adressées au greffe le 19 octobre 2020, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :



- dire et juger que M. [D] relève du statut de cadre dirigeant visé à l'article L. 3111-2 du code du travail et en conséquence le débouter de sa demande formulée à titre de rappel de salaire pour cause d'heures supplémentaires ; 

- relever que M. [D] ne peut prétendre à dommages et intérêts pour cause de soi-disant harcèlement moral au motif du non-respect à son égard de dispositions légales dont il ne relevait pas à l'occasion de l'exécution de son activité professionnelle et en conséquence débouter M. [D] de sa demande de dommages et intérêts formulée pour cause de harcèlement moral ; 

- relever que M. [D] ne peut prétendre à rappel de salaire à hauteur de 3 000 euros en valeur brute ; 

- relever que M. [D] ne peut prétendre à rappel de frais professionnels pour un montant de 7 000 euros ; 

- en conséquence, confirmer purement et simplement le jugement ayant été rendu par le conseil de prud'hommes du Mans ; 

- condamner M. [D], en cause d'appel à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner M. [D] aux entiers dépens ; 

- déclarer l'arrêt à intervenir opposable à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de Rennes. 



Au soutien de ses intérêts, Me [F], ès qualités, fait valoir que M. [D] relève du statut de cadre dirigeant compte tenu de ses attributions élargies, de la large délégation de pouvoir qu'il s'était vu consentir par son employeur, de son niveau VIII sur la grille de classification de la convention collective nationale du négoce des matériaux de construction et de sa rémunération mensuelle conséquente. Il prétend par ailleurs que le salarié se comportait comme le dirigeant de la société en interne mais également à l'égard des partenaires économiques et qu'il participait activement à la direction de la société. 



Me [F], ès qualités, soutient ensuite que les dispositions du code du travail relatives au temps de travail sont inapplicables à M. [D] en raison de son statut de cadre dirigeant et qu'en conséquence, la société PBH n'était pas tenue de décompter son temps de travail. Le liquidateur indique alors que le salarié ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires réalisées. 

Me [F] affirme à titre subsidiaire que le régime du forfait jours par période annuelle ne peut être opposé à M. [D] puisque aucune convention individuelle de ce type n'a été signée entre les parties. Il souligne encore que les pièces produites par M. [D] ne sont pas suffisamment précises et qu'il ne peut en être déduit la réalisation de 50 heures hebdomadaires de travail. 



M. [F], ès qualités, fait également valoir que la dégradation de la santé de M. [D] n'est pas causée par une situation de harcèlement moral. Il indique que M. [D] n'a pas alerté les représentants du personnel, la médecine du travail ou encore l'inspection du travail afin de dénoncer de tels actes et qu'il ne s'est pas non plus rapproché de la présidence de la société pour faire valoir ses difficultés. Il ajoute que l'argumentaire de M. [D] est inopérant puisqu'en sa qualité de cadre dirigeant, il ne relevait justement pas des dispositions légales relatives à la durée du travail. 



Sur la demande de rappel de salaire à hauteur de 3 000 euros, Me [F] affirme encore que M. [D] à perçu au titre du mois de janvier 2017 un montant d'avance sur variable à hauteur de 4 429,77 euros, soit une rémunération brute supérieure à la somme revendiquée.



Sur la demande de remboursement de frais professionnels, le mandataire liquidateur de la société PBH indique que le salarié ne démontre pas avoir engagé ces dépenses à titre personnel. 



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L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de Rennes, dans ses conclusions, régulièrement communiquées, adressées au greffe le 16 novembre 2020, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, demande à la cour de :



- lui donner acte de son intervention ;

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes du Mans le 22 novembre 2019 ;

- par voie de conséquence, débouter M. [D] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.



Subsidiairement, le CGEA entend rappeler qu'il garantira l'éventuelle créance salariale et indemnitaire de M. [D] dans les limites et les plafonds prévus par la loi, précisant que le plafond de garantie applicable aux faits de l'espèce est le plafond 6 (79464 euros), étant observé que le contentieux relève de l'article L. 625-3 du code de commerce et qu'il ne pourra en tous les cas, être condamné à verser les bulletins de salaires, les relevés de congés payés, le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi.

 

L'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de Rennes soutient que M. [D] ne peut prétendre à aucune heure supplémentaire compte tenu de sa qualité de cadre dirigeant. Elle ajoute que les pièces communiquées par le salarié ne sont ni probantes ni suffisantes pour justifier sa demande de rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires. Elle signale en tout état de cause que le salarié devait organiser son temps de travail entre ses fonctions de directeur au sein de la société PBH et celles de président associé unique au sein de la société OL Consulting et constate qu'il ne souhaitait pas révéler ce cumul d'activité afin d'être rémunéré au titre d'heures supplémentaires sur les temps de travail qu'il consacrait à la société OL Consulting. 



L'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de Rennes indique par ailleurs que M. [D] n'a jamais alerté la médecine du travail ou l'inspection du travail sur une prétendue situation de harcèlement moral et qu'il ne produit aucune pièce probante pour justifier ce harcèlement. Elle relève par ailleurs que l'allégement des fonctions du salarié n'est pas suffisant pour traduire à lui seul l'existence d'un harcèlement moral imputable à la société PBH et qu'il ne peut être établi de lien de causalité entre la surcharge de travail et l'arrêt maladie de M. [D]. Elle sollicite ensuite la condamnation du salarié à verser aux débats toutes pièces justifiant son activité au sein de la société OL Consulting sur les années 2013 à 2018. En tout état de cause, l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de Rennes considère que ni les allégations de M. [D] ni les pièces produites ne permettent de réunir les éléments juridiques du harcèlement moral. 



Sur la demande relative au remboursement des frais professionnels et la demande de rappel de salaire à hauteur de 3 000 euros, l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de Rennes s'en rapporte à l'argumentaire développé par Me [F]. Sur les frais professionnels, il indique que M. [D] ne démontre pas ce qui lui serait normalement dû et les frais qu'il aurait réellement engagés. 





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MOTIFS DE LA DÉCISION



- Sur les heures supplémentaires :



- Sur l'appartenance à la catégorie des cadres dirigeants :



Aux termes de l'article L. 3111-2 du code du travail 'sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement'.





Les trois critères ainsi fixés impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise.



En application de ce même article, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions légales sur la durée du travail, des repos et des jours fériés.



Compte tenu du caractère d'ordre public de la législation sur la durée du travail et de son lien direct avec la santé et la sécurité des salariés, cette exclusion s'entend d'une acception stricte voire restrictive de la qualité de cadre dirigeant.



Ainsi, il est de principe que la soumission à une convention de forfait annuel en jours, quand bien même celle-ci serait irrégulière et privée d'effets, conduit à écarter le statut de cadre dirigeant sans qu'il soit nécessaire de procéder à une recherche sur l'éventuelle qualité de cadre dirigeant du salarié ( Soc., 7 septembre 2017, n° 15-24.725).



En l'espèce, les parties se prévalent chacune des documents contractuels ayant 'formalisé' l'embauche de M. [D] (projet de contrat de travail à durée indéterminée et avenant au contrat de travail : pièces 2 et 3 du liquidateur correspondant aux pièces 2 et 4 du salarié), documents certes non signés mais ayant fait l'objet de négociations durant la période d'essai de quatre mois, M. [D] en ce que ces éléments font état d'une convention de forfait en jours, Me [F], ès qualités, en ce que la société PBH confiait ainsi au salarié des attributions les plus étendues assorties d'une très large délégation de pouvoir (non signée également).



De fait, le projet de contrat de travail comme le document révisé intitulé 'avenant au contrat de travail' stipulaient une rémunération fixe brute de 70 000 euros sur 12 mois outre une rémunération variable sous forme de primes d'objectifs. Il était ainsi 'expressément convenu entre les parties que cette rémunération est forfaitaire et indépendante du nombre d'heures de travail réellement effectuées. Elle rémunère l'exercice de la mission confiée à M. [D] dans la limite du nombre de jours travaillés fixés ci-dessous . 

Conformément aux dispositions de l'article L. 3121-45 du code du travail et aux dispositions de l'accord du 23 juin 1999 étendu, eu égard aux fonctions, aux responsabilités et à l'autonomie de M. [D] dans l'organisation et la gestion de son temps de travail et la réalisation de ses missions, les parties conviennent d'appliquer à M. [D] une convention de forfait annuel en jours, et que ce dernier déclare accepter expressément. En effet, en qualité de responsable web et marketing et compte tenu des caractéristiques de la nature des fonctions et des responsabilités qui lui ont été confiées, M. [D] ne peut être soumis à aucun horaire déterminé. Par conséquent, la durée de travail de M. [D] est de 216 jours travaillés par période annuelle complète d'activité(...)'. Il était également prévu un contrôle du nombre de jours travaillés ainsi que la réalisation d'un bilan avec M. [D] sur l'organisation de son temps de travail, sur la charge de travail en résultant ainsi que sur l'appréciation du volume d'activités.

Or, les mails échangés entre les parties en cours d'élaboration de ces documents contractuels entre la fin juillet 2012 et le mois d'octobre 2012 ne font pas état de difficultés particulières sur la convention de forfait en jours (cf pièce 2 du liquidateur laissant apparaître en encre rouge les stipulations restant en suspens et objet de discussions).

Au surplus, les bulletins de paie produits par M. [D] font expressément mention du forfait en jours à compter de l'expiration de la période d'essai et en tous cas du 1er janvier 2013, avec une rémunération mensuelle fixe de 5 833 euros (soit 70 000 euros sur 12 mois) et ce, jusqu'à l'issue des relations contractuelles, avec in fine une augmentation de salaire d'un montant mensuel de 7500 euros outre les primes sur objectifs. 



Ces mentions valent présomption d'application d'un forfait en jours et correspondent aux prévisions contractuellement envisagées. Il n'est pas allégué par l'employeur que le salarié a été rémunéré selon d'autres modalités ni que les mentions apposées sur les bulletins de paie soient inexactes.



Par suite, il doit être considéré qu'en accord avec le salarié, l'employeur a rémunéré M. [D] sur la base d'un forfait annuel en jours, à compter du mois de janvier 2013 jusqu'à la rupture de la relation contractuelle, ce qui conduit par ce seul fait à écarter le statut de cadre dirigeant.



De surcroît, les fonctions attribuées à M. [D] portaient principalement sur les éléments suivants : organiser le merchandising des produits dans le ou les sites internet de la société, organiser et piloter l'acquisition de trafic web sur le ou les sites internet de la société ainsi que la démarche de fidélisation des clients, assurer la gestion, le suivi et la maîtrise des taux de transformation des sites internet de la société, participer au développement et à l'amélioration des performances des équipes commerciales du plateau d'avant ventes en lien direct avec le directeur commercial, d'être force de propositions, de participer et de piloter le lancement de nouvelles fonctionnalités sur la site en relation avec les partenaires extérieurs et les équipes internes, analyser chacune des actions menées de manière à en améliorer la performance, encadrer les collaborateurs de l'équipe marketing.

Il est à noter qu'en outre, la participation au comité de direction était envisagée uniquement sur sollicitation de la direction et ce encore sur des dossiers précis et qu'au surplus, M. [D] représentait la société dans son seul domaine d'activité auprès des partenaires marketing extérieurs.

Si le liquidateur invoque la délégation de pouvoir annexée au contrat non signée et prévoyant que M. [D] assurait en particulier la gestion personnel et la représentation de la société, il doit être relevé que seuls les contrats et marchés d'une valeur de 5 000 euros pouvaient être signés au nom de la société par celui-ci et que la gestion du personnel qui lui était confiée excluait les embauches et les débauches de salariés.

M. [D] justifie enfin de son absence de pouvoir sur les comptes bancaires de la société (pièces 62 et 63 du salarié).



Par ailleurs, il n'est pas démontré que M. [D] percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise, aucune indication n'étant apportée sur ce point par le liquidateur.

Il apparaît que de fait, M. [D] n'a jamais été classé au coefficient le plus élevé de la convention collective applicable. En effet, alors que les fonctions de dirigeant relèvent conventionnellement du niveau IX de la convention collective, la classification non contestée de M. [D] qui s'était vu attribuer le niveau VIII n'a jamais évolué au cours de la relation de travail. Au demeurant, le salarié établit que sa rémunération correspondait au prix du marché dans le secteur de la communication et du marketing, peu important que son salaire se situa bien au delà des minima conventionnels applicables (pièce 60 de M. [D]).



Enfin, il ne ressort pas suffisamment des pièces produites par le liquidateur que M. [D], bien que disposant d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail nécessitée par son haut niveau de responsabilité, participait aux décisions stratégiques de l'entreprise, et pas seulement aux décisions relatives au secteur du marketing, comme par exemple au comité de pilotage de la société, ni qu'il était consulté sur les orientations stratégiques globales de la société PBK, son activité étant jugée par M. [K] [N] lui-même, président de la société, comme relevant de l'opérationnel à 90% (cf pièce 36 de M. [D]).





En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a reconnu à M. [D] le statut de cadre dirigeant.



 - Sur la validité de la convention de forfait en jours :



Il a été relevé que l'employeur avait mis en place un forfait en jours sans s'assurer de la régularisation d'une convention de forfait signée par M. [D].



Au surplus, il n'est pas établi par l'employeur que, dans le cadre de l'exécution de la convention de forfait en jours, le salarié a été soumis à un moment quelconque à un contrôle de sa charge de travail et de l'amplitude de son temps de travail, de sorte que la convention de forfait en jours est sans effet, et que le salarié est en droit de solliciter le règlement de ses heures supplémentaires.



- Sur l'importance des heures supplémentaires :



Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires applicables. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



M. [D] affirme qu'il travaillait a minima cinq jours par semaine de 9 heures à 20 heures, soit déduction faite d'une heure de pause-déjeuner, au delà des dix heures quotidiennes de travail et en tous cas, au delà des durées maximales hebdomadaires de travail, soit 50 heures de travail par semaine. Il estime que sur cette base, il lui est dû un rappel de salaire à hauteur de 143 555,81 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées entre 2015 et 2017.



Au soutien de ses allégations, il présente les éléments suivants :



- de nombreux mails échangés entre M. [N] et M. [D] tard dans la soirée ou tôt le matin surtout durant l'année 2015 et dont certains correspondraient à des périodes de congés ou d'arrêt de travail (comme ceux des 20 juillet 2015, 2, 3 et 5 mars 2016);

- une synthèse de fichiers professionnels relative à des documents créés par le salarié certains samedi ou dimanche entre janvier 2015 et septembre 2017 (samedis 2 janvier 2015, 10 mai et 15 novembre 2015, dimanches 24 avril, 1er mai, 27 novembre et 11 décembre 2016, dimanches1er janvier et 8 janvier 2017) ;

- divers SMS échangés avec sa direction, et plus précisément M. [N] très tôt le matin ou tard le soir, y compris les samedi et dimanche ou durant les congés payés ou arrêts de travail de février 2015 à janvier 2018 ainsi qu'un constat d'huissier en date du 22 mars 2018 par lequel Me [M] [Y] atteste que les messages échangés avec M. [N] et reproduits sur les 24 feuilles A4 imprimées en recto correspondent à l'identique aux messages vérifiés sur son téléphone Blackberry ; enfin, une dernière synthèse des SMS échangés avec la direction sur la période considérée.



Toutefois, la référence à un nombre de courriels reçus ou émis même accompagnée de la production de plusieurs d'entre eux (certains ayant été vidés néanmoins de leur contenu) ne permet en rien de mesurer un volume horaire ou une charge de travail et il en est de même s'agissant des SMS même nombreux. En effet, beaucoup de textos sont purement informatifs, se limitant à aviser l'employeur tels que celui du 9 février 2015 : 'j'ai choppé un vilain rhum ce week-end..pour ne pas contaminer tout le monde je vais faire home office aujdh', à donner des précisions sur des lieux ou horaires de RV 'demain je serai à la gare vers 9H20" , sur des détails pratiques de déplacement - et même sur la météo parisienne- et les retards de train, ou encore un code digital demandé un dimanche par M. [N].

Si certains courriers électroniques versés aux débats sont également informatifs (avertissement d'une luxation de l'épaule gauche par M. [D] le 20 juillet 2015), et d'autres vidés de leurs contenus, la plupart d'entre eux rédigés soit lors de jours fériés ou des week-end, soit en semaine à des horaires tardifs (ainsi une vingtaine en 2015) apparaissent plus directement en lien avec des prestations de travail. Néanmoins, il reste qu'ils ne permettent pas d'étayer les 10 heures de travail quotidiennes alléguées sur toute la période considérée en l'absence de production de tableau récapitulatif des heures revendiquées et des horaires correspondant.



Plus généralement, M. [D] ne produit aucun décompte des heures de travail accomplies non rémunérées, ni emplois du temps ou pages d'agenda professionnel.



Enfin, le listing informatique des documents professionnels mentionnant des dates et horaires qui correspondraient à ceux de leur création n'est pas davantage probant pour attester du travail effectivement réalisé aux dates indiquées.



 Ainsi, les éléments produits par M. [D] à l'appui de sa demande, ne sont pas suffisamment précis quant aux heures non rémunérées prétendument accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents.



- Sur le harcèlement moral :



Selon l'article L. 1152-3 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.



Selon l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



 Il résulte de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



M. [D] allègue des faits de harcèlement moral subis sur la période de mai 2013 à septembre 2017.

Les règles relatives à la charge de la preuve ne constituant pas des règles de procédure applicables aux instances en cours mais touchant le fond du droit, le harcèlement moral allégué doit être examiné aussi au regard de l'article L. 1154-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ce, même si l'instance a été engagée devant le conseil de prud'hommes après l'entrée en vigueur de cette loi. 

En application de cet article, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, M. [D] prétend sans être critiqué qu'en plus de ses fonctions contractuelles, il a dû assumer les missions suivantes : direction des systèmes d'information à compter de mai 2013, préparation d'une levée de fonds de plus de 3 millions d'euros réalisée en avril 2014, management de la structure PBH média à compter de décembre 2013.

Il apparaît néanmoins que ces missions dont certaines ont été très ponctuelles ou anciennes se rattachaient en tout état de cause à ses fonctions de directeur de marketing.

M. [D] expose encore qu'à compter d'octobre 2013, il a organisé et supervisé les travaux, le déménagement et l'inauguration des nouveaux locaux de la société PBH en présence d'élus locaux, du Préfet de la Sarthe et du porte-parole du gouvernement et ministre de l'agriculture, inauguration qui aura lieu le 22 mai 2015.



Il produit une synthèse des missions confiées réalisée par ses soins et y joint quelques échanges de courriels purement professionnels sur la période de décembre 2012 à janvier 2016, lesquels n'appellent pas de remarques particulières tant sur la forme que sur le fond.



Il justifie par ailleurs avoir été en arrêt de travail à compter du 6 juin jusqu'au 10 juin 2016, soit plus d'un an après l'inauguration des nouveaux locaux de la société, pour 'lumbago-anxiété', et avoir subi plusieurs crises de type 'crampes musculaires' d'une vingtaine de minutes chacune depuis le 15 février 2016 qui l'obligera à être conduit aux urgences le 13 juin de la même année pour une 5ème crise de crampes et des douleurs thoraciques (compte-rendu du service des urgences pièce 44 de M. [D]). Il est ainsi mentionné dans le compte-rendu réalisé par le médecin urgentiste le 14 juin 2016 (pièce 44 de M. [D]) que le médecin traitant du salarié avait prescrit un anxiolytique et un relaxant musculaire.

 L'arrêt de travail de M. [D] a été prolongé jusqu'au 10 septembre 2016 même si celui-ci ne produit pas les avis d'arrêt de travail de sorte que les motifs ne sont pas expressément rapportés.



En tout état de cause, aucun élément ne vient établir un lien entre le congé maladie de M. [D] et sa charge de travail. La cour a considéré comme les premiers juges que M. [D] ne présentait pas suffisamment d'éléments précis pour étayer sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires alléguées. Les échanges de courriels entre M. [D] et M. [N] ne révèlent aucune pression, tension, irrespect ou remarques ou propos désobligeants adressés par l'employeur au salarié.

Ainsi que le relevait le conseil de prud'hommes, il est manifeste que M. [D] ne s'est jamais plaint directement auprès de son employeur ou de ses collègues de ses conditions de travail, ni même indirectement par un courrier adressé à l'inspection du travail ou le médecin du travail.



M. [D] soutient qu'à son retour de congé maladie, ses fonctions ont été vidées de leur substance en ce qu'il perdait alors tout pouvoir sur la rémunération des équipes dont il avait eu la responsabilité mais aussi sur la direction des systèmes d'information confiée à un subordonné, sans toutefois justifier ces allégations d'une quelconque manière.



Il justifie uniquement du recrutement par la société PBH le 29 mai 2017 d'un autre directeur marketing aux fonctions similaires à celles qu'il exerçait (contrat de travail du 12 juin 2017).



Il ajoute qu'il a alors souffert de nouveau d'un épuisement professionnel le conduisant à un arrêt de travail à compter du 26 septembre 2017 et ce jusqu'au 15 décembre 2017.



Il produit quelques SMS par lesquels il avise M. [N] de la prolongation de son arrêt de travail, lesquels révèlent aussi les souhaits de bon rétablissement de son supérieur hiérarchique.



Il verse encore aux débats une attestation de son médecin traitant mentionnant que les périodes d'arrêt de travail précitées ont été subies par M. [D] pour 'syndrome anxio-dépressif type burn out'.



Pour autant, ces seules indications médicales sont insuffisantes à établir un lien avec une quelconque surcharge ou privation de travail, un syndrome anxio-dépressif tout comme un burn out pouvant avoir une autre origine que professionnelle. Au surplus, même à considérer l'existence d'un épuisement professionnel, celle-ci ne permet pas de supposer ou présumer un harcèlement moral. Contrairement à ce que prétend M. [D] , sa convocation devant le médecin du travail ne démontre pas nécessairement l'origine professionnelle de la maladie ni a fortiori un lien avec des faits de harcèlement moral.



Enfin, le recrutement d'un autre directeur marketing est un élément unique qui ne saurait être retenu au titre des agissements répétés de nature à caractériser un harcèlement moral.



En définitive, M. [D] n'établit pas la matérialité de faits ni ne présente d'éléments de fait laissant présumer ou supposer l'existence d'un harcèlement.



Il sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts présentée à ce titre.



- Sur le rappel de salaire sur partie variable :



Le projet de contrat de travail prévoyait une rémunération variable ne pouvant pas excéder 12% de la rémunération brute annuelle fixe, précisant qu'elle sera versée en complément de la rémunération fixe, par semestre, et enfin, qu'elle sera établie en fonction de la réalisation d'objectifs décrits à l'annexe 2, les objectifs étant détaillés et validés par semestre.



M. [D] ne motive pas sa demande de rappel de rémunération variable sollicitée pour un montant de 3 000 euros au titre du 4ème trimestre 2017 et de 2000 euros au titre du 1er trimestre 2018. Il produit uniquement un mail de M. [N] ainsi rédigé: '7500 euros /mois brut fixe + 3000 euros brut de variable /trimestre sur objectifs de réduction des coûts RH ou sur marge cible mensuelle en prise de commande. Attribué dans le comité du mois qui précède la fin du trimestre. Date d'effet le 1er janvier 2017".



Pour autant, ce seul mail est insuffisant à établir l'accord des parties sur ce point.



En tout état de cause, les bulletins de paie du salarié révèlent que M. [D] a perçu au titre d'une rémunération variable une avance de 4 429, 77 euros au 31 janvier 2017, les sommes de 1570 euros le 30 juin 2017 et de 3000 euros le 31 octobre 2017.



M. [D] ne justifie pas avoir rempli les objectifs justifiant l'allocation des sommes réclamées.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de M. [D] au titre des rappels de salaire sur partie variable.



- Sur les frais professionnels et frais de déplacement :



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de remboursement de frais professionnels en particulier au titre de billets de transport à destination de [Localité 5] ou de [Localité 6], dont la finalité professionnelle comme l'avance faite par M. [D] ne sont pas établies.



De même, M. [D] affirme que l'employeur lui est redevable d'une somme de 408,77 euros au titre de ses abonnements SNCF correspondant à ses trajets domicile ([Localité 7]) - lieu de travail ([Localité 4]) ce pour les mois d'août à décembre 2017 et janvier 2018, frais pris en charge déjà par moitié par la société PBH.



Toutefois, M. [D] ne justifie pas de l'obligation de l'employeur de payer en totalité l'abonnement de transport, étant précisé que le salarié était placé en congé maladie durant la majeure partie de la période correspondante.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.



- Sur les frais irrépétibles et les dépens :



Le jugement sera confirmé s'agissant des dispositions sur les dépens et l'application de l'article 700.



L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 en cause d'appel en faveur de l'une ou l'autre des parties.



M. [D], partie perdante, sera condamné aux dépens de la procédure d'appel.





*** 



PAR CES MOTIFS 





La COUR,



Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe



CONFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes du Mans le 22 novembre 2019 en toutes ses dispositions ; 



Y ajoutant : 



DÉBOUTE chaque partie de sa demande présentée en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; 











CONDAMNE M. [S] [D] aux entiers dépens de la procédure d'appel. 







LE GREFFIER,P/ LE PRÉSIDENT empêché,









Viviane BODIN M-C. DELAUBIER