Cour d'Appel · 2ème Chambre — 4 juillet 2022

COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE



2ème CHAMBRE CIVILE



ARRÊT N° 412 DU 04 JUILLET 2022



N° RG 17/00750

N° Portalis DBV7-V-B7B-C2LS



Décision déférée à la cour : Jugement de la première chambre civile du tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre, décision attaquée en date du 04 Mai 2017, enregistrée sous le n° 12/00315.



APPELANTE :



S.A Auto Guadeloupe Investissement (AGI)

Dont le siège social est sis Tour Sécid

8ème étage, Place de la Rénovation

97110 Pointe-à-Pitre



Ayant pour avocat Me Gwendalina Makdissi, avocat au barreau de Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélémy.



INTIMES :



Monsieur [L] [X] 

2900-550 Burrard Street Vancouver, BC V6C

0A3 Canada



Société Fasken Martineau Dumoulin

33 Bay Street, 

Suite 2400 Bay Adelaide Centre, 

Box 20 ON M5H

H 2T6 Toronto

Canada



Ayant tous pour avocat Me Jan-marc Ferly, avocat au barreau de Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélémy.



INTERVENANTS VOLONTAIRES :



Maître [E] [Y], administrateur judiciaire , membre de la Selarl BCM, ès qualités de Commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la société Auto Guadeloupe Investissement ( AGI)

Marina Center

[T]

97190 Le Gosier 



Maître [P] [O],administrateur judiciaire , membre de la Selarl BCM, ès qualités de Commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la société Auto Guadeloupe Investissement ( AGI)

Marina Center

[T]

97190 Le Gosier 



Ayant tous pour avocat Me Gwendalina Makdissi, avocat au barreau de Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélémy.



COMPOSITION DE LA COUR : 



L'affaire a été débattue le 09 mai 2022, en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Corinne Desjardins, Présidente de chambre,

Madame Annabelle Clédat, conseillère,

Madame Christine Defoy, conseillère,



qui en ont délibéré.



Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait rendu par sa mise à disposition au greffe de la cour le 04 juillet 2022.





GREFFIER,



Lors des débats et du prononcé Mme Armélida Rayapin, Greffier.





ARRÊT : 





Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été prélablement avisés conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. 

Signé par Mme Corinne Desjardins, Présidente de chambre et par Mme Armélida Rayapin, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.



FAITS ET PROCEDURE



Dans le cadre d'une opération de réalisation d'un réseau de câbles sous-marins entre les îles de la Caraïbe, la S.A. Auto Guadeloupe Investissement (ci-après dénommée AGI), filiale du groupe Loret, s'est associée avec la société le fonds d'investissement Leucadia National Corporation dans le cadre d'un accord de joint-venture conclu le 29 mai 2007. Aux termes de cet accord, une filiale de la société Leucadia National Corporation, dénommée Caribbean Fiber Holdings, a pris une participation de 40% dans la filiale de la société AGI, la société Global Caribbean Fiber (ci-après dénommée GCF).



Au mois de juillet 2008, les actionnaires de la joint-venture GCF ont engagé des discussions avec la société Columbus Acquisitions Inc, société du groupe Columbus dont le siège social est situé à la Barbade, en vue d'une éventuelle cession de 100% du capital de GCF.



Dans ce cadre, un avant-contrat dénommé Memorandum of Terms a été conclu le 10 novembre 2008 afin de formaliser les principaux termes de l'opération.



Le 03 mars 2009, un nouvel accord dénommé Renewed Memorandum of Terms a été conclu entre le groupe Leucadia National Corporation et le groupe Loret au profit de la société Columbus Acquisitions Inc.



Cet accord prévoyait que tout litige relatif à son exécution ou à son interprétation serait soumis à un arbitrage qui se tiendrait à La Barbade, selon le droit applicable dans ce pays. L'arbitrage devait être conduit par un seul arbitre sélectionné sur les listes établies par l'International Chamber of Commerce Commission on Arbitration ou l'American Arbitration Association, selon les règles de l'organisation correspondante.



Après l'expiration du délai limite de négociation de l'accord définitif, fixé au 17 avril 2009, la société Loret n'a plus souhaité poursuivre l'opération.



Le 10 juillet 2009, les sociétés du groupe Columbus, Columbus Acquisitions Inc et Columbus Holgings France Sas, ont engagé un contentieux arbitral à l'encontre de la société AGI selon les règles de l'International Center for Dispute Resolution (ICDR), branche internationale de l'American Arbitration Association, et lui ont réclamé une indemnisation à hauteur de 990 millions de dollars US en invoquant une rupture fautive des négociations.





M. [L] [X], avocat associé du cabinet d'avocats canadien Fasken Martineau Dumoulin, a été choisi par les parties en qualité d'arbitre unique, après avoir adressé à l'ICDR en septembre 2009 une déclaration d'indépendance aux termes de laquelle il avait précisé qu'un associé du bureau de Toronto de son cabinet avait représenté la société Leucadia National Corporation durant plusieurs années, mais qu'aucun dossier n'était en cours.



Le 29 mars 2011, M. [X] a rendu une sentence arbitrale partielle aux termes de laquelle il a notamment considéré que les parties avaient conclu un accord contraignant qui avait été violé par la société AGI, rejeté les demandes d'exécution forcée et de transfert des actions et renvoyé à une sentence ultérieure les demandes relatives aux dommages-intérêts et aux frais de procédure.



Au mois d'octobre 2011, la société AGI a soulevé l'existence d'autres liens entre le cabinet Fasken Martineau Dumoulin et la société Leucadia ainsi qu'avec des sociétés du groupe Columbus, susceptibles de constituer des conflits d'intérêt pour M. [X].



Ce dernier a démissionné de sa fonction d'arbitre au mois de décembre 2011.



Un nouvel arbitre a été désigné afin que la procédure arbitrale puisse se poursuivre sur le volet indemnitaire.



Néanmoins, le 10 mai 2012, la société AGI a été placée en procédure de sauvegarde par le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre. Dans ce cadre, plusieurs décisions du tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre ont enjoint la suspension de la procédure arbitrale.



En parallèle, les sociétés du groupe Columbus ont tenté d'obtenir l'exequatur de la sentence arbitrale du 29 mars 2011, mais ont été définitivement déboutées de leur demande suite au rejet de leur pourvoi par arrêt de la cour de cassation du 16 décembre 2015.



Leur déclaration de créance au passif de la société AGI a également été rejetée par arrêt définitif de la cour d'appel de Basse-Terre du 28 juin 2017.



Le 02 avril 2019, l'ICDR a pris acte du désistement de toutes les parties à la procédure d'arbitrage, qui a donc été clôturée.



Entre-temps, par acte d'huissier du 06 février 2012, la société AGI avait assigné M. [X] et le cabinet d'avocats Fasken Martineau Dumoulin devant le tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre afin de solliciter principalement l'annulation du contrat d'investiture de l'arbitre pour vice du consentement et l'indemnisation de son préjudice.



Maître [Y] et Maître [O], administrateurs judiciaires de la société AGI, ainsi que Maître [D], mandataire judiciaire, sont intervenus à la procédure en juin 2012, avant de se désister de l'instance en 2014.







Par jugement contradictoire du 04 mai 2017, considérant que la nullité d'un contrat ne pouvait être prononcée sans que toutes les parties aient été mises en la cause et en mesure de présenter leurs observations, le tribunal a :

- constaté le désistement de Maîtres [Y], [O] et [D],

- déclaré irrecevable l'action de la société AGI,

- débouté M. [X] et la société Fasken Martineau Dumoulin de leur demande de dommages-intérêts pour procédure abusive,

- condamné la société AGI à verser tant à M. [X] qu'à la société Fasken Martineau Dumoulin la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,

- rejeté les autres demandes des parties.



La SA AGI a interjeté appel total de cette décision par déclaration remise au greffe de la cour par voie électronique le 29 mai 2017.



M. [X] et la société Fasken Martineau Dumoulin ont remis au greffe leur constitution d'intimés par voie électronique le 23 août 2017.



Par conclusions remises au greffe le 16 octobre 2020, Maître [E] [Y] et Maître [P] [O], ès qualités de commissaires à l'exécution du plan de sauvegarde de la société AGI, sont intervenus volontairement à la procédure d'appel.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 07 février 2022 et l'affaire a été plaidée à l'audience du 09 mai 2022, date à laquelle la décision a été mise en délibéré au 04 juillet 2022.



PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES 



1/ La SA Auto Guadeloupe Investissement, AGI, appelante :



Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 05 novembre 2021 par lesquelles l'appelante demande à la cour, au visa des articles 565 du code de procédure civile, 1147 et 1456 alinéa 2 du code civil :

- de la recevoir en son appel,

- de recevoir les demandes de réparation des préjudices qu'elle allègue fondées sur la responsabilité contractuelle sur le fondement de l'article 565 du code de procédure civile,

- de recevoir, subsidiairement, sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile, en conséquence de la mise à néant de la procédure arbitrale pendante à la Barbade devant l'IDCR, les demandes d'indemnisation fondées sur la responsabilité contractuelle de l'arbitre,

- d'infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre le 04 mai 2017 et, statuant à nouveau :

- de condamner M. [L] [X] à lui payer la somme de 6.078.369,34 euros au titre du préjudice matériel, sauf à parfaire,

- de condamner M. [L] [X] à payer la somme de 2.650.901,01 euros représentant les frais et honoraires supportés par AGI au titre de la procédure de conciliation,

- de condamner M. [L] [X] au paiement de la somme de 12.775.009,32 euros au titre des honoraires et frais supportés par AGI au titre de la mise en place du plan de sauvegarde,

- de condamner M. [L] [X] au paiement de l'incidence de la sentence rendue le 29 mars 2011 sur les termes et la durée du plan de sauvegarde et, en tant que de besoin, de désigner tel expert financier qu'il plaira à la cour afin d'établir le préjudice subi par AGI ainsi qu'il est dit dans les motifs exposés précédemment,

- de condamner M. [L] [X] à lui payer la somme de 500.000 euros au titre du préjudice moral, sauf à parfaire,

- de condamner M. [L] [X] à lui payer la somme de 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- d'ordonner que l'arrêt à intervenir soit déclaré commun à M. [L] [X] et au cabinet Fasken Martineau Dumoulin LLP,

- de rejeter les demandes de dommages-intérêts pour appel abusif présentées par M. [X] et la société d'avocats, ainsi que les demandes de condamnation à l'article 700 du code de procédure civile,

- de condamner M. [L] [X] aux entiers dépens.



En substance, la société AGI indique qu'elle entend modifier le fondement juridique de ses demandes indemnitaires en cause d'appel, en invoquant désormais la responsabilité contractuelle de l'arbitre qui a selon elle violé ses obligations d'impartialité et d'indépendance dans le cadre de sa mission. 



2/ M. [L] [X] et la société Fasken Martineau Dumoulin, intimés :



Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 22 novembre 2021 par lesquelles les intimés demandent à la cour :

- au visa des articles 564 et 565 du code de procédure civile :

- de constater que les prétentions qui lui sont soumises par la société AGI sont nouvelles et donc irrecevables,

- au visa des articles 330 et 554 du code de procédure civile :

- de dire que l'intervention volontaire à titre accessoire de Maître [E] [Y] et [P] [O] ès qualités de commissaires à l'exécution du plan d'AGI est irrecevable,

- sur le fond :

- de dire que la loi applicable au présent litige est la loi de La Barbade,

- de débouter la société AGI de l'intégralité de ses demandes,

- à titre reconventionnel :

- de constater que l'appel interjeté par la société AGI est abusif,

- en conséquence, de condamner la société AGI à leur payer la somme de 100.000 euros en réparation du préjudice subi,

- en tout état de cause :

- de condamner la société AGI à leur verser la somme de 50.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



En substance, les intimés indiquent que les demandes des appelants en cause d'appel sont nouvelles et donc irrecevables.



Sur le fond, ils concluent à l'absence de faute intentionnelle de M. [X], seule susceptible d'engager sa responsabilité au regard du droit de la Barbade.



3/ Maître [E] [Y] et [P] [O] ès qualités de commissaires à l'exécution du plan de la société AGI, intervenants volontaires :



Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 13 mai 2021 par lesquelles les intervenants volontaires demandent à la cour :

- de déclarer leur intervention volontaire recevable et bien fondée,

- de leur donner acte de ce qu'ils s'associent aux prétentions et moyens de fait et de droit soutenus par la société AGI,

- de leur donner acte de leurs observations et de leurs communications,

- condamner Maître [L] [X] à leur payer ès qualités de commissaires à l'exécution du plan de la société AGI la somme de 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens distraits au profit de Maître Makdissi sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile. 





En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions des parties pour un exposé détaillé de leurs prétentions et moyens.



MOTIFS DE L'ARRET



Sur la recevabilité de l'intervention volontaire des commissaires à l'exécution du plan : 



Conformément aux dispositions de l'article 554 du code de procédure civile, peuvent intervenir en cause d'appel, dès lors qu'elles y ont un intérêt, les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance, ou qui y ont figuré en une autre qualité.



En l'espèce, les intimés concluent à l'irrecevabilité de l'intervention volontaire des commissaires à l'exécution du plan de la société AGI en indiquant :

- que ces derniers se sont désistés de leur intervention volontaire en première instance et qu'ils ne sont donc plus autorisés à reprendre leurs demandes en appel,

- que dès lors qu'ils ont été parties en première instance, ils ne peuvent plus intervenir volontairement en appel,

- que les commissaires à l'exécution du plan n'ont plus d'intérêt à agir puisque, alors qu'ils ne peuvent engager des actions que dans l'intérêt collectif de ces créanciers qu'ils représentent, ils avaient motivé leur désistement de première instance par le fait que le préjudice des créanciers subi du fait des intimés avait été compensé.



En réponse, les commissaires à l'exécution du plan soutiennent :

- que leur désistement en première instance était un désistement d'instance, et non d'action, ce qui ne les prive pas du droit d'intervenir à titre accessoire en cause d'appel,

- que leur désistement d'instance leur a fait perdre rétroactivement la qualité de partie à la première instance, ce qui rend recevable leur intervention volontaire à titre accessoire,

- que l'intérêt à agir des créanciers qu'ils représentent n'est pas exclusivement patrimonial comme le soutiennent les intimés, et qu'il ne doit pas subir une limitation qui n'est prévue par aucun texte.



Conformément aux dispositions de l'article 398 du code de procédure civile, le désistement d'instance n'emporte pas renonciation à l'action, mais seulement extinction de l'instance.



Par ailleurs, l'article 385 précise que la constatation de l'extinction de l'instance et du dessaisissement de la juridiction par l'effet du désistement d'instance ne met pas obstacle à l'introduction d'une nouvelle instance, si l'action n'est pas éteinte par ailleurs. 



Contrairement à ce que soutiennent les intimés en se fondant sur une jurisprudence du 05 février 1981, l'irrecevabilité d'une demande formée en cause d'appel par suite du désistement de son auteur en première instance n'est pas fondée sur les textes précités mais sur l'irrecevabilité des demandes nouvelles en cause d'appel.



En conséquence, l'intervenant volontaire à titre accessoire qui, comme en l'espèce, se désiste de son instance devant les premiers juges, ne peut se voir opposer aucune fin de non recevoir fondée sur les textes précités s'il intervient volontairement à titre accessoire en cause d'appel.



Par ailleurs, l'article 554 du code de procédure civile dispose que peuvent intervenir en cause d'appel, si elles y ont un intérêt, les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité.



Contrairement à ce que soutiennent les intimés, le désistement d'instance fait perdre à son auteur la qualité de partie, quand bien même certaines conséquences peuvent être tirées du fait qu'il a pu être partie durant un temps à cette instance, comme la soumission aux dépens ou la possibilité d'être condamné sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



En conséquence, Maître [E] [Y] et Maître [P] [O], ès qualités de commissaires à l'exécution du plan de sauvegarde de la société AGI, qui sont intervenus volontairement à titre accessoire en première instance, mais qui se sont désistés de l'instance par conclusions notifiées le 16 juillet 2014, et dont le désistement n'avait pas à être constaté par le jugement du 04 mai 2017 puisque l'article 330 du code de procédure civile dispose que l'intervenant à titre accessoire peut se désister unilatéralement de son intervention, doivent-ils être considérés comme des tiers au sens de l'article 554 précité.



En réalité, la recevabilité de leur intervention volontaire n'est subordonnée qu'à la démonstration de leur intérêt à agir, qui relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.



A ce titre, l'article 330 du code de procédure civile dispose que l'intervention est accessoire lorsqu'elle appuie les prétentions d'une partie. Elle est recevable si son auteur a intérêt, pour la conservation de ses droits, à soutenir cette partie.



En vertu de l'article L.626-25 alinéa 4 du code de commerce, le commissaire à l'exécution du plan est habilité à engager des actions dans l'intérêt collectif des créanciers.



En l'espèce, il n'est pas contesté que les créanciers de la société AGI ont été désintéressés. 



Il convient de rappeler que les commissaires à l'exécution au plan, après s'être désistés de leur intervention volontaire dans le cadre de l'instance introduite par la société AGI, ont assigné M. [X] et du cabinet Fasken Martineau Dumoulin afin d'obtenir l'indemnisation du préjudice des créanciers résultant de l'immobilisation des créances pendant le durée de l'apurement du passif et du préjudice lié à l'abandon de créances consenti dans le cadre des procédures de sauvegarde.



Après avoir été déclarés irrecevables à agir en première instance, ils ont interjeté appel puis ont remis au greffe le 26 janvier 2017 des conclusions de désistement partiel aux termes desquelles ils ont indiqué que suite à la conclusion de protocoles d'accord entre les sociétés du groupe Loret et leurs principaux créanciers, aux termes desquels leurs créances avaient pu être apurées par anticipation, 'les préjudices dont les créanciers sollicitaient l'indemnisation ont été, in fine, supportés par les sociétés Loret au travers des engagements souscrits' et qu'ils n'avaient 'plus de raison de conserver leurs demandes d'indemnisation contre les intimés' (conclusions produites en pièce 33 du dossier des intimés et arrêt constatant le désistement en pièce 43 du dossier des intervenants volontaires).



Dès lors, lorsqu'ils sont intervenus volontairement à la présente instance d'appel par conclusions remises au greffe le 16 octobre 2020, les commissaires à l'exécution du plan n'avaient plus d'intérêt à agir pour la conservation des droits des créanciers qu'ils représentaient.



Ils soutiennent qu'ils avaient néanmoins un intérêt extra-patrimonial à intervenir volontairement, 'en leur qualité de témoins et à la fois d'acteurs de toutes les mesures de restructuration arrêtées et mises en oeuvre depuis 2009 pour parvenir aux trois objectifs majeurs de la sauvegarde' (page 23 de leurs conclusions).



Cependant, la mission confiée aux commissaires à l'exécution du plan est d'ordre financier, et non moral, et n'est tournée que vers les intérêts des créanciers, et non vers ceux du débiteur. Dès lors, l'intérêt moral qu'ils invoquent n'est pas de nature à rendre recevable leur intervention pour soutenir la société AGI dès lors que cette intervention n'est pas destinée à la conservation de leurs droits ès qualités ou de ceux des créanciers qu'ils représentent.



En conséquence, leur intervention volontaire sera déclarée irrecevable.



Sur l'irrecevabilité de l'action en annulation du contrat d'investiture de l'arbitre:



Conformément aux dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.



Alors qu'elle a interjeté appel total du jugement qui a déclaré irrecevable son action tendant à titre principal à voir annuler le contrat d'investiture de l'arbitre pour dol, la société AGI ne développe aucun moyen d'infirmation et reconnaît même que cette nullité ne pouvait être sollicitée en l'absence de mise en cause de l'ensemble des parties au contrat, ainsi que l'ont relevé les premiers juges.



Le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ce chef.



Sur la recevabilité des demandes formées par la société AGI en cause d'appel:



En cause d'appel, la société AGI modifie ses demandes et sollicite la condamnation de l'arbitre à lui payer diverses sommes à titre de dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité contractuelle, en indiquant que l'arbitre a manqué à ses obligations d'indépendance et d'impartialité durant l'exécution de sa mission. 



Conformément aux dispositions de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. 



Néanmoins, l'article 565 précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.



Sur le fondement de ces articles, les intimés concluent à l'irrecevabilité des demandes formées en appel par la société AGI, considérant qu'il s'agit de demandes nouvelles qui ne sont pas fondées sur les mêmes faits. Ils soutiennent en effet que la demande indemnitaire formée en première instance n'était que la conséquence de l'annulation du contrat d'investiture de l'arbitre pour dol demandée par la société AGI et que la faute reprochée à M. [X] était donc antérieure à la conclusion de ce contrat, tandis qu'en appel la société AGI soutient que M. [X] aurait manqué à ses obligations durant l'exécution du contrat. 



Les intimés indiquent qu'en plus d'être fondées sur des griefs différents, les demandes de la société AGI ne tendent pas aux mêmes fins puisqu'en première instance elle demandait l'annulation du contrat et en appel l'indemnisation du préjudice né de l'exécution de ce contrat.



En réponse, la société AGI soutient que sa demande de dommages-intérêts est recevable car elle tend aux mêmes fins que celle soumise aux premiers juges, à savoir la réparation du préjudice subi, et qu'elle est fondée sur le même grief, à savoir la violation de l'obligation d'indépendance et d'impartialité.



Elle indique que seul le fondement juridique de sa demande a donc été modifié en cause d'appel, cette dernière étant désormais fondée sur la responsabilité contractuelle.



Dans le cadre de ses dernières conclusions de première instance, la société AGI demandait au tribunal de :

- dire que M. [X] a manqué à ses obligations en matière de vérification et de révélation de conflits d'intérêts au moment de la formation du contrat d'investiture de l'arbitre,

- dire que le consentement de la société AGI a été vicié de manière déterminante par une erreur sur la qualité substantielle de son cocontractant,

- ordonner l'annulation du contrat d'investiture d'arbitre formé entre AGI et M. [X], en raison du vice du consentement,

- en conséquence :

- ordonner les restitutions consécutives à l'annulation du contrat,

- condamner M. [X] au remboursement des sommes perçues au titre du contrat d'investiture d'arbitre, soit ses frais et honoraires établis et réclamés par l'ICDR pour un montant de 118.297,34 euros à parfaire,

- dire que M. [X] engage sa responsabilité civile délictuelle à l'égard de la société AGI consécutivement à l'annulation du contrat d'investiture de l'arbitre,

- en tout état de cause :

- condamner M. [X] à lui payer les sommes de 5.700.000 euros au titre du préjudice matériel, sauf à parfaire, 500.000 euros au titre du préjudice moral, sauf à parfaire, 100.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Au soutien de sa demande d'annulation du contrat, la société AGI soutenait que M. [X] avait manqué à l'obligation de révélation prévue par l'article 1456 alinéa 2 du code de procédure civile, qui impose à l'arbitre avant d'accepter sa mission de révéler toute circonstance susceptible d'affecter son indépendance ou son impartialité. Elle indiquait que l'arbitre avait omis de révéler des liens entre le cabinet auquel il appartenait et la société Leucadia, ainsi que des liens entre ce cabinet et des entités du groupe Columbus et des personnes physiques liées à Columbus.



S'agissant de la responsabilité civile délictuelle de M. [X], si elle la présentait littéralement comme une conséquence de l'annulation du contrat, elle était pourtant bien destinée à indemniser les conséquences des manquements de l'arbitre à ses obligations d'impartialité et d'indépendance puisqu'elle sollicitait le remboursement 'des frais engagés pour poursuivre la procédure d'arbitrage pendant une période anormalement longue et dans des conditions particulièrement difficiles puisque le vice initial résultant du défaut d'impartialité de l'arbitre complique radicalement la poursuite de la procédure. Ce préjudice est au moins égal aux honoraires des conseils dans la procédure d'arbitrage'. Elle sollicitait également la réparation d'un 'préjudice moral particulier à l'entreprise, qui a notamment été contrainte de recourir à une procédure de sauvegarde de justice à compter du 10 mai 2012. La faute de M. [X] a fragilisé le groupe Loret pour toutes les opérations de la vie des affaires, notamment dans ses relations avec ses contractants et tout particulièrement pour la négociation du plan de sauvegarde avec ses créanciers bancaires'.





Cette demande de réparation du préjudice causé par les agissements de l'arbitre, fondée sur la responsabilité délictuelle, était donc bien une demande distincte de la demande d'annulation du contrat.



En cause d'appel, la société AGI maintient que M. [X] a violé l'obligation d'indépendance qui s'impose à l'arbitre en ne signalant pas l'existence d'un conflit d'intérêts lié aux relations entretenues par son cabinet, Fasken Martineau Dumoulin, avec la société Leucadia, mais également avec des entités du groupe Columbus et des personnes physiques liées à ce groupe. Elle reprend donc intégralement, d'un point de vue factuel, les griefs déjà développés en première instance.



Si elle ajoute que les décisions rendues par M. [X] dans le cadre de l'arbitrage démontrent qu'il a également violé son obligation d'impartialité, ce manquement est intrinsèquement lié à l'absence de divulgation des liens ayant existé entre son cabinet et diverses personnes ou entités liées au litige et à la procédure d'arbitrage, qui l'auraient conduit à rendre des décisions contraires aux intérêts de la société AGI.



En ce qui concerne ses demandes financières, la société AGI sollicite la réparation :

- d'un préjudice matériel constitué non seulement des honoraires versés à l'arbitre et des honoraires d'avocat engagés dans le cadre de la procédure d'arbitrage, déjà sollicité en première instance, mais également :

- des honoraires des avocats qui l'ont conseillée dans la suite de la procédure arbitrale et dans le cadre de toutes les procédures qui ont suivi la décision rendue par M. [X], ainsi que ses coûts internes,

- des frais et honoraires qu'elle a engagés dans le cadre d'une procédure de conciliation avec ses créanciers, qui a été rendue inutile par la sentence arbitrale rendue par M. [X],

- des frais et honoraires liés à la mise en place du plan de sauvegarde qui n'aurait pas été nécessaire si la condamnation encourue à la suite de cette sentence arbitrale n'avait pas paru nécessairement élevée,12.775.009,32 euros,

- d'un préjudice moral lié à la fragilisation de l'entreprise et à l'atteinte à son image financière et commerciale, déjà sollicité en première instance.



Il est parfaitement constant que l'indemnisation de préjudices déjà invoqués en première instance peut être sollicitée sur la base d'un fondement différent en cause d'appel. Tel est le cas en l'espèce pour le remboursement des honoraires versés à l'arbitre, des honoraires d'avocat engagés dans le cadre de la procédure d'arbitrage et du préjudice moral.



Pour le surplus des préjudices, il est également constant que les demandes complémentaires formées pour la première fois en cause d'appel ne sont pas nouvelles si elles tendent aux mêmes fins que les demandes initiales. Tel est bien le cas en l'espèce puisque tous les nouveaux préjudices allégués sont présentés comme la conséquence des manquements de l'arbitre à ses obligations d'indépendance et d'impartialité, qui fondaient déjà la demande indemnitaire formée en première instance.



Dès lors, les prétentions soumises à la cour par la société AGI ne sont pas des prétentions nouvelles au sens de l'article 565 susvisé, puisqu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge.





En conséquence, il convient de les déclarer recevables.







 

Sur la loi applicable au contrat d'investiture de l'arbitre :



Alors qu'elle concluait en première instance à l'applicabilité de la loi française, la société AGI admet désormais, ainsi que le soutiennent les intimés, que la loi applicable au présent litige est celle de La Barbade. 



Les deux parties s'accordent également sur le contenu de cette loi qui prévoit que la responsabilité d'un arbitre ne peut être mise en cause qu'en cas de faute intentionnelle de sa part. 



En effet, l'article 35 du règlement de l'ICDR, applicable aux relations des parties en vertu de la convention d'arbitrage et du contrat d'arbitre conclu en application de cette convention, dispose que 'sous la seule exception des conséquences d'une fraude ou d'une faute volontaire, ni les arbitres, ni l'administrateur, ne pourront être tenus responsables envers les parties de tout acte ou omission en relation avec un arbitrage soumis au présent règlement'. Par ailleurs, aucune disposition de la loi de La Barbade n'exclut les limitations contractuelles de responsabilité. Enfin, dans les pays de Common Law, système appliqué à La Barbade, la limitation de la responsabilité de l'arbitre est reconnue. 



Néanmoins, la société AGI entend s'opposer à l'application de cette loi et solliciter l'application de la loi française en se prévalant de l'exception d'ordre public international.



Elle soutient que l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre sont des principes d'ordre public international auxquels l'immunité instituée par la loi de La Barbade et par l'article 35 du règlement de l'ICDR permettrait à l'arbitre de s'affranchir en lui offrant l'opportunité de se soustraire à sa responsabilité, vidant ainsi de leur substance les principes d'indépendance et d'impartialité.



Afin d'apprécier si la limitation de responsabilité édictée par le droit de La Barbade justifierait d'écarter son application en vertu d'une exception d'ordre public, il convient de déterminer si la solution apportée présent litige en application de cette loi serait contraire à la conception française de l'ordre public international, défini traditionnellement comme l'ensemble de principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue, ou plus récemment comme l'ensemble des principes essentiels du droit français, ce qui justifierait de l'écarter au profit de la loi française.



En vertu de la loi applicable à la Barbade, la faute commise par l'arbitre dans l'exécution de sa mission n'est susceptible de mettre en jeu sa responsabilité que si cette faute est intentionnelle.



Tout d'abord, contrairement à ce que soutient l'appelante, cette solution n'est pas de nature à réduire à néant l'obligation d'indépendance et d'impartialité qui s'impose à l'arbitre, mais simplement à limiter sa responsabilité, ce qui est tout à fait différent.



En effet, l'obligation d'indépendance et d'impartialité est garantie notamment par la possibilité pour une partie de s'opposer à la reconnaissance d'une sentence rendue par un arbitre dont l'indépendance et impartialité pourraient être remises en question, ce qui constituerait une irrégularité de la composition du tribunal arbitral au sens de l'article 1520 du code de procédure civile. 



Cette analyse a d'ailleurs été retenue par la cour d'appel de Paris dans son arrêt infirmant l'ordonnance ayant accordé l'exequatur de la sentence de M. [X] de mars 2011.







En réalité, la limitation de responsabilité imposée par la loi de La Barbade est simplement destinée à éviter que la responsabilité de l'arbitre puisse être mise en cause en cas d'erreur ou de faute simple. Cette limitation est de nature à garantir sa capacité à exercer de manière indépendante l'activité juridictionnelle qui lui est confiée par les parties, objectif qui ne saurait être contraire à l'ordre public international français.



Par ailleurs, la loi française connaît des cas de limitation de responsabilité similaires, tel l'article L.651-2 du code de commerce visé par les intimés dans leurs conclusions. 

En outre, il est très régulièrement jugé par la cour de cassation que des lois étrangères plus restrictives que les lois françaises en ce qui concerne la mise en oeuvre de la responsabilité ne sont pas contraires à l'ordre public, au sens du droit international privé.



En conséquence, la loi de La Barbade, qui ne fait que limiter la responsabilité de l'arbitre aux agissements les plus graves, sans l'exclure, ne constitue pas une atteinte à l'ordre public international et il n'y a pas lieu d'écarter son application au présent litige.



Sur les demandes indemnitaires formées à l'encontre de M. [X].



Conformément à la loi applicable, la responsabilité de l'arbitre dans l'exécution de sa mission est subordonnée à la démonstration de la commission d'une faute intentionnelle.



En l'espèce, il convient de relever en premier lieu qu'aucune décision revêtue de l'autorité de chose jugée n'a établi que M. [X] aurait manqué à son obligation d'indépendance et d'impartialité et qu'il aurait commis la moindre faute. La cour d'appel de Paris dans son arrêt de 2014 sur l'exequatur a simplement relevé l'existence d'éléments 'de nature à faire naître dans l'esprit [de la société AGI] un doute raisonnable quant à l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre', ce qui constituait une irrégularité dans la composition du tribunal arbitral au sens de l'article 1520 2° du code de procédure civile, sans se prononcer sur l'existence d'une faute objective. 



Par ailleurs, aucun élément ne permet de démontrer que M. [X] aurait intentionnellement caché aux parties des éléments susceptibles de porter atteinte à son indépendance et à son impartialité. 



Il convient de rappeler que dans le cadre des échanges entre M. [X] et l'ICDR en vue de la mise en place de l'arbitrage en septembre 2009, M.[X] avait expressément procédé à une révélation le 10 septembre 2009 afin d'indiquer qu'un associé du bureau de Toronto de son cabinet avait représenté la société Leucadia National Corporation au Canada dans des affaires situées au Canada pendant un certain nombre d'années. Il précisait qu'à sa connaissance son cabinet ne prodiguait actuellement aucun conseil à cette société et qu'il n'avait personnellement eu aucun contact ou relation avec Leucadia National Corporation. Il n'a fait état d'aucun autre élément dans le cadre de sa révélation.



Les parties ayant accepté sa désignation comme arbitre malgré cette révélation, il a rempli son avis de désignation reprenant sa révélation le 15 septembre 2009.



Le 24 octobre 2011, après le prononcé de la sentence partielle du 29 mars 2011, le conseil de la société AGI a interrogé M. [X] sur le fait qu'en décembre 2010 le cabinet Fasken Martineau aurait été l'avocat principal de Leucadia dans une transaction de 575 millions d'euros relative à la vente d'une participation dans une mine de cuivre à Cobre Las Cruces. L'arbitre a également été interrogé sur le fait que son cabinet avait conseillé une société dans l'acquisition de parts d'une société Persona dont M. [U] [H] était le dirigeant et qu'il était intervenu dans une opération impliquant la société Clearwater Seafoofs Income Fund, dans laquelle M. [F] [M] possédait une participation.



En ce qui concerne les griefs afférents à la société Leucadia, la lecture des pièces 34 à 36 de l'appelante permet de confirmer que des avocats du cabinet Fasken Martineau Dumoulin sont bien intervenus pour conseiller la société Leucadia National Corporation dans le cadre d'une opération de vente de sa participation dans une mine qui s'est conclue le 15 décembre 2010, alors que la procédure d'arbitrage était encore en cours. Ces pièces permettent également de constater que cette information a fait l'objet d'une diffusion dans le magasine Lexpert en janvier 2011 (pièce 34), mais également sur le site internet du cabinet Fasken Martineau Dumoulin, également en janvier 2011.



Entendu par le juge d'instruction dans le cadre de la plainte pénale pour faux et usage de faux déposée à son encontre par la société AGI, M. [X] a indiqué qu'il n'avait pas eu connaissance de l'opération en cause avant le courrier de l'avocat de la société AGI du 24 octobre 2011 et qu'il n'avait pas vu le site internet de son cabinet car il n'était pas 'très navigateur' (interrogatoire de première comparution - pièce 21 du dossier des intimés et ordonnance de non lieu - pièce 18 du dossier de la société AGI).



Par ailleurs, contrairement à ce qui a pu être évoqué par la société AGI dans le cadre de l'appel formé à l'encontre de l'ordonnance d'exequatur de la sentence partielle, et à ce qui a été repris par la cour d'appel à cette occasion dans sa motivation, aucun élément du dossier ne démontre que l'opération qui s'est finalisée le 15 décembre 2010 aurait été 'engagée depuis 2005" (pièce 32 du dossier de l'appelante).



Au contraire, les factures produites par les intimées en pièce 17 de leur dossier, et notamment le détail des heures passées sur le dossier, démontre que le cabinet n'a été contacté pour la première fois que le 23 novembre 2010 en vue de l'opération concernée. 



Dans ces conditions, il est établi que M. [X] n'a commis aucune faute lors de la révélation faite en septembre 2009, ses recherches en vue d'un éventuel conflit d'intérêts ayant été approfondies, puisqu'il a contacté l'avocat de Toronto qui s'était occupé des dossiers Leucadia, et parfaitement exactes puisqu'il s'est assuré qu'il n'y avait pas d'affaires en cours.



Par ailleurs, en l'état de ces pièces, la société AGI échoue à démontrer que M. [X] aurait eu connaissance de l'intervention de son cabinet dans le cadre de la nouvelle opération qui s'est achevée le 15 décembre 2010 avant le mois d'octobre 2011 et qu'il aurait délibérément omis de faire état de cette situation. 



En conséquence, aucune faute, et encore moins une faute intentionnelle, ne saurait lui être reprochée à ce titre.



En ce qui concerne les liens entre le cabinet Fasken Martineau Dumoulin et des sociétés du groupe Columbus dénommées Clearwater, il convient de relever que les liens entre Clearwater Fine Foods Inc. et Columbus International Inc. ne pouvaient en aucun cas être connus de l'arbitre, qui n'avait aucune raison de procéder à une recherche en vue de la détection d'un éventuel conflit d'intérêts.



En effet, les sociétés Clearwater n'étaient pas évoquées dans la demande d'arbitrage à laquelle l'arbitre a eu accès avant d'accepter sa mission (pièce 5 des intimés), et sur la base de laquelle il a procédé à des recherches complémentaires.



Par ailleurs, les liens entre Clearwater Fine Foods Inc. et la société Columbus International, repris dans les schémas produits en annexes A et E de la pièce 52 du dossier de l'appelante, sont indirects, la première étant associée minoritaire d'une société elle-même associée majoritaire de la seconde, toutes deux intervenant dans des domaines économiques différents, ce qui ne permet pas de reprocher à l'arbitre de ne pas avoir spontanément étendu sa recherche à ce groupe de sociétés.



Il n'est donc pas surprenant que la cour d'appel de Paris n'ait pas retenu ce grief pour apprécier l'existence d'éléments 'de nature à faire naître dans l'esprit [de la société AGI] un doute raisonnable quant à l'indépendance et l'impartialité de l'arbitre', dès lors qu'il ne permet pas de caractériser le moindre conflit d'intérêts et ne revêt donc aucune pertinence.



En conséquence aucune faute, et encore moins une faute intentionnelle, ne saurait être reprochée à M. [X] à ce titre.



En ce qui concerne M. [F] [M], fondateur du groupe Columbus et administrateur de Columbus International Inc., et M. [U] [H], président exécutif de Columbus International Inc., qui ont tous deux négocié l'accord avec le représentant de la société AGI et qui ont été appelés comme témoins dans le cadre de la procédure d'arbitrage, M. [X] soutient, sans être démenti, qu'il n'a jamais entretenu le moindre lien avec eux.



Les recherches diligentées par M. [X] suite au courrier de l'avocat de la société AGI du mois d'octobre 2011 lui ont permis de découvrir qu'en 2002 des avocats du bureau de Toronto du cabinet Fasken Martineau avaient représenté les souscripteurs et prêteurs dans le cadre d'une introduction en bourse de Clearwater Seafood Income Fund et d'une opération de crédit, la société en cause, liée à M. [M], ayant quant à elle été représentée par un autre cabinet (réponse à l'avocat d'AGI du 28 octobre 2011- pièce 10 du dossier des intimés).



Aucun conflit d'intérêts ne saurait relever de cette situation ponctuelle et de l'intervention du cabinet Fasken Martineau pour d'autres parties que la société Clearwater.



Dans le cadre de ses conclusions (page 40), M. [X] indique également qu'un avocat du bureau de Toronto de son cabinet a conseillé M. [M] en 2003 pour un montant d'honoraires de 1.000 dollars canadiens, ce qui atteste du peu d'importance de l'affaire en cause.



Dès lors, aucun conflit d'intérêts n'est susceptible de ressortir de ces faits anciens et ponctuels et l'arbitre n'était donc soumis à ce titre à aucune obligation de révélation.



En ce qui concerne M. [H], les recherches diligentées par M. [X] et relatées dans son courrier du 28 octobre 2011 produit en pièce 10 de son dossier ont permis de constater que le bureau de Toronto était intervenu en 2004 pour représenter un groupe d'investisseurs dans le cadre de l'acquisition des parts d'une société Persona Inc. qui aurait été détenue par M. [H].



Néanmoins, le cabinet Fasken Martineau n'ayant été le conseil ni de la société Persona Inc., ni de M. [H] en personne, aucun conflit d'intérêts ne saurait se déduire de cette situation. 



En conséquence, aucune faute, et encore moins une faute intentionnelle, ne saurait être reprochée à M. [X] pour ne pas avoir recherché et divulgué d'informations relatives à M. [M] et à M. [H].

 

Au-delà de ces manquements à l'obligation de révélation, la société AGI reproche à M. [X] un manque d'impartialité qui l'aurait conduit à rendre plusieurs décisions qui lui étaient préjudiciables.





Eu égard au droit applicable à La Barbade, seule la démonstration que ces décisions auraient été prises dans le but de pénaliser la société AGI au profit de ses adversaires serait de nature à mettre en jeu sa responsabilité.



Or, en l'espèce, si la décision de M. [X] de bloquer les actions de GCF dans l'attente de la poursuite de la procédure d'arbitrage a pu pénaliser la société AGI, cette décision était parfaitement justifiée à titre de mesure de sûreté, dans la mesure où l'enjeu du litige portait justement sur le rachat de ces actions par les sociétés du groupe Columbus.



La société AGI reproche encore à l'arbitre d'avoir attendu le 10 mars 2010 pour rejeter la demande de dommages-intérêts punitifs formée à son encontre par les demanderesses. Cependant, l'arbitre ayant été désigné seulement six mois plus tôt dans un litige complexe dont il devait au préalable prendre connaissance, ce délai tout à fait raisonnable ne suffit pas à démontrer que l'arbitre était animé d'une intention de nuire à la société AGI en ne la libérant pas plus tôt de la menace qui pesait sur elle à ce titre. 





La société AGI soutient également qu'en réservant l'évaluation des dommages subis par les demanderesses à une sentence ultérieure, dans sa sentence du 29 mars 2011, l'arbitre l'a placée dans une situation très pénalisante vis-à-vis de ses créanciers, ce qu'il ne pouvait ignorer.



Cependant, l'arbitre a expressément indiqué dans les conclusions de la sentence arbitrale partielle du 29 mars 2011 (§ 779 c) que 'conformément à l'accord des parties reflété dans l'ordonnance de procédure n°1, l'évaluation des dommages-intérêts est reportée à la prochaine phase de la procédure d'arbitrage et sera traitée dans une sentence ultérieure' (traduction de la sentence jointe à la pièce 71 du dossier de l'appelante). 



Par ailleurs, au paragraphe 19 de sa sentence, l'arbitre a expressément rappelé que ' le 13 novembre 2009, Columbus a écrit à l'arbitre pour le compte des parties pour lui transmettre les commentaires des parties sur un projet de la proposition d'ordonnance de procédure n°1 et du calendrier provisoire, et pour l'informer que les parties étaient convenues de séparer les questions relatives aux dommages-intérêts des autres questions litigieuses'.



Au paragraphe 20, il a précisé que 'le 18 novembre 2009, après avoir distribué les projets et sollicité les commentaires des parties, l'arbitre a rendu l'ordonnance de procédure n°1 et le calendrier provisoire pour mener la procédure d'arbitrage'.



Il ressort de ces énonciations, qui ne sont contredites par aucune preuve produite par la société AGI en cause d'appel, qu'en dissociant la procédure de fixation des dommages-intérêts du reste de la procédure, l'arbitre n'a fait que suivre la volonté exprimée par les parties et actée dans l'ordonnance de procédure n°1, qu'aucune des parties ne verse aux débats.



Dans ces conditions, la société AGI ayant été reconnue coupable de manquements à ses obligations dans le cadre de la négociation, elle ne saurait valablement soutenir que l'arbitre l'aurait volontairement mise en difficulté en reportant la sentence sur le volet indemnitaire de l'affaire.



Elle n'est pas non plus fondée à lui reprocher de ne pas avoir évoqué les conséquences qu'il aurait pu envisager de tirer, au moment de statuer sur l'indemnisation, de la position de M. [J], qui apparaissait opposé à l'opération, alors même que cette question relevait de l'aspect indemnitaire de l'affaire, que les parties avaient décidé de reporter à une phase ultérieure. Dès lors, l'arbitre ne saurait se voir reprocher les conséquences négatives d'une situation acceptée par les parties, quand bien même sa société AGI n'avait peut-être pas mesuré, lorsqu'elle a accepté la scission des phases de l'arbitrage, les conséquences que pourrait avoir pour elle une telle situation.



Pour le surplus, les critiques développées par la société AGI en pages 34 à 41 de ses conclusions ne portent que sur l'appréciation faite par M. [X] des pièces et témoignages qui lui ont été soumis, dans le cadre de son activité juridictionnelle. 



Or la lecture de la sentence arbitrale partielle du 29 mars 2011 ne permet de constater aucune erreur d'analyse grossière permettant de considérer que l'arbitre aurait statué dans le sens des demanderesses en raison de sa partialité. Son argumentation est au contraire parfaitement détaillée, chaque élément est analysé et comparé aux autres et l'arbitre indique dans ce document quels éléments ont emporté sa conviction, ce qui ne saurait être constitutif d'une faute puisqu'il s'agit de l'essence même de l'acte de juger.



En outre, à titre surabondant, il convient de rappeler que M. [X] a rendu plusieurs décisions favorables à la société AGI dès lors qu'il a :

- rejeté la demande de Columbus tendant à voir verser une caution par la société AGI afin de garantir le paiement de dommages-intérêts et à lui interdire de gaspiller les actifs commerciaux de GCF,

- rejeté la demande de dommages-intérêts punitifs formée par Columbus à l'égard d'AGI à hauteur de 800 millions de dollars US, ainsi que la d