Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 1 juillet 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT

DU 01 JUILLET 2022



N° 2022/ 













Rôle N° RG 21/18556 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BITZD







[Y] [B]





C/



S.E.L.A.S. LABOSUD PROVENCE BIOLOGIE

















Copie exécutoire délivrée 

le : 1er juillet 2022

à :



Me Julien CAZERES, avocat au barreau de MARSEILLE





Me Yves TALLENDIER, avocat au barreau de MARSEILLE 























Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Marseille en date du 16 Décembre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° R 21/00367.





APPELANTE



Madame [Y] [B], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Julien CAZERES, avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par Me Ludovic HERINGUEZ, avoct au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



S.E.L.A.S. LABOSUD PROVENCE BIOLOGIE Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège., demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Yves TALLENDIER, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Virginie SAUVAT-BOURLAND, avocat au barreau de MARSEILLE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante









Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2022.







ARRÊT



Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2022



Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































La société Labosud Provence Biologie est un laboratoire de Biologie Médicale multisites issu de la fusion de plusieurs locabratoires situés dans les [Localité 2].



Madame [Y] [B] a été engagée par cette société suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet en qualité de technicien de laboratoire le 1er juillet 2011 avec reprise d'ancienneté au 09 mai 2005 et perçoit actuellement un salaire de base mensuel brut de 2.222 €.



Par notes de services des 28 et 29 juillet, 16 août et 7 septembre 2021, l'employeur a informé la salariée des dispositions de la loi n°2021-1040 du 05 août 2021 prévoyant une obligation vaccinale contre la COVID-19 et de la nécessité de justifier à la date du 15 septembre 2021 d'un statut vaccinal complet ou d'un certificat de rétablissement ou d'un certificat médical de contre-indication à la vaccination ou de l'administration d'une dose au moins doublée d'un test négatif, l'absence de justificatifs amenant l'employeur à lui notifier une interdiction d'exercer son emploi.



Par courrier remis en main propre le 27 septembre 2021, l'employeur a notifié à Madame [B] la suspension de son contrat de travail et l'interruption du versement de sa rémunération à compter du 15 octobre 2021.



Contestant cette décision, la salariée a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Marseille le 22 octobre 2021 laquelle par ordonnance du 16 décembre 2021 a estimé qu'il n'y avait pas lieu à référé, s'est déclarée incompétente et a condamné la salariée au dépens.



Madame [B] a relevé appel de cette décision par déclaration adressée au greffe par voie électronique en date du 31 décembre 2021.



Par application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, l'affaire a été fixée à bref délai à l'audience du 15 février 2022 suivant ordonnance du Président de chambre en date du , le calendrier de procédure prévu à l'article 905-1 étant adressé ce même jour au conseil de l'appelante.



Aux termes de ses conclusions d'appelante transmises par voie électronique le 14 mars 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Madame [B] a demandé à la cour de :

- déclarer son appel recevable et bien fondé,

Y faisant droit:



D'infirmer l'ordonnance de référé entreprise,

Statuant à nouveau:



A titre principal:

- ordonner la réintégration de Madame [B] à son poste sous astreinte de 500 € par jour de retard,



A titre subsidiaire:

- ordonner le rétablissement du salaire de Madame [B] sous astreinte de 500 € par jour de retard,



En tout état de cause:

- ordonner que la cour se réservera la possibilité de liquider l'astreinte,

- condamner la société LaboSud Provence Biologie à payer à Madame [B] la somme de 17.423,88 € (montant à parfaire) à titre de provision à valoir sur les rappels de salaire de la suspension au jour de la décision à intervenir,

- condamner la société LaboSud Provence Biologie aux entiers dépens et à payer à Madame [B] la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Suivant conclusions d'intimée transmises par voie électronique le 13 avril 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la société LaboSud Provence Biologie a demandé à la cour de :



Confirmer le 'jugement' entrepris,

Par conséquent:

A titre principal:

- constater l'incompétence de la formation des référés pour connaître des demandes de Madame [B],

- renvoyer Madame [B] à mieux se pourvoir,



A titre subsidiaire:

- constater le caractère infondé des demandes de Madame [B],

- débouter Madame [B] de ses demandes,



En tout état de cause:

- condamner Madame [B] à verser à la société LaboSud Provence Biologie la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



SUR CE :



Par application des articles R 1455-5, R 1455-6 et R 1455-7 du code du travail la formation de référé est compétente :

- en cas d'urgence, pour ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend,

- même en présence d'une contestation sérieuse, pour prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite,

- dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, pour accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Madame [B] soutient :

- que la loi du 5 août 2021 est illicite étant, selon elle, fondée sur une recommandation du conseil scientifique du 6 juillet 2021 constituant une fraude scientifique ayant donné lieu à une plainte contre X pour faux, usage de faux et trafic d'influence à laquelle elle s'est associée et qu'elle refuse ainsi de se soumettre à un essai clinique présentant des risques potentiels pour sa santé demandant en référé par application de R1455-6 du code du travail, en raison de cette plainte pénale et du risque d'un dommage irréversible, de préserver ses intérêts en prononçant sa réintégration sous astreinte ou subsidiairement en rétablissant sa rémunération,

- que le droit national étant soumis aux textes internationaux qui ont une valeur supérieure à la loi, l'inconventionnalité de cette loi doit être retenue, l'obligation vaccinale fixée par celle-ci étant contraire aux dispositions de l'article 26 de la convention d'Oviedo, des articles 5 et 7 du Pacte relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 et à l'article 28 du règlement 536/2014 de l'Union Européenne ces textes requérant un consentement libre et éclairé pour tout médicament en phase d'essai clinique, ce qui est le cas des vaccins disponibles en France qui sont en phase 3 d'essais cliniques, ne bénéficient que d'une autorisation de mise sur le marché (AMM) conditionnelle et constituent encore des médicaments expérimentaux,

- que la suspension sans rémunération de son contrat de travail caractérise l'urgence et que la juridiction prud'homale n'est pas tenue par le raisonnement du juge administratif,

- qu'elle fonde également ses demandes sur l'article R 1455-6, la suspension de son contrat de travail en application de cette loi étant manifestement illicite car ne figurant pas au nombre des cas de suspension listés par l'article L.1226-7 du code du travail, la mesure prise à son encontre étant assimilable à une sanction déguisée prononcée sans respect par l'employeur de la procédure applicable,

- que la suspension de son salaire caractérisant une sanction pécuniaire prohibée par l'article L.1331-1 du code du travail lui cause un dommage,

- que le trouble manifestement illicite résulte de la création d'une différence de traitement injustifiée entre les salariés vaccinés et ceux qui ne le sont pas et indique que le règlement européen du 14 juin 2021 dispose qu'il y a lieu d'empêcher toute discrimination directe ou indirecte à l'encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées alors que la loi du 5 août 2021 créé une différence de traitement entre les professionnels de santé soumis à l'obligation vaccinale depuis le 15 septembre 2021 et constitue une discrimination, son objectif étant d'empêcher et de neutraliser les contaminations ce qui n'est pas le cas, le risque de transmission existant que la personne soit ou non vaccinée alors que le taux de létalité est très faible et que présenter un test négatif est plus efficace et cohérent afin d'assurer la poursuite du but légitime et impérieux de la protection du droit d'autrui,

- qu'il est également nécessaire de prendre en considération les caractéristiques et spécifités propres à sa fonction dans la mesure où elle travaille en binôme, qu'elle n'est pas en contact avec les usagers du laboratoire et ne croise ses collègues de travail que de manière très accessoire, l'article 12 de la loi qui prévoit une dérogation générale lorsque les personnels exécutent une tâche ponctuelle lui étant ainsi applicable,

- qu'à titre subsidiaire : il est nécessaire de rétablir à son profit sa rémunération étant demeurée à la disposition de son employeur lequel s'est dispensé unilatéralement de lui fournir un travail et l'a privée de son salaire alors que la loi du 05 août 21 ne précise ni la durée ni l'issue de la suspension du contrat de travail.



Le LaboSud Provence Biologie répond qu'il est contraint d'appliquer les dispositions de la loi du 5 août 2021 à la salariée qui est soumise à l'obligation vaccinale, que la salariée sollicite en réalité que lui soit imposée la violation des dispositions légales sanctionnées par une amende de 5ème classe par application de l'article 16 de la loi du 5 août 21 alors que la loi est licite.

Il soutient :

- que la formation de référé est incompétente pour statuer, 

- que la salariée ne démontre pas que la condition d'urgence est remplie, qu'il n'y a aucun dommage imminent à prévenir ou de trouble manifestement illicite à faire cesser alors que la cour européenne des droits de l'homme a rejeté le 25/08/21 une demande de suspension de l'obligation vaccinale présentée par 672 pompiers estimant qu'ils n'étaient pas exposés à un risque réel de dommages irréparables, 

- que c'est la salariée qui poursuit la création d'une situation illicite en voulant imposer son retour sur le lieu de travail sans avoir satisfait à l'obligation vaccinale, 

- qu'il existe une contestation sérieuse alors que l'obligation vaccinale repose sur une loi validée par le conseil constitutionnel et appliquée par les différentes juridictions françaises et européennes, 

- qu'en effet le conseil d'état en 2019 a considéré que l'obligation vaccinale constituait 'une atteinte au droit au respect de la vie privée mais qu'elle était justifiée par l'objectif poursuivi d'amélioration de la couverture vaccinale pour en particulier atteindre le seuil nécessaire à une immunité de groupe au bénéfice de l'ensemble de la population et proportionnée à ce but'; les Tribunaux administratifs rejetant les requêtes présentées pour: 

- absence d'atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales,

- absence d'atteinte à l'intégrité physique des personnes et au consentement libre et éclairé du patient aux soins médicaux,

alors que la convention européenne des droits de l'homme par application de l'article 11 de la charte sociale européenne considére que les états disposent d'une marge d'appréciation très large pour garantir le droit à la vie et à la protection de leur population ce qui inclut la possibilité de décider d'une vaccination obligatoire.Elle ajoute que :

- la loi n'est pas contraire aux textes européens sur le consentement libre et éclairé et sur la prohibition de la discrimination, puisque les vaccins contre la Covid 19 ne sont pas des médicaments expérimentaux dès lors que leur mise sur le marché est autorisée même de façon conditionnelle,

- l'obligation vaccinale ne créé aucune discrimination entre les agents vaccinés et non vaccinés, le règlement européen cité par la salariée n'ayant pas pour objet de réglementer la capacité professionnelle d'un salariée non vacciné à exercer au sein d'un établisement notamment médical mais visant seulement à réglementer la circulation des personnes au sein des différents états membres- les différences de traitement sont autorisées à condition d'être pourvues d'une justification objective et raisonnable: en l'espèce, la protection d'autrui contre une maladie dangereuse dans un contexte international où l'obligation vaccinale a été imposée par d'autres pays européens,

- qu'il n'y a ni atteinte à l'intégrité physique ni traitement inhumain et dégradant,

- que la suspension décidée ne présente pas le caractère d'une sanction disciplinaire s'agissant d'une 'mesure prise dans l'intérêt de la sécurité sanitaire',

-que le non-paiement du salaire résultant de la suspension du contrat de travail est lié au libre choix du salarié de refuser la vaccination, qu'il ne constitue pas une sanction alors que l'employeur est tenu à une obligation générale de sécurité pesant aussi sur les salariés au titre de la prévention des risques professionnels.





En l'espèce, il n'est pas contesté que par application des dispositions des articles 12 et 14 la loi n°2021-1040 du 05 août 2021 relative à la gestion sanitaire, '2°) les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique lorsqu'ils ne relèvent pas du 1° du présent 1" dont les techniciens de laboratoire d'analyse médicales figurant à l'article L.4352-1 du code de la santé publique, et ainsi Madame [B], sont soumis à une vaccination obligatoire contre la Covid 19 et à compter du 15 octobre 2021 ne peuvent plus exercer leur activité s'ils n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 (certificat de statut vaccinal ou certificat de rétablissement ou certificat médical de contre-indication ou justificatif de l'administration des doses de vaccin requises), l'article 14 I § II de cette loi précisant que : «'Lorsque l'employeur constate qu'un salarié ne peut plus exercer son activité en application du I du présent article, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Le salarié qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. A défaut, son contrat est suspendu'. 

La suspension, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l'exercice de l'activité prévue au 1. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté.

Pendant cette suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. La dernière phrase du 2ème alinéa est d'ordre public ».



L'employeur justifie qu'en application de ces dispositions légales, il a informé ses salariés, dont Madame [B] laquelle ne soutient pas ne pas avoir été informée à titre individuel, aux termes de plusieurs notes d'information en date des 28 et 29 juillet 2021 puis des 16 août et 07 septembre 2021 des conséquences de l'entrée en vigueur à compter du 09 août 2021 de la loi n°2021-1040 du 05 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire portant sur l'obligation vaccinale et les documents en justifiant à présenter obligatoirement en fonction du calendrier imposé par celle-ci afin d'éviter la suspension de son contrat de travail et de sa rémunération.



La formation de référé du conseil de prud'hommes n'est pas compétente pour statuer sur l'illicéité d'une loi alors que tout en développant ce moyen Madame [B] précise qu'elle ne forme pas de demande en ce sens, la cour relevant d'ailleurs qu'elle n'a été saisie par la salariée d'aucune demande de transmission à la cour de cassation d'une question prioritaire de constitutionnalité portant le cas échéant sur les dispositions B de l'article 14 étant d'ailleurs relevé que dans sa décision n° 2021-824 DC du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel a validé entre autres dispositions, celles issues de l'article 14 précité, estimant que « le législateur qui a poursuivi l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, n'a porté aucune atteinte au droit à l'emploi ou à la liberté d'entreprendre'» (considérant 123), pas plus qu'elle n'est compétente sur ce même motif pour décider à titre conservatoire d'imposer à l'employeur la réintégration sous astreinte de la salariée en violation des dispositions législatives ci-dessus rappelées qui bénéficient d'une présomption de légalité alors qu'elle ne produit aucun élément sur le devenir de la plainte pénale contre X pour faux, usage de faux et trafic d'influence reposant sur le postulat d'une fraude scientifique affectant l'avis médical selon elle exclusivement à l'origine de la loi critiquée, plainte qu'elle ne verse pas aux débats bien qu'elle justifie s'y être associée, alors qu'aucun des autres éléments produits n'établit à son égard le risque d'un dommage irréversible sur sa santé, conséquence de cette vaccination obligatoire.



Le moyen tiré de l'inconventionnalité de cette même loi sera également écarté l'obligation vaccinale fixée par celle-ci n'étant pas contraire aux dispositions de l'article 26 de la convention d'Oviedo, des articles 5 et 7 du Pacte relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 et à l'article 28 du règlement 536/2014 de l'Union Européenne portant sur la nécessité préalable de recueillir un consentement libre et éclairé pour tout médicament en phase d'essai clinique, alors que si les vaccins disponibles en France sont en phase 3 d'essais cliniques, pour autant ils bénéficient d'une autorisation de mise sur le marché conditionnelle laquelle selon le réglement CE n°507/2006 de la commission européenne du 29 mars 2006 (pièce n°25) n'est accordée que s'il s'agit de :

'- médicaments destinés au traitement, à la prévention (...) de maladies invalidantes grave ou potentiellement mortelles,

- médicaments destinés à être utilisés dans des situation d'urgence en réponse à des menaces pour la santé publique dûment reconnues soit par l'organisation mondiale de la santé, soit par la Communauté dans le cadre de la décision n°2119/98/CE', 



Et uniquement si :

'- le rapport bénéfice/risque du médicament est positif,

- le demandeur pourra fournir par la suite des données cliniués détaillées,

- le médicament répond à des besoins médicaux non satisfaits,

- les bénéfices pour la santé publique découlant de la disposition immédiate du médicament concerné sur le marché l'emportent sur le risque inhérent au fait que des données supplémentaires sont encore requises',

de sorte que les vaccins critiqués ne constituant des médicaments expérimentaux ni au sens de l'article L. 5121-1-1 du Code de la santé publique ni au sens des textes internationaux rappelés ci-dessus une fois que leur commercialisation a été autorisée même à titre conditionnelle, la salariée ne peut utilement se prévaloir de la supériorité des textes internationaux rappelés pour voir écarter l'application de la loi n°2021-1040 du 05 août 2021 portant sur l'obligation vaccinale.



Madame [B] prétend que la condition d'urgence fondant la compétence de la formation des référés du conseil des prud'hommes est remplie celle-ci résultant de la suspension de son traitement sans cependant la démontrer ne versant strictement aucune pièce aux débats sur ce point et alors que cette situation est la conséquence de son choix de refuser la vaccination obligatoire.



Elle ne prouve pas davantage l'existence d'un dommage imminent à prévenir ou d'un trouble manifestement illicite à faire cesser alors qu'elle n'établit pas qu'elle serait exposée à un risque réel de dommages irréparables en l'absence d'atteinte à l'intégrité physique ni de traitement inhumain et dégradant.



Au surplus, la suspension du contrat de travail décidée ne présentant pas le caractère d'une sanction disciplinaire s'agissant d'une 'mesure prise dans l'intérêt de la sécurité sanitaire', il n'y avait pas lieu pour l'employeur à respecter la procédure disciplinaire.



Par ailleurs, contrairement aux affirmations de la salariée, les différences de traitement entre salariés sont autorisées à condition d'être pourvues d'une justification objective et raisonnable ce qui est parfaitement le cas en l'espèce, l'obligation vaccinale des professionnels de santé ayant été instaurée dans un contexte de pandémie mondiale visant à limiter la propagation d'un virus dangereux à autrui et la multiplication de cas graves voire mortels tant que l'immunité collective n'est pas atteinte étant observé que l'obligation vaccinale a été imposée par d'autres pays européens.



La cour rappelle que l'employeur comme le salarié sont tous deux soumis indépendamment des contraintes spécifiques de la loi du 5 août 2021 sur la vaccination obligatoire à une obligation générale de sécurité pesant aussi sur les salariés au titre de la prévention des risques professionnels, obligation dont ils sont comptables et qu'en l'espèce Madame [B] procède par allégations faute de produire aucun élément aux débats démontrant qu'elle n'est pas concernée par l'obligation vaccinale par application du paragraphe III de l'article 12, lequel prévoit que celle-ci ne s'applique pas 'aux personnes chargées de l'exécution d'une tâche ponctuelle au sein des locaux dans lesquels les personnes mentionnées aux 1°, 2°,3° et 4° exercent ou travaillent'.



Enfin, le non-paiement du salaire résultant de la suspension du contrat de travail est lié au libre choix du salarié de refuser la vaccination et ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée.



En conséquence, c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a dit n'y avoir lieu à référé et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond.



Les dispositions de l'ordonnance déférée ayant condamné Madame [B] aux dépens sont confirmées, celle-ci étant condamnée à payer à la SAS LaboSud Provence Biologie une somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.













PAR CES MOTIFS:

La Cour :

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,



Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions.



Y ajoutant:



Condamner Madame [B] aux dépens et à payer à la SAS LaboSud Provence Biologie une somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 





Le greffier Le président