Cour d'Appel · 1ère Chambre civile — 19 avril 2022

AFFAIRE : N° RG 19/02407 - 

 N° Portalis DBVC-V-B7D-GML7

  



 ARRÊT N° 



JB. 





 ORIGINE : DÉCISION du Tribunal de Commerce de CAEN du 12 Juin 2019 

 RG n° 20184530







COUR D'APPEL DE CAEN

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE 

ARRÊT DU 19 AVRIL 2022



 

APPELANTE :



La SAS EIFFAGE CONSTRUCTION BASSE-NORMANDIE 

[Adresse 2]

[Localité 1]

prise en la personne de son représentant légal



représentée par Me Jean TESNIERE, avocat au barreau de CAEN, 

assistée de Me Cyril DUTEIL, avocat au barreau de LISIEUX





INTIMÉE :



La SAS ENTREPRISE FOUCHARD

N° SIRET : 377 730 874

[Adresse 4]

[Localité 3]

prise en la personne de son représentant légal



représentée et assistée de Me Anthony MAYAUD, avocat au barreau de CAEN





COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



M. GUIGUESSON, Président de chambre,

Mme VELMANS, Conseillère,

M. GANCE, Conseiller,



DÉBATS : A l'audience publique du 01 février 2022





GREFFIER : COLLET







ARRÊT : rendu publiquement par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile le 19 Avril 2022 par prorogation du délibéré initialement fixé au 5 Avril 2022 et signé par M. GUIGUESSON, président, et Mme COLLET, greffier







* * *



FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Le 13 janvier 2017, la Sas Eiffage Construction Basse-Normandie (dénommée ci-après la société Eiffage) a conclu un contrat de sous-traitance avec la Sas Entreprise Fouchard (dénommée ci-après la société Fouchard) pour la réalisation du lot 'VMC, Chauffage, Plomberie, Désenfumage' sur le chantier Naval Group de Cherbourg pour un montant global et forfaitaire de 1 500 000 euros HT avec une date de fin des travaux prévue pour le 30 novembre 2017.



Le marché a fait l'objet de 11 avenants.



Un projet de 12ème avenant a été établi par la société Eiffage de régularisation d'une plus-value d'un montant de 17 411,52 euros dont elle prétend que la société Fouchard ne lui aurait pas retourné. Les travaux ont été réceptionnés le 19 décembre 2017 avec réserves.



La société Eiffage imputant à la société Fouchard des défaillances dans l'exécution de ses obligations contractuelles et des retards dans l'exécution des travaux ainsi que dans la levée des réserves, elle a retenu en partie le paiement des dernières situations de travaux pour lui régler au final la somme totale de 1 298 481,19 euros.



Par acte d'huissier du 26 mai 2018, la société Fouchard a fait assigner la société Eiffage devant le tribunal de commerce de Caen aux fins notamment de voir prononcer la nullité du contrat du 13 janvier 2017 et de solliciter sa condamnation au paiement de la somme de 125 401,26 euros HT, outre les sommes de 2 216,13 euros à titre d'intérêts moratoires et de 19 142,65 euros au titre de la clause pénale.



Par jugement du 12 juin 2019 auquel il est renvoyé pour un exposé complet des prétentions en première instance, le tribunal de commerce de Caen a :

- dit que la société Eiffage assumera les engagements pris par ses différents responsables envers la société Fouchard ;

- dit que la société Eiffage ne peut déduire des situations de la société Fouchard que les montants des travaux non réalisés au prix défini dans le détail estimatif original ;

- débouté la société Eiffage de sa demande de paiement par la société Fouchard de travaux réitérés à la société Fouchard et attribués à d'autres sous-traitants;

- constaté que la société Fouchard a rempli ses obligations de conseil quant aux observations des pentes des caniveaux vapeur et aux conséquences qui en découlent ;

- condamné la société Eiffage à payer à la société Fouchard la somme de 122 781,26 euros HT majorée des intérêts moratoires jusqu'à parfait paiement et de la clause pénale arrêtés au 30 novembre 2018 aux sommes de 26 025,47 euros HT et 18 417,19 euros HT ;

- condamné la société Fouchard à payer à la société Eiffage la somme de 96 906,84 euros HT au titre des pénalités de retard pour la levée des réserves ;

- débouté la société Eiffage du surplus de ses demandes, fins et conclusions, y compris ses demandes reconventionnelles ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour chacune des parties ;

- fait masse des entiers dépens et dit qu'ils seront supportés à parts égales par la société Eiffage et la société Fouchard, y compris les frais de greffe.



Par déclaration du 12 août 2019, la société Eiffage a formé appel de ce jugement.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 7 décembre 2021, la société Eiffage demande à la cour de :-rejeter la demande de la société Fouchard tendant à ce que les conclusions d'appel signifiées le 12 novembre 2019 soient écartées des débats et que son appel soit en conséquence considéré caduc, cette demande étant non seulement portée devant une juridiction incompétente pour en connaître, mais au surplus, mal fondée;-la déclarer recevable et bien fondée en son appel ;

-réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 12 juin 2019 par le tribunal de commerce de Caen, hormis naturellement en ce qu'il a « dit n'y avoir lieu à exécution provisoire», et y compris en ce qu'il a limité à la somme de 96 906,84 euros les pénalités de retard imputables à la société Fouchard pour la levée des réserves ;

- statuant à nouveau,

- dire et juger que la société Fouchard a été défaillante dans l'exécution des réseaux vapeur, du local groupe froid, des prises de courant sur les alimentations des mitigeurs et ballons d'eau chaude sanitaire, et enfin des calculs thermiques réglementaires, au titre des obligations contractuelles qu'elle avait souscrites à son égard en vertu du sous-traité du 13 janvier 2017 et de ses avenants n°1 à 11 ;

- dire et juger en conséquence qu'elle est bien fondée à appliquer sur le prix HT du sous-traité une moins-value d'un montant de 79 777,82 euros HT ;

- dire et juger que la société Fouchard a accusé un retard de 16 jours calendaires dans l'achèvement des travaux de ce sous-traité ;

- dire et juger en conséquence qu'elle est en droit d'appliquer sur le prix HT du sous-traité des pénalités de retard à hauteur de 22 801,60 euros HT ;

- dire et juger que la société Fouchard a accusé un retard de 410 jours calendaires dans la levée des réserves de réception des travaux, objet de ce sous-traité ;

- dire et juger en conséquence qu'elle est bien fondée à appliquer sur le prix HT du sous-traité les pénalités de retard à hauteur de la somme de 584 291 euros HT ;

- en conséquence de ce qui précède, 

- débouter la société Fouchard de son appel incident ;

- dire et juger que le décompte général du sous-traité du 13 janvier 2017 doit être arrêté à la somme de 755 641,55 euros HT ;

-condamner la société Fouchard à lui restituer la somme de 542 839,54 euros HT trop perçue, majorée des intérêts moratoires au taux de trois fois le taux d'intérêt légal à compter du 5 mars 2019, capitalisés par anatocisme s'ils sont dus pour une année entière ;

- à titre subsidiaire, pour le cas où, par incroyable, la cour viendrait à considérer qu'elle demeurerait débitrice de la société Fouchard,

- dire et juger que les moins-values applicables au prix du sous-traité et les pénalités pour retard dans l'exécution des travaux devront s'imputer par priorité sur les situations de travaux n°10 et 11 de la société Fouchard ;

- dire et juger que les intérêts moratoires sur les sommes qui resteraient dues par elle à la société Fouchard sont de trois fois le taux d'intérêt légal ;

- dire et juger que la société Fouchard ne peut revendiquer l'application de la clause pénale prévue dans ses conditions générales de vente ;

- en toute hypothèse,

- débouter la société Fouchard de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

-condamner la société Fouchard en tous les dépens, par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

- condamner la société Fouchard à lui verser la somme de 15 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 10 janvier 2022, la société Fouchard demande à la cour de :- écarter des débats les conclusions d'appel déposées au RPVA le 12 novembre 2019 par la société Eiffage faute pour l'appelante de respecter l'article 954 du code de procédure civile dans les délais fixés à l'article 908 du code de procédure civile ; 

- débouter par voie de conséquence la société Eiffage de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- confirmer le jugement du tribunal de commerce de Caen en ce qu'il a rejeté toutes les demandes de moins-values présentées par la société Eiffage et a condamné la société Eiffage à lui payer la somme principale de 122 781,26 euros HT ; 

- confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la majoration de cette condamnation au paiement de la somme de 122 781,26 euros HT des intérêts moratoires et de la clause pénale jusqu'à parfait paiement ; 

- condamner en conséquence la société Eiffage à lui payer les intérêts moratoires sur la somme de 122 781,26 euros HT jusqu'à parfait paiement et la clause pénale de 18 417,19 euros ;

- infirmer en revanche le jugement du tribunal de commerce de Caen en ce qu'il l'a condamnée à payer à la société Eiffage une somme de 96 906,84 euros HT au titre des pénalités de retard ; 

- statuant à nouveau, rejeter toutes les demandes de condamnation présentées par la société Eiffage contre elle au titre des pénalités de retard ;

- subsidiairement, annuler l'article 7.3.6 des conditions particulières de son contrat de sous-traitance du 13 janvier 2017 et réduire à 0 euros ou à de plus justes proportions avec un plafond de 57 500 euros HT le montant des pénalités de retard susceptibles d'être appliquées par la société Eiffage sur son solde de travaux

- condamner la société Eiffage à lui payer la somme de 8 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. 





L'ordonnance de clôture de l'instruction a été prononcée le 26 janvier 2022.



Pour l'exposé complet des prétentions et de l'argumentaire des parties, il est expressément renvoyé à leurs dernières écritures susvisées conformément à l'article 455 du code de procédure civile.





MOTIFS 



- Sur le rejet des conclusions d'appelant de la société ECBN faute d'avoir respecté les dispositions de l'article 954 du code de procédure civile :



Considérant que la société Entreprise Fouchard explique que les conclusions notifiées le 12 novembre 2019 par la société ECBN comportent au moins dix :

 - 'Dire et Juger'-, ce qui rend ces écritures non conformes à l'article 954 du code de procédure civile et emporte la caducité de l'appel ;



Considérant que la société ECBN conteste cette prétention en soulevant l'incompétence de la cour pour statuer sur cette caducité, qui ne relève que de la compétence du conseiller de la mise en état, sachant de plus, que les conclusions critiquées comportent une demande de réformation et de condamnation ;



SUR CE



Considérant s'agissant de la compétence de la cour, que l'article 914 du code de procédure civile retient celle-ci dans le cas suivant :

- les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d'appel la caducité ou l'irrecevabilité après la clôture de l'instruction à moins que leur cause survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa du présent article, la cour peut d'office relever la fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ou la caducité de celui-ci ;



Qu'en l'espèce, il s'agit d'un moyen d'irrégularité des premières conclusions d'appelant de la société ECBN emportant la caducité, comme soulevée par la partie intimée, qu'il ne s'agit donc pas du cas de la saisine d'office de la cour sur un grief qui aurait été apprécié directement par cette juridiction ;



Qu'il s'ensuit que l'article 914 précité n'a pas vocation à s'appliquer et que les réclamations présentées par la société Entreprise Fouchard devaient être présentées sur incident à compter du 12 novembre 2019 devant le conseiller de la mise en état, ce qui exclut la compétence de la cour à ce titre et sachant que la société ECBN forme dans ses conclusions du 12 novembre 2019 une prétention à condamnation, qui est selon elle, la résultante de l'ensemble des moyens qu'elle présente sous la forme de 'Dire et Juger ;



Que dans ces conditions, il convient de rejeter les demandes présentées en caducité et pour écarter des débats les conclusions contestées, étant rappelé qu'il est constant que les' Dire et Juger' ne constituent pas des prétentions ;



- Sur les moins-values applicables au contrat de sous-traitance de la société Entreprise Fouchard :



- 1) S'agissant de la déduction de la somme de 2379, 54 euros HT, la société Entreprise Fouchard explique que ce poste a été l'objet d'une moins-value de la part de la société ECBN, alors qu'elle a retourné l'avenant N°12 le concernant, qu'elle l'avait accepté, et qu'il appartenait à la société ECBN de le signer et de le lui retourner ;



Que cependant, comme le soutient justement la société ECBN, cette moins-value tirée des extincteurs a été expressément mentionnée dans l'avenant N°12 et intégrée dans le récapitulatif chiffré dans ledit avenant, que ce document a été daté et signé par la société Entreprise Fouchard, et le montant retenu de 17411,52 euros l'a été déduction faite des 2379, 54 euros ;



Qu'il conviendra donc d'en tenir compte dans le décompte général à réaliser ;



- 2)S'agissant des réseaux vapeurs, que la société Entreprise Fouchard explique qu'il convient pour la cour de reprendre l'analyse des 1ers juges qui ont estimé qu'elle avait respecté son obligation de conseil prévue à l'article 4-3-2 des Conditions particulières du contrat de sous-traitance et son obligation de réaliser des travaux conformes aux règles de l'art selon l'article 3.2 des Conditions générales du contrat de sous-traitance ;



Que selon la société Entreprise Fouchard, la société ECBN a fait le choix de réaliser les réseaux vapeurs sur un support non conforme par des entreprises tierces pour un montant prohibitif, qu'il lui appartient de supporter ;



Qu'elle avait accepté que ce poste soit sous-traité mais au profit de la société ST2B pour le seul montant de 9635 euros HT, sachant que la société ST2B a refusé d'intervenir en raison de la situation des caniveaux ;



Qu'il est démontré qu'elle était justifiée à refuser d'intervenir puisque les supports n'étaient pas conformes ;



Que s'agissant de ce poste, la société ECBN explique que la société Entreprise Fouchard ne rapporte pas la preuve de ses affirmations, cela d'autant qu'elle a régularisé l'avenant N°11, qu'elle produit le rapport BET Naldeo qui contredit la position de la partie intimée qui au final, admet une moins value de ce chef ;



Que face au refus d'intervention de la société Entreprise Fouchard, elle a été contrainte d'avoir recours dans l'urgence à des entreprises qui lui ont dicté leurs exigences économiques, pour un montant de 58706 euros HT qui doit être appliqué ;

 

SUR CE



Considérant qu'il est constant que la société Entreprise Fouchard n'a pas réalisé ce poste de travaux qui lui revenait ;



Qu'il peut être admis au regard des pièces produites que le refus de la société Entreprise Fouchard n'a pas été fautif, ce qui n'est pas à ce stade du litige l'objet de la demande, puisqu'il est juste de noter que la société intimée a alerté la société ECBN sur le fait qu'elle ne pouvait pas réaliser les ouvrages qui lui étaient confiés, au motif que le caniveau vapeur n'était pas stable et qu'elle refusait son intervention dans ces conditions, comme cela a été précisé par un mail adressé à Eiffage Construction le 31 octobre 2017 ;



Que cette position de la société Entreprise Fouchard n'a pas été démentie par celle adoptée par l'entreprise de sous-traitance de 2ème rang, soit la société la société ST2B, chargée de la préfabrication et du montage de la tuyauterie vapeur selon l'annexe 14 produite au dossier en date du 19 octobre 2017, car cette dernière par un mail en date du 27 octobre 2017, précisait notamment :

- Pour les caniveaux, ils ne sont pas adaptés pour des réseaux vapeur : parois pas assez épaisses pour percer et fixer les supports surtout les points fixes et vu leur largeur on ne peut pas percer les parois. Les supports au sol ne peuvent pas être posés à cause de la réserve de l'écoulement ;



Qu'il résulte de tout ce qui précède que la problématique soulevée par la société Entreprise Fouchard n'est pas contredite également par le rapport Naldeo réalisé en 2018 suite à la constatation de dysfonctionnements et de désordres sur le 'chauffage', comme le mentionne un mail du 9 février 2018 de la société ECBN, puisque ce rapport conclu comme suit :

- Globalement malgré des données d'entrée peu consolidées, l'installation de chauffage Archimède paraît correctement dimensionnée ; 





Que ce document est intervenu une fois les travaux réalisés par des entreprises tierces dans des conditions et selon des modalités qui ne sont pas déterminables ; 

Que les pièces N° 14,15 et 16 produites par la société appelante ne comportent aucun renseignement sur les caniveaux et les remèdes apportés, pas plus que le rapport Naldeo ;



Que dans ces conditions, du fait de la non réalisation de ce poste, il en résulte une moins value qui doit être calculée selon les prescriptions contractuelles et non pas selon le coût effectivement payé par la société appelante qui ne produit à ce titre aucun élément de comparaison probant, soit seulement un contrat de prestations et deux factures pour justifier de la différence entre ce qui avait été convenu avec la société Entreprise Fouchard ;



Que la proposition effectuée par la société Entreprise Fouchard à hauteur de 9635 euros se révèle insuffisante car elle ne correspond pas aux prestations sur lesquelles l'intéressée s'était engagée et qu'elle n'a pas réalisées et qui ont dû être confiées à des entreprises tierce ;



Que le montant qui doit venir en moins-value est à calculer en fonction des points : 1.1.2, 1.1.3, 1.1.4, intitulés 'raccordement au réseau de vapeur' de l'annexe 4 du contrat de sous-traitance, majorés de l'avenant N°1 inclus dans le décompte général dûment accepté par les parties à la procédure, pour un montant de 32 000 euros dont l'objet est : Réseau vapeur seconde tranche, que la société Entreprise Fouchard ne prétend pas également avoir réalisé ;



Qu'il s'ensuit que c'est un montant de 41407, 74 euros HT qui doit venir en déduction comme moins-value, soit celui correspondant aux engagements contractuels des parties ;



-3) S'agissant du poste relatif au Groupe Froid, que de ce chef, la société Entreprise Fouchard soutient que pour ce poste, la société ECBN a retenu une somme de 5320 euros HT pour un devis émis le 14 novembre 2017 par l'entreprise Normeca, mais qu'il s'agit de travaux non prévus au contrat et à sa charge ;



Qu'il doit être constaté selon elle que ces travaux sont hors marché et qu'ils devaient faire l'objet d'un avenant ;



Que ceux-ci comme réalisés ont été conformes aux plans d'exécution validés le 6 juillet 2017 par le bureau d'études EGIS, qu'en toute hypothèse c'est au plus la seule somme de 2620 euros qui pourrait être imputée, car si erreur il y a eu, le bureau d'études est concerné ;



Considérant que la société ECBN répond que le plan d'exécution établi par la société Entreprise Fouchard du local Groupe Froid en vertu des stipulations 4.3.1 des Conditions particulières du contrat de sous-traitance, a dû être refusé par elle, car elle était justifiée à exiger la conformité des ouvrages par rapport à la prescription du CCTP appliquable, quand le visa donné par le bureau EGIS ne correspond pas à une validation et que la société Entreprise Fouchard est tenue à une obligation de résultat ;



SUR CE 



Considérant pour ce poste que la société Entreprise Fouchard qui ne conteste pas en réalité les exigences de la société Naval Group qui lui ont été répercutées par la société ECBN, explique qu'elle ne doit pas en supporter le coût au motif, qu'il s'agissait de travaux supplémentaires hors marché ;



Qu'il apparaît que la société Entreprise Fouchard ne conteste pas en réalité les réclamations de la société Naval Group qui expliquait ce que suit :

- le ballon et les pompes de circulation du réseau eau-glacée du data center doivent pouvoir être remplacés sans coupure de la climatisation, ce qui a conduit à des modifications ;



Que la cour estime que pour s'opposer aux coût qui a du être engagé à cette fin à hauteur de 5320 euros HT, la société intimée ne peut pas faire état de travaux supplémentaires qui étaient hors marché, car dans le CCTP qui l'obligeait, il est prévu à l'article 5.1.6 Locaux techniques. 5.1.6.2 Aménagement locaux techniques, que cet aménagement à sa charge doit : permettre le démontage et le remontage de tout ou d'une partie de chaque matériel et organe sans autre dépose ;



Que de plus, le plan d'exécution établi par la société intimée a été l'objet d'un refus au motif que celui-ci n'était pas conforme au CCTP précité, puisque il y a été annoté ce que suit : 

- local technique froid justifier l'accès au ballon tampon pour d'éventuelles interventions (remplacement) et justifier l'accès au groupe de pompes de circulation pour d'éventuelles interventions (remplacement) ;



Qu'il s'ensuit que les modifications qui ont été apportées, n'étaient pas exclues du marché qui liait la société Entreprise Fouchard, quand le débat sur la part de responsabilité imputable au bureau d'études EGIS qui aurait validé ses plans d'exécution, est inopérant puisque cette partie n'a pas été attraite à la procédure, sachant qu'en tout état de cause, le visa donné par la société EGIS l'a été avec des observations, sur lesquelles la cour ne peut pas statuer en l'absence de son auteur à l'instance ;



Qu'en conséquence, au regard du coût engagé pour les modifications en litige, la cour acceptera une moins-value justifiée à hauteur de la seule somme de 5320 euros HT correspondant à l'intervention de la société Norméco, la somme supplémentaire de 412,82 euros HT réclamée pour des travaux d'isolation de tuyaux d'eau glacée, sera écartée, n'ayant pas de lien suffisant avec la problématique soumise à la cour qui porte sur une modification de la tuyauterie ;



- 4) S'agissant de l'exécution des prises de courant sur les alimentations des mitigeurs et ballons d'eau chaude sanitaire, que la société Entreprise Fouchard expose que la société ECBN a retenu le devis de ce chef de la société INEO, prévoyant la mise en place de prises de courant encastrées dans les blocs sanitaires permettant de raccorder les mitigeurs électroniques installés par elle ;



Qu'au regard, de cette situation elle démontre que la société INEO a manqué à son obligation de conseil, car l'omission des travaux d'électricité qui sont l'objet de ce devis dans le descriptif, ne relève pas d'elle, car elle n'en a été informée que le 22 février 2018 ;



Qu'il était également prévu le raccordement électrique des ballons d'eau chaude pour 494,28 euros HT, ce qui était une prestation effectivement à sa charge et dont elle admet la déduction à cette hauteur ;



Que, selon elle, la société ECBN veut faire admettre qu'il lui appartenait de réaliser tous les raccordements électriques à partir des câbles laissés en attente par le lot électricité en application de l'article 1.2.1 du CCTP, que si tel avait été le cas, il appartenait à la société ECBN d'émettre une réserve à ce titre, de mettre en demeure son sous-traitant plutôt que la placer devant le fait accompli à hauteur de 11444,72 euros HT ;



Considérant que la société ECBN réplique que la société Entreprise Fouchard devait également dans ses prestations le raccordement électrique des mitigeurs électroniques, ce qu'elle n'a pas réalisé en méconnaissance de l'article 1.2.1 du CCTP, et sachant qu'elle a émis des réserves à la réception concernant la problématique en cause ;





SUR CE 



Considérant que la cour ne retiendra pas les arguments présentés par la société Entreprise Fouchard, car les raccordements électriques qui n'ont pas été réalisés, faisaient partie des prestations qu'elle devait assurer conformément à l'article 1.2.1 du CCTP de son lot qui prévoit ce que suit : 

- les raccordements électriques depuis les câbles laissés en attente par le lot CFO ;



Que par ailleurs, il ne peut pas être fait état d'une absence de réserve puisque lesdites réserves sur les raccordements électriques ont été effectuées dans la liste de celles éditées sous les N° 1089 et 1095, à la charge du lot plomberie, et il n'apparaît pas que la société Entreprise Fouchard ait réagi de quelques manières que ce soit, pour y répondre positivement et proposer une solution, cela d'autant que dans ses écritures, la société intimée conteste devoir ces prestations ;



Qu'en conséquence, il ne peut pas être fait état de travaux réalisés qui l'ont été en la mettant devant le fait accompli ;



Qu'il s'ensuit que la cour retiendra une moins-value de ce chef de 11939 euros HT ce qui inclut la somme de 494, 28 euros HT admise par la société intimée, sans que l'article 5.3 des Conditions particulières du contrat de sous-traitance ne s'applique en l'absence de travaux supplémentaires ;



5) S'agissant des calculs thermiques réglementaires, que la société Entreprise Fouchard expose que la société ECBN à ce titre, fait état d'une moins-value de 3400 euros du chef de l'article 5.1.3.2 du CCTP du lot chauffage-ventilation-climatisation, ce qui aurait conduit le maître de l'ouvrage à émettre lors de la réception une réserve ;



Que cependant, selon elle, il s'agit d'une confusion avec une réserve qui porte sur l'étude thermique qui concerne un autre sous-traitant, soit la société EGIS ;



Considérant que la société ECBN répond que la société Entreprise Fouchard n'a pas rempli correctement la prestation qu'elle devait en application de l'article 5.1.3.2 du CCTP, qu'une réserve a été émise à ce titre qui ne concernait en rien la société EGIS ;





SUR CE



Considérant que selon l'article 5.1.3.2 du CCTP la société Entreprise Fouchard était tenue de fournir notamment les calculs thermiques réglementaires RT ;



Que dans le cadre des réserves émises, la société ECBN a formé la suivante, notifié dans son courrier recommandé du 22 décembre 2017 : 

- reprendre l'étude thermique car le débit d'air étant augmenté, ceci aura un impact sur le Cep. L'objectif étant de vérifier que nous sommes toujours en dessous de 30% du Cep mais également pour la prise en compte du pont thermique en pied bâtiment ; 



Que la société ECBN soutient également que la société Entreprise Fouchard n'a aucunement justifié avoir fourni les calculs thermiques réglementaires dans le respect des stipulations du CCTP ci-dessus rappelées ;



Considérant que la cour écartera la demande présentée à hauteur de 3400 euros HT de ce chef, car la réserve formée n'a pas de lien avec la stipulation contractuelle prévue au CCTP qui exige la délivrance d'un document, qui n'a pas été réclamé en bonne et due forme par la société Eiffage qui a engagé des frais pour faire réaliser une étude thermique dont il n'est pas rapporté la preuve qu'elle ait été demandée à la société Entreprise Fouchard sans que cette nécessité résulte du CCTP précité ; 



- Sur le décompte à réaliser avec la déduction des moins-values :



- Considérant qu'il est acquis aux débats que le marché de base s'élevait à la somme suivante de 1 150 000 euros, que par la suite avec les avenants N°1 à 11, le marché a atteint la somme de 1 425 100, 55 euros HT ;



Que ce montant peut-être majoré de la seule somme de : 19791, 06 euros en vertu de l'avenant N°12, que le total s'établit donc à la somme de : 1 444 891,16 euros ;



Dont à déduire les moins-values suivantes retenues par la cour soit celles de :

- 2379, 54 euros (extincteurs), - 41 407,74 euros HT (réseaux vapeur), - 5732,82 euros HT (local Group Froid), et 11939 euros installation électriques ballons d'eau chaude et mitigeurs) soit un total de 61459, 10 euros de moins-values ;



Qu'il s'en déduit en se reportant au décompte de la société Entreprise Fouchard que le montant restant dû à la société dont s'agit doit être fixé à la somme suivante :

- Solde sur situation N° 10, majoré des situations N°11,12 et 13 et par l'avenant N° 12 pour un montant de 19791, 06 euros, soit un total de : 137910, 08 euros (soit 135530,54 plus les 2379,54 euros à déduire dans les moins-values) dont à retrancher la somme de 61459,10 euros (qui inclut les 2379,54 euros) soit un solde restant restant de : - 76450, 98 euros ;



- Sur les intérêts moratoires et la clause pénale:



Considérant que la société ECBN s'oppose aux intérêts moratoires réclamés par la société Entreprise Fouchard en se reportant aux dispositions contractuelles applicables, telles que prévues aux : 6.2.2 des Conditions particulières du contrat de sous-traitance ;



Que de plus, selon la société ECBN les moins-values devront naturellement être imputées en 1er lieu sur les situations N°10 et 11 ;



Que s'agissant de la clause pénale appliquée, la société ECBN s'y oppose également en indiquant que cette solution n'a pas été contractualisée ; 



Qu'il ne peut pas être fait état sérieusement de son refus de retourner l'avenant N°12, car il n'y a eu à ce titre de sa part, aucune résistance de quelque nature que ce soit, étant précisé qu'il n'est pas rapporté la preuve qu'elle ait accepté les conditions générales de vente invoquées ;



Considérant que la société Entreprise Fouchard répond qu'elle peut se prévaloir de ses Conditions générales de vente pour les intérêts moratoires et la clause pénale, car la société ECBN a délibérément fait le choix de se situer hors le champ contractuel de l'article 3 des Conditions spéciales du contrat de sous-traitance, pour ce qui concerne le règlement du solde, et que les conditions de paiement figurent dans toutes les situations émises par elle pendant le chantier ;



Qu'en toute hypothèse, il y a lieu d'appliquer les dispositions de l'article L441-6 du code de commerce ;



SUR CE

 

Considérant concernant le fait qu'en refusant de retourner à la société Entreprise Fouchard l'avenant N°12, la société ECBN aurait empêché ladite Entreprise Fouchard de transmettre son décompte final de travaux, ce qui aurait pour sanction que la société ECBN aurait délibérément fait le choix de se placer hors du champ contractuel de l'article 3 des Conditions spéciales du contrat de sous-traitance qui visent les pièces contractuelles liant les parties, que le cour écartera ce moyen en ce que :

- l'avenant N°12 a été émis et établi par la société ECBN elle-même, ce qui signifie que celle-ci avait adopté le récapitulatif qu'elle proposait et avait intégré en ce compris l'avenant N°12, pour parvenir à un montant définitif de 1442512, 07 euros, montant sur lequel la société ECBN n'a pas varié ;



Qu'il s'ensuit que les parties s'agissant de l'avenant N°12 étaient d'accord pour le moins sur le montant des travaux supplémentaires à hauteur de 17411,52 euros, le différent étant limité éventuellement à la somme secondaire au regard du total, de 2379,54 euros, correspondant à une moins-value ;



Qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il ne peut pas être affirmé que cette situation rendait impossible pour la société Entreprise Fourcade de transmettre son projet de décompte final intégrant l'avenant N°12, et qu'il ne peut pas être estimé que cette situation constituait une entrave à l'application de l'article 5.3 des Conditions particulières puisque les 2379,54 euros en cause ne correspondaient pas à un travail supplémentaire ou modificatif, sachant de plus qu'en signant cet avenant N°12 la société concernée acceptait cette moins-value;



Que dans ces conditions, il n'existe selon la cour aucune motif pour placer la situation relative aux intérêts moratoires et à la clause pénale en dehors du cadre contractuel convenu entre les parties et qu'il convient de se reporter aux dispositions de l'article 6.2.2 des conditions particulières du contrat de sous-traitance qui prévoient un taux d'intérêt égal à trois fois le taux de l'intérêt légal en vigueur, ce qui sera adopté n'étant pas contraire aux dispositions de l'article L441-6 du code de commerce ;



Que cette solution sera appliquée en l'espèce ce qui conduit à écarter le calcul d'intérêts présenté par la société Entreprise Fouchard ;



 Que la somme déterminée par la cour constituant le décompte définitif, il n'y a pas lieu à la mise en oeuvre de la disposition prévue à l'article 6.2.2, relative aux situations de travaux, ST;



Que les intérêts majorés ainsi exigibles le seront en l'absence de toute autre solution préconisée par les parties, à partir de la date de l'assignation du 26 mai 2018, sur la somme de 76450,98 euros, sans qu'il y ait lieu s'agissant d'un décompte général à une imputation particulière des moins-values ;



Que s'agissant de la clause pénale de 15% réclamée, celle-ci sera écartée en ce que les pénalités prévues par l'article L441-6 du code de commerce ne correspondent pas à une clause pénale de 15%, et sachant que la société Entreprise Fouchard se limite à viser l'article 1217 du code civil sans en articuler les conditions d'application à l'espèce, la société Entreprise Fouchard ne justifiant pas de frais de recouvrement supplémentaires ;



Que par ailleurs, les dispositions contractuelles étant applicables, la société ECB peut se prévaloir à cet effet de l'article 1.4 des Conditions générales du contrat de sous-traitance qui dispose ce que suit :

- Il est expressément stipulé que les conditions générales de vente ou de travaux ou tous autres documents similaires, édités ou habituellement utilisés par l'entrepreneur principal ou le sous-traitant ne sont pas applicables au présent contrat ;



Que les seules pénalités à appliquer sont celles aménagées à l'article précité, soit celle de 40 euros d'indemnité forfaitaire par situation en retard, ce qui conduit la cour à accorder à la société Entreprise Fouchard la somme de 160 euros pour les 4 situations de travaux incluse dans le décompte général ;



Qu'il résulte en conséquence de tout ce qui précède, s'agissant des demandes en paiement formées par la société Entreprise Fouchard contre la société ECBN, que le jugement entrepris sera infirmé de ce chef ;



- Sur les pénalités de retard réclamées par la société ECBN contre la société Entreprise Fouchard :



Considérant que la société Entreprise Fouchard explique qu'il convient de prendre connaissance des conditions dans lesquelles le contrat de sous-traitance a été signé pour se rendre compte qu'en aucun cas, elle a accepté que la société ECBN applique unilatéralement et sans mise en demeure préalable des pénalités de retard, sachant que l'article 7.3.6 des Conditions particulières dudit contrat a fait l'objet de réserve manuscrite de sa part ;



Considérant que la société ECBN explique que la version de son contrat de sous-traitance ne comporte pas la mention de l'exigence d'une mise en demeure préalable pour les pénalités de retard ; 



Que par ailleurs, il ne peut pas être affirmé qu'il y a eu un démarrage des travaux par la société Entreprise Fouchard, que suite à l'acceptation des modifications apportées le 22 mars 2017, quand lesdits travaux pour l'intéressée ont débuté dés la mi-février 2017 ;



Considérant qu'il est constant que dans le contrat de sous-traitance d'origine, la clause contestée au 7.3.6 -Application des pénalités-, était rédigée comme suit :

- les pénalités sont applicables de plein droit du fait de la constatation matérielle de la carence du ST, même sans mise en demeure de l'EP : les pénalités journalières étant décomptées par jour calendaire, sans déduction pour jour férié ou autres, il est expressément convenu que l'application de ces pénalités n'est pas conditionnée par l'application de pénalités par le maître de l'ouvrage ;



Considérant que pour le débat sur les modifications apportées ultérieurement à cette clause, il est inopérant de déterminer si celles-ci ont été conditionnées au démarrage des travaux par la société Entreprise Fouchard, car quand bien même cela ne serait pas le cas, rien n'empêche les parties d'apporter en cours d'exécution des modifications à certaines clauses contractuelles dés lors que lesdites parties au contrat y consentent ;



Qu'en conséquence, l'envoi d'un contrat au moyen d'un bordereau daté du 31 janvier 2017, qui l'aurait été en réalité le 29 mars 2017 soit après les discussions établies entre les parties est sans effet sur la question à régler ;



Considérant en effet, qu'il est constant que la société Entreprise Fouchard a contesté la clause contractuelle portant sur les pénalités de retard sans mise en demeure préalable, que ce point n'est pas contesté, que cette question a été débattue entre les parties, que cela résulte du contrat de sous-traitance expédié en pièce jointe avec le mail du 22 mars 2017 en provenance d'Eiffage Construction, puisque sur ce contrat, la partie de l'article 7.3.6 portant sur l'absence de mise en demeure a été rayée, ce qui apparaît également sur le contrat détenu par la société Entreprise Fouchard sur lequel il est annoté en marge de l'article 7.3.6 le terme : après soit après une mise en demeure ;



Que ce point ayant été précisé, il doit être constaté que l'auteur du courriel du 22 mars 2017, auteur de celui-ci pour la société Eiffage Construction a retourné le contrat comme modifié par la société Entreprise Fouchard avec l'annotation en marge 'mise en demeure ok' ;



Que la cour estime que ces annotations rapportent la preuve qu'il y a bien eu un accord entre la société Entreprise Fouchard et Eiffage Construction pour qu'une mise en demeure soit préalable au calcul de pénalités de retard ; 



Que la position de monsieur [O] au sein de la société Eiffage n'est pas à prendre en considération pour la société Entreprise Fouchard, sachant par ailleurs qu'il résulte des différents courriels produits aux débats que monsieur [O] a été le principal interlocuteur 'Eiffage' de la société Entreprise Fouchard pour le chantier en litige ;



Qu'il est manifeste par le mail dont monsieur [O] est à l'origine le 22 mars 2017, qu'il a participé aux discutions sur la problématique de la mise en demeure, qu'il était en possession du contrat de sous-traitance l'ayant expédié en pièce jointe, qu'il a accompagné son courriel du message suivant : A défaut de retour plus officiel trouve ci-joint mon retour sur votre contrat ;



Que les fonctions de monsieur [O] et les attributions de ce dernier au sein de la société Eiffage sont indifférentes pour la société Entreprise Fouchard, en ce que ce dernier a obligé Eiffage par les mentions apportées au contrat et dûment renvoyé au sous-traitant ;



Que de plus, il convient de constater que l'exemplaire du contrat 'modifié' en possession de la société Entreprise Fouchard est strictement identique quant aux modifications apportées, avec celui qui lui a été envoyé par 'Eiffage Construction' le 22 mars 2017, plus les mentions : Ok mise en demeure ;



Qu'il s'ensuit que la cour estime que comme les 1ers juges l'ont apprécié s'agissant des pénalités de retard, le contrat de sous-traitance formé entre la société ECBN et la société Entreprise Fouchard est le contrat modifié expédié le 22 mars 2017, tel qu'accepté par la société ECBN et non pas celui non modifié qui a été envoyé avec le courrier daté du 31 janvier 2017, ce qui d'ailleurs s'agissant de cette date qui est contestée, si celle-ci était réelle, ne contredit pas la position de la société Entreprise Fouchard, puisque les tractations entre les parties sur la question des pénalités de retard datent de mars 2017 ;



Que le fait que l'avenant N°1 du 29 mars 2017 comporte la mention : 'Autres Clauses : les autres clauses du contrat liant les 2 entreprises restent inchangées', est sans effet puisqu'à cette date, la clause en litige avait déjà été modifiée et restait de ce fait inchangée au 29 mars, l'ayant été au 22 mars ;



Que l'exigence d'une mise en demeure doit donc être retenue ;



- Sur les pénalités de retard dans l'exécution des travaux :



Considérant qu'il n'est pas débattu que la pénalité de 500 euros appliquée pour un manquement aux règles de sécurité ne doit pas l'être par la société ECBN au détriment de la société Entreprise Fouchard ;



Considérant pour le surplus, que la société Eiffage Construction pour ce poste, explique ce que suit :

- que le 13 octobre 2017, dans un courrier électronique, la société Entreprise Fouchard n'invoque pas le fait de devoir réaliser les travaux décrits aux avenants N°8 à 11 pour justifier son incapacité à respecter la date de fin de travaux fixée au 20 novembre 2017 qu'elle a expressément acceptée, en signant l'avenant N°11 après le 13 octobre 2017 ;

- qu'à la réception des avenants dont s'agit, la société Entreprise Fouchard n'a aucunement dénoncé une quelconque tardiveté ;

- que l'avenant N°12 ne modifie en rien les éléments convenus, puisque ce document mentionne que les autres clauses du contrat liant les parties, les deux sociétés, restent inchangées, qu'ainsi la date d'achèvement des travaux est demeurée au 20 novembre 2017, conformément à l'engagement pris dans l'avenant N°11 du 13 octobre 2017 ;



Considérant que la société ECBN soutient que les travaux devaient être achevés le 20 novembre 2017 selon l'avenant N°11, qu'ils l'ont été le 6 décembre 2017, ce qui représente 16 jours calendaires et une pénalité journalière de 1425, 10 euros HT, soit un total de 22801, 60 euros HT ;



Considérant que la société Entreprise Fouchard répond que les avenants N° 8 à 11 respectivement datés des 10 et 13 octobre 2017 ont été retournés à la société Entreprise Fouchard uniquement le 31 octobre 2017 par la société ECBN, qu'à cette date elle a dénoncé la situation à la société ECBN en application de l'article 7.4 des Conditions générales ; 



Que, selon elle, le fait que l'avenant N°12 portait sur la réalisation de travaux supplémentaires déjà réalisés par elle, ne modifiait en rien l'obligation pesant sur la société ECBN de reporter la date d'achèvement des travaux et d'établir un nouveau calendrier ;



Qu'en toute hypothèse, la société ECBN n'a pas justifié avoir préalablement mis en demeure la société Entreprise Fouchard comme cela a été convenu le 22 mars 2017, avant d'appliquer des pénalités de retard ;



Considérant si la société ECBN explique que la date d'achèvement des travaux a été fixée au 20 novembre 2017 et que ceux-ci l'ont été au 6 décembre 2017, cependant la société ECBN n'a pas contesté l'engagement pris d'achever les travaux au 20 novembre 2017 et ne lui a adressé avant le 6 décembre 2017, aucune mise en demeure en bonne et dûe forme d'achever le chantier avec la sanction d'une pénalité de retard ;



SUR CE



Considérant que la cour doit constater que la société Eiffage ne justifie pas pour obtenir des pénalités de retard avoir mis en demeure au fin d'achèvement des travaux sous la sanction de pénalités de retard, la société Entreprise Fouchard sur la période à considérer, que la lettre recommandée du 22 février 2018 est beaucoup trop tardive étant intervenue largement après la fin desdits travaux ;





Qu'ainsi elle sera déboutée de sa demande à ce titre portant sur 16 jours calendaires et que le jugement entrepris sera confirmé de ce chef ;



-Sur les pénalités de retard dans la levée des réserves :



Considérant que la société ECBN rappelle que si elle avait la faculté d'inviter la société Entreprise Fouchard à assister aux opérations préalables à la réception des travaux, cette faculté n'existait pas pour la réception elle-même ;



Qu'en l'espèce dés avant le prononcé de la réception intervenue le 19 décembre 2017, par le maître de l'ouvrage, la société Eiffage a transmis le 18 octobre 2017, à la société Entreprise Fouchard la liste des réserves établies ; 



Que dans sa lettre de notification du procès-verbal de réception le 26 décembre 2017, il a été accordé à la société Entreprise Fouchard un délai expirant le 12 janvier 2018 pour la levée desdites réserves ;



Que, selon elle, la société Entreprise Fouchard ne rapporte pas la preuve d'avoir levé les réserves au 11 janvier 2018 ;



Que de plus la société Entreprise Fouchard ne pouvait pas prétendre comme elle l'explique, à l'existence d'une inexécution suffisamment grave pour être autorisée à ne pas procéder à la levée des réserves ;



Qu'elle rapporte la preuve des délais qui ont été nécessaires pour procéder à la levée des réserves qu'elle énonce, et qu'elle démontre que ce n'est que le 26 février 2019, que la totalité de celles-ci a été levée ;



Considérant que la société Entreprise Fouchard explique que la société ECBN ne l'a pas conviée aux opérations de réception, ce qui aurait permis de respecter le contrat de sous-traitance et par la même de mieux déterminer les réserves à lever ;



Que le 10 janvier 2018, la société ECBN a remis à ses sous-traitants dont la société Entreprise Fouchard, la liste des réserves avec pointage de celles n'ayant pas été levées,



Que le 11 janvier 2018, elle a remis à la société ECBN une liste de réserves levées de laquelle il ressort que toutes les réserves émises par la société Naval Group la concernant avaient été levées, ce qui a été contresigné par monsieur [O], sachant qu'elle n'a jamais entendu se prévaloir de l'exception d'inexécution et des dispositions de l'article 1219 du Code civil ;



Que par un courrier du 21 mars 2018, elle a formellement contesté que les réserves notifiées le 22 décembre 2017 n'auraient pas été levées, que si une levée définitive des réserves est intervenue en mars 2019, celle-ci concerne des travaux à la charge exclusive de la société ECBN ;



Qu'aucune mise en demeure n'a été effectuée permettant de faire courir des pénalités de retard, que la liste de réserves mentionnées au courrier du 5 octobre 2018 n'a pas été établie contradictoirement ;



Que la seule réserve demeurant au 15 janvier 2019 correspond à la note de calcul thermique réclamée par le bureau de contrôle APAVE qui a été finalement commandée au bureau d'études Lenesley par la société ECBN pour un montant de 3400 euros et qui ne peut pas être utilisée pour tenter de faire admettre que la société Entreprise Fouchard n'aurait pas levé toutes les réserves lui incombant ; 



SUR CE



Considérant s'agissant de la présence de la société Entreprise Fouchard aux opérations de réception, que l'article 4.2.3 des Conditions générales du contrat de sous-traitance n'exigeait pas celle-ci, sachant que ce moyen est en lui même inopérant pour régler la question de la levée des réserves en litige et des pénalités éventuellement applicables ;



Considérant de la même manière, qu'il n'y a pas lieu d'examiner le moyen de l'exception d'inexécution tiré des articles 1219 et suivants du Code civil, puisque celui-ci n'est pas soutenu par la société Entreprise Fouchard ;



Considérant qu'il est constant que le procès-verbal de réception en date du 19 décembre 2017, assorti de la liste des réserves relatives aux ouvrages réalisés par la société Entreprise Fouchard lui a été expédié le 22 décembre 2017, que ce courrier mentionnait que les travaux de levée de réserve devaient impérativement être réalisés sur la période du 3 janvier au 12 janvier 2018 ;



Que cette correspondance était accompagnée d'un tableau des réserves générales mentionnées par le maître de l'ouvrage dont l'analyse démontre que les réserves attribuées à la société Entreprise Fouchard étaient très réduites ;



Que le débat soutenu par la société Entreprise Fouchard concernant le délai de deux mois dont elle disposait pour lever les réserves, s'avère inopérant également, puisque la société dont s'agit soutient qu'elle a respecté le délai qui lui était imparti et qu'elle avait levé toutes les réserves relevant d'elle, au 10 janvier 2018 ; 



Qu'elle fait état d'un document contresigné par monsieur [O] le 11 janvier à cette fin de sorte qu'elle serait réputée avoir levé toutes les réserves au 12 janvier ;



Que cependant, la société Entreprise Fouchard ne rapporte pas la preuve de la réalité de ce document, se limitant à verser aux débats un bordereau d'envoi de documents du 11 janvier 2018, alors que la société ECBN conteste l'existence même de cette pièce ;



Qu'en tout état de cause, dès lors que la cour a retenu l'exigence d'une mise en demeure préalable pour que les pénalités de retard puissent courir, il doit être constaté que celle-ci résulte de la lettre recommandée du 22 février 2018 signée par monsieur [O], dans laquelle il est fait état expressément de pénalités de retard concernant la levée des réserves et dans laquelle la société ECBN mentionne ce que suit :



- Nous tenons à préciser que vous n'avez fait aucune remarque sur les réserves indiquées à la réception. A ce jour, ces réserves ne sont pas totalement levées. (Conformément point ci-joint) C'est pourquoi nous appliquons également les pénalités prévues à l'article 7.3.2 des CP et ce depuis le 12 janvier 2018 ;



Qu'il s'ensuit que la cour estime que les pénalités de retard peuvent être calculées si nécessaire, à compter de cette mise en demeure ;



Que s'agissant des réserves restant à lever, il s'avère qu'il n'y a eu en l'espèce aucun document contradictoire de levée de réserves ;



Que le 20 mars 2018, monsieur [G] d'Eiffage Construction a expédié à la société Entreprise Fouchard, un courriel pour lui faire part de ce que suit :

- Pourriez-vous nous transmettre un état d'avancement de vos réserves générales et architecturales ' Nous n'avons pas de retour de votre part concernant ces éléments ;



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