Cour d'Appel · 2EME PROTECTION SOCIALE — 19 mai 2022

ARRET 

N°316





URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS





C/



Société ICARE







EW





COUR D'APPEL D'AMIENS



 2EME PROTECTION SOCIALE

 



ARRET DU 19 MAI 2022



*************************************************************



N° RG 20/05575 - N° Portalis DBV4-V-B7E-H5DR



JUGEMENT DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE - POLE SOCIAL - DE LILLE EN DATE DU 07 mai 2019





PARTIES EN CAUSE :





APPELANT





URSSAF DU NORD PAS-DE-CALAIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

293 Avenue du Président Hoover

BP 20001

59032 LILLE CEDEX





Représenté et plaidant par Me Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE











ET :





INTIMEE





Société ICARE (SAS) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

137 rue de l'Egalité

59160 LOMME







Représentée et plaidant par Me Paule WELTER de la SELAS ERNST & YOUNG SOCIETE D'AVOCATS, avocat au barreau de LILLE et ayant pour avocat postulant Me Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau D'AMIENS







DEBATS :



A l'audience publique du 21 Février 2022 devant Mme Elisabeth WABLE, Président, siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 19 Mai 2022.



GREFFIER LORS DES DEBATS : 

 Mme Blanche THARAUD





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :



Mme Elisabeth WABLE en a rendu compte à la Cour composée en outre de:



Mme Elisabeth WABLE, Président, 

Mme Graziella HAUDUIN, Président,

et Monsieur Renaud DELOFFRE, Conseiller,



qui en ont délibéré conformément à la loi. 





PRONONCE :



Le 19 Mai 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Mme Elisabeth WABLE, Président a signé la minute avec Mme Blanche THARAUD, Greffier. 



*

* *



DECISION



 Vu le jugement rendu le 7 mai 2019 par lequel le pôle social du tribunal de grande instance de Lille, statuant dans le litige opposant la SAS ICARE à l'URSSAF du Nord Pas de Calais, a:

- confirmé le chef de redressement n°1,

- confirmé le chef de redressement n°4,

- annulé le chef de redressement n°5,



- débouté en l'état l'URSSAF du Nord Pas de Calais de sa demande de condamnation au paiement des sommes restant dues, le quantum exact de ces sommes n'étant pas déterminable ,



- dit que chacune des parties gardera la charge de ses propres dépens,



- débouté la société ICARE de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,





Vu l'appel du jugement relevé le 31 juillet 2019 par l'URSSAF du Nord Pas de Calais,





 Vu la radiation de l'instance ordonnée le 24 septembre 2020 et la réinscription de l'affaire au rôle,



Vu les conclusions visées le 21 février 2022, soutenues oralement à l'audience, par lesquelles l'URSSAF du Nord Pas de Calais prie la cour de:



- corriger l'erreur materielle affectant la première page du jugement en reprenant la bonne identité de la société, à savoir société ICARE, 137 rue de l'Egalité, 59160 Lomme, 



- infirmer le jugement déféré en ce qu'il annule le poste de redressement n°5

- statuant à nouveau, valider le poste de redressement n°5 de la lettre d'observations,



 - confirmer le jugement pour le surplus,



- condamner la société ICARE à payer à l'URSSAF du Nord Pas de Calais la somme de 100527,00 euros au titre de la mise en demeure du 31 octobre 2016, 



- condamner la société ICARE à payer à l'URSSAF du Nord Pas de Calais la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Vu les conclusions visées le 21 février 2022, soutenues oralement à l'audience, par lesquelles la société ICARE prie la cour de:



 à titre principal,



- déclarer irrecevable l'appel effectué par l'URSSAF du Nord Pas de Calais en date du 31 juillet 2019,



- en conséquence, débouter l'URSSAF du Nord Pas de Calais de l'ensemble de ses demandes,



 à titre subsidiaire,



- infirmer partiellement le jugement déféré en ce qu'il a:



 - confirmé le chef de redressement n°1,



 - confirmé le chef de redressement n° 4,



- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :



- annulé le chef de redressement n°5



- débouté l'URSSAF du Nord Pas de Calais de sa demande de condamnation au paiement des sommes restant dues, le quantum exact de ces sommes n'étant pas déterminable à ce jour,



 et statuant à nouveau,



- ne pas augmenter l'assiette du versement transport dû par la SAS ICARE au titre des années 2013, 2014 et 2015,



- ne pas réintégrer dans l'assiette sociale la différence entre l'avantage en nature déclaré par la SAS ICARE et l'évaluation forfaitaire de l'avantage en nature faite par l'URSSAF correspondant à la mise à disposition d'un véhicule de fonction à Monsieur [U] [Z],



 en conséquence,



- infirmer partiellement le jugement déféré 



- annuler les chefs de redressement n°s 1 et 4,



 en tout état de cause,



- condamner l'URSSAF de Lille au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamner l'URSSAF de Lille aux frais et dépens,





 ***





SUR CE LA COUR,



La société ICARE a fait l'objet d'un contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, assurance chômage et de garantie des salaires au titre des années 2013, 2014 et 2015, à la suite duquel une lettre d'observations en date du 26 août 2016 lui a été notifiée par l'URSSAF du Nord Pas de Calais, aux fins de redressement d'un montant total de 88711,00 euros, puis une mise en demeure en date du 31 octobre 2016, de payer la somme totale de 100527,00 euros, dont 88711 euros de rappel de cotisations et 11816,00 euros de majorations de retard.



Contestant le bien fondé de la mise en demeure, la société ICARE a saisi la commission de recours amiable, puis la juridiction de la sécurité sociale.



Par jugement dont appel, le pôle social du tribunal de grande instance de Lille a statué comme indiqué précédemment.



L'URSSAF du Nord Pas de Calais, outre la rectification d'erreur materielle sollicitée conclut à l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°5 , à la validation de ce chef de redressement qu'elle estime fondé , à la confirmation du jugement pour le surplus, et à la condamnation de la société cotisante au paiement d'une somme de 100527,00 euros au titre de la mise en demeure du 31 octobre 2016.



 La société ICARE conclut à titre principal à l'irrecevabilité de l'appel effectué par l'URSSAF du Nord Pas de Calais.



Elle fait valoir que la déclaration d'appel est irrégulière en ce que l'URSSAF a relevé appel à l'encontre d'une société tierce, non partie en première instance, à savoir la « SAS ICARE ' 160 B rue de Paris, 92100 Boulogne Billancourt », en lieu et place de la SAS ICARE, 137 rue de l'Egalité à Lomme, partie à la procédure et n'ayant aucun lien juridique avec l'autre société.



 Elle observe que si l'URSSAF du Nord Pas de Calais l'a assignée le 28 octobre 2020 en sa qualité de partie en première instance, soit plus d'un an et 3 mois après la notification de la décision déférée, l'acte d'appel est néanmoins irrecevable pour avoir été formé à l'encontre d'une société dépourvue de la qualité d'intimée.



Elle ajoute que l'organisme, qui avait jusqu'au 8 août 2019 pour former appel à l'encontre de la société ICARE, domiciliée à Lomme, n'a jamais régularisé la situation , de sorte que la société précitée n'est pas partie à l'instance à défaut de déclaration d'appel la mentionnant en qualité d'intimée.



 A titre subsidiaire et par appel incident, la société ICARE, conclut à l'annulation des chefs de redressement n°s 1 et 4 qu'elle estime infondés, et à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a annulé le chef de redressement n°5.



 ***



*Sur la recevabilité de l'appel formé par l'URSSAF du Nord Pas de Calais:



L'article 547 du code de procédure civile, dispose :«  '. en matière contentieuse, l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance . Tous ceux qui ont été parties peuvent être intimés... »



Il en résulte que l'appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance et dans la même qualité.

A défaut, l'appel encourt l'irrecevabilité, sauf à ce que la déclaration d'appel soit rectifiée dans le délai de forclusion.

En outre, ce n'est que lorsqu'elle porte sur la qualité à agir de l'intimé mentionnée dans la déclaration d'appel que l'erreur manifeste commise dans sa désignation n'est pas de nature à entraîner l'irrecevabilité de l'appel.



En l'espèce, il ressort des termes de la déclaration d'appel en date du 31 juillet 2019 de l'URSSAF du Nord pas de Calais que celle-ci a intimé la «  SAS ICARE, 160 B rue de Paris, 92100 Boulogne Billancourt », alors que la société ICARE, dont le siège social 137 rue de l'Egalité à Lomme, est seule concernée par le redressement litigieux.



Une assignation aux fins d'intervention devant la cour d'appel d'Amiens a ensuite été signifiée le 28 octobre 2020 à la société ICARE, dont le siège social est situé 137 rue de l'Egalité à Lomme, à l'initiative de l'organisme.



Toutefois, il ne saurait être valablement reproché à l'URSSAF du Nord Pas de Calais d'avoir intimé une société tierce non partie en première instance, dès lors que la SAS ICARE , « domiciliée 160 B rue de Paris 92100 Boulogne Billancourt » est expressément et inexactement reprise en première page du jugement déféré comme étant partie demanderesse à l'instance.



 Il en résulte que la fin de non recevoir opposée par la société ICARE, est inopérante et sera écartée.



L'appel formé par l'URSSAF du Nord Pas de Calais sera en conséquence déclaré recevable.



*Sur la demande en rectification d'erreur matérielle:



 Aux termes de l'article 462 du code de procédure civile, les erreurs et omissions materielles qui affectent un jugement, même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à laquelle il est déféré, selon ce que le dossier révèle,ou, à défaut, ce que la raison commande.



En l'espèce, il est indiscuté et établi que la société concernée par la litige est la société ICARE, située 137 rue de l'Egalité à Lomme, et non la société homonyme ICARE , située 160 B rue de Paris 92100 Boulogne Billancourt, comme indiqué par erreur en première page du jugement déféré.



La cour rectifiera en conséquence l'erreur matérielle affectant la première page du jugement déféré en disant que la société partie à l'instance est la société ICARE, située 137 rue de l'Egalité à Lomme.



* Sur le chef de redressement n°1 de la lettre d'observations: versement transport-assujettissement progressif:



 En vertu de l'article L 2333-6 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction applicable au litige, en déhors de la région île de France, les personnes physiques ou morales, publiques ou privées, à l'exception des fondations et associations reconues d'utilité publique à but non lucratif dont l'activité est de caractère social, peuvent être assujetties à un versement destiné au financement des transports en commun lorsqu'elles emploient plus de neuf salariés:



1°) dans une commune ou une communauté urbaine dont la population est supérieure à 10000 habitants, ou dans les deux cas, lorsque la population est inférieure à 10000 habitants et que le territoire comprend une ou plusieurs communes classées communes touristiques au sens de l'article L 133-11 du code du tourisme,



2°) ou dans le ressort d'un établissement public de coopération intercommunale compétent pour l'organisation des transports urbains, lorsque la population de l'ensemble des communes membres de l'établissement atteint le seuil indiqué.



 Les employeurs qui , en raison de l'accroissement de leur effectif, atteignent ou dépassent pour la première fois l'effectif de dix salariés, onze salariés et plus à compter du 1 er janvier 2016, sont dispensés pendant trois ans du paiement du versement.



En l'espèce, pour vérifier les conditions d'assujettisement de la société au versement transport, l inspecteur du recouvrement a examiné la date du premier franchissement du seuil de neuf salariés, l'employeur ayant fixé ce seuil à la date du 1 er janvier 2009.



Après recherches, l'inspecteur du recouvrement a estimé que le seuil de neuf salariés avait été atteint le 1 er janvier 2008, de sorte que l'assujettissement progressif devait prendre effet au 1 er janvier 2008 et non le 1 er janvier 2009.



Une régularisation a donc été opérée pour les années 2013 et 2014.



La société ICARE conteste ce chef de redressement au motif quel'URSSAF a pris en compte des éléments se rapportant à une période prescrite, à savoir l'année 2008, non comprise dans la période de contrôle.



Toutefois, la prescription triennale de l'article L244-3 du code de la sécurité sociale n'interdit pas à l'agent chargé du recouvrement, en raison de la progressivité de l'assujettissement, de procéder à des investigations portant sur des années antérieures à la période contrôlée dès lors qu'elles sont nécessaires à l'examen des droits du débiteur des cotisations au titre de la période non prescrite.



La décision déférée sera par voie de conséquence confirmée en ce qu'elle a validé ce chef de redressement.



*Sur le chef de redressement n°4: avantage en nature véhicule:principe et évaluation-président et directeur général:





Aux termes de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, 'pour le calcul des cotisations et contributions sociales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. »



Aux termes de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002, l'utilisation privée d'un véhicule mis à disposition du salarié de façon permanente constitue un avantage en nature.



L'avantage résultant de la mise à disposition permanente d'un véhicule utilisé à des fins privées doit être soumis à cotisations en application de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale précité.

Il y a mise à disposition à titre permanent d'un véhicule chaque fois que les circonstances de fait permettent au salarié d'utiliser à titre privé, et donc en dehors du temps de travail, un véhicule professionnel.



Si le salarié restitue le véhicule pendant les repos et congés, cette restitution doit être mentionnée dans un document écrit.



Enfin, si l'employeur justifie de ce que le salarié utilise le véhicule de l'entreprise pour un usage strictement professionnel avec interdiction de l'utiliser pendant le repos hebdomadaire et les périodes de congés payés, il n'y a pas lieu d'évaluer un avantage en nature.



En l'espèce, l'inspecteur du recouvrement a constaté lors des opérations de contrôle que l'entreprise appliquait un avantage en nature véhicule pour Monsieur [U] [Z], président de la société.



Cet avantage résultait de la mise à disposition permanente d'un véhicule de tourisme en crédit bail avec une prise en charge de la taxe sur les véhicules de tourisme.



 L'employeur a présenté un état récapitulatif des dépenses de location, d'entretien et d'assurance pour le véhicule utilisé par le président, l'avantage en nature appliqué en paie correspondant à 30% de ces dépenses.



L'examen du compte «  6060001-gasoil » a fait apparaître que des dépenses de carburant étaient prises en charge par la société avec la carte bleue de la société s'agissant du véhicule utilisé par le président.



Estimant qu'il n'existait pas de pièces probantes démontrant que le carburant était pris en charge par l'interessé sur le plan privé , l'inspecteur du recouvrement a réintégré dans l'assiette de cotisations l'avantage en nature calculé selon la méthode applicable aux véhicules loués.



L'inspecteur du recouvrement a constaté en outre la présence d'un contrat « Lixxbail » du 17 décembre 2014 concernant un véhicule de tourisme Peugeot, pour lequel l'entreprise a été redevable de la taxe sur les véhicules de tourisme au 30/09/2015.



Ce véhicule a été affecté de façon permanente à Monsieur [S] [Z], directeur général de la société , les dépenses de carburant du véhicule étant réglées avec la carte bleue de la société.



Estimant qu'il n'existait pas d'élément justifiant de ce que le carburant était pris en charge par le salarié sur le plan privé , l'inspecteur du recouvrement a réintégré l'avantage en nature calculé selon la méthode applicable aux véhicules loués dans l'assiette de cotisations.



La société ICARE conteste ce chef de redressement s'agissant de Monsieur [U] [Z] au motif qu'elle a déclaré à lURSSAF en toute transparence le montant des avantages en nature octroyés à celui-ci au titre de la mise à disposition du véhicule de fonction, ce qui constitue soit un commencement de preuve, soit une présomption simple au regard de la circulaire n°2005/389 du 19 août 2005.



Elle ajoute que c'est à l'URSSAF d'apporter la preuve du caractère non professionnel des déplacements en cause, que les carnets de bord ne sont pas les seuls éléments permettant d'apporter la preuve du caractère professionnel des déplacements, et que la société n'a pas remboursé l'intégralité des kilomètres effectués par le véhicule de Monsieur [U] [Z], ce qui démontre qu'elle n'a pas pris en charge ses dépalcements privés.



La cour constate que la société, à laquelle incombe la charge de la preuve, n'a pas été en mesure d'établir par la production de pièces utiles , en particulier par un carnet de bord, que le carburant pris en charge par la société correspondait exclusivement à des trajets professionnels, ni que le carburant utilisé à titre privé était à la charge du salarié.



Par voie de conséquence, c'est à juste raison que les premiers juges ont dit que la société ne justifiait pas de ce qu'elle remplissait les conditions nécessaires pour évaluer l'avantage en nature véhicule litigieux à hauteur du forfait de 30%, et que l'inspecteur du recouvrement avait à bon droit procédé au redressement critiqué.



La décision déférée sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a validé le chef de redressement n°4.



* Sur le chef de redressement n°5 de la lettre d'observations: assujettissement et affiliation au régime général: président et gérant de SAS:



Aux termes de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, 'pour le calcul des cotisations et contributions sociales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. »



 En vertu de l'article L 311-2 du code de la sécurité sociale, «  sont affiliées obligatoirement aux assurances du régime général, quel que soit leur âge, et même si elles sont titualires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité , de l'un ou l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit , pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leurs rémunérations, la forme, la nature ou la validité de leur contrat. »



En vertu de l'article L 311-3 du code de la sécurité sociale «  sont notamment comprises parmi les personnes auxquelles s'impose l'obligation prévue à l'article L 311-2: ...

23°)les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées ».



Selon la jurisprudence, le dirigeant est celui qui exerce à titre habituel une activité de direction à travers des actes positifs d'administration et de gestion.



En l'espèce, lors des opérations de contrôle, l'inspecteur du recouvrement a constaté que Monsieur [H] [Z], en sa qualité de président du conseil de surveillance recevait mensuellement depuis le 1 er janvier 2012 une rémunération de 50000 euros par an.



La rémunération de Monsieur [H] [Z] n'ayant pas été soumise aux cotisations et contributions sociales, l'inspecteur du recouvrement a réintégré les montants versé au président du conseil de surveillance dans l'assiette des cotisations sociales.



La société cotisante conteste ce chef de redressement au motif que Monsieur [H] [Z], président du conseil de surveillance a un rôle de contrôle ou de consultation et non un pouvoir d'administration ou de gestion , qui sont dévolus au seul président et directeur général.



Elle soutient que Monsieur [H] [Z] n'entre pas dans la définition du dirigeant, et qu'il n'a pas la qualité de dirigeant de fait, que l'URSSAF ne rapporte pas la preuve de la participation de celui-ci à la gestion de l'entreprise, et que Monsieur [H] [Z] n'a jamais pris de décision en lieu et place des organes de direction et de gestion de la société.



Si l'organisme de recouvrement prétend que Monsieur [H] [Z] occupe en pratique des fonctions de dirigeant de la société et accomplit des actes positifs d'administration et de gestion de la société , c'est à juste raison , au vu des pièces versées, que les premiers juges ont relevé que l'article 15 des statuts disposant notamment que «  le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire «  n'était que la reprise de ce que prévoit l'article L 225-68 du code de commerce relativement aux pouvoirs du conseil de surveillance.



C'est également à juste raison qu'ils ont dit que l'analyse des différents procès verbaux des conseils de surveillance tenus au cours de la période de contrôle ne démontraient pas l'existence d'actes positifs de gestion et /ou d'administration de la part de Monsieur [H] [Z], et qu'il n'était pas caractérisé à son endroit la qualité de dirigeant de fait de la société.



Par voie de conséquence et faute par l'URSSAF de rapporter la preuve d'une immixtion de Monsieur [H] [Z] dans la gestion de la société justifiant une réintégration de ses rémunérations dans l'assiette des cotisations, la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a annulé ce chef de redressement.



*Sur la demande de condamnation au paiement:



La décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de condamnation au paiement à l'encontre de la société cotisante, faute d'éléments nécessaires à la détermination du montant précis des sommes dues suite à l'annulation partielle du redressement, notamment quant au montant des majorations de retard.





*Sur l'article 700 du code de procédure civile:



Les premiers juges ont fait une juste appréciation de l'équité.



Il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles exposés en appel.



Les demandes faites sur ce fondement seront rejetées.





*Sur les dépens:



Le décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 (article 11) ayant abrogé l'article R.144-10 alinéa 1 du code de la sécurité sociale qui disposait que la procédure était gratuite et sans frais, il y a lieu de mettre les dépens de la procédure d'appel à la charge de la partie perdante , conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS 



LA COUR , statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort,



DIT recevable l'appel formé par l'URSSAF du Nord Pas de Calais 





CONFIRME la décision déférée dans toutes ses dispositions,



Y AJOUTANT,



ORDONNE la rectification de l'erreur matérielle affectant la première page du jugement déféré en ce sens que la société partie à l'instance est la société ICARE, située 137 rue de l'Egalité , 59160 Lomme, et non la société ICARE 160 B rue de Paris 92100 Boulogne Billancourt,



DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes contraires au présent arrêt,



DEBOUTE les parties de leur demande respective fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, s'agissant des frais irrépétibles d'appel



CONDAMNE l'URSSAF du Nord Pas de Calais aux dépens 



Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile





Le Greffier,Le Président,