Cour d'Appel · 13e chambre — 5 juillet 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 56B



13e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 05 JUILLET 2022



N° RG 21/01199

N° Portalis DBV3-V-B7F-UKTG



AFFAIRE :



S.A.S. DATAREX

 ...



C/



S.A.S. ATELIERS [F]







Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 20 Janvier 2021 par le Tribunal de Commerce de VERSAILLES

N° Chambre : 

N° Section : 

N° RG : 2013F00486



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 

à : 



Me Stéphanie TERIITEHAU



Me Clément GAMBIN



TC VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE CINQ JUILLET DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



S.A.S. DATAREX

[Adresse 2]

[Localité 3]



S.A.S. DATACONSEIL

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentant : Me Stéphanie TERIITEHAU de la SELARL MINAULT TERIITEHAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 619 - N° du dossier 20210072

Représentant : Me Pierre CALLET de la SCP SCP MONNOT - CALLET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0144 



APPELANTES



****************



S.A.S. ATELIERS [F]

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentant : Me Clément GAMBIN, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 589 

Représentant : Me Pierre-Louis ROUYER, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1508



INTIMEE



****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 15 Mars 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

Madame Rose-May SPAZZOLA, Conseiller,



Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN,









La SAS Ateliers [F] (la société [F]) et la SA Datarex sont respectivement spécialisées dans la conception, la fabrication et la réalisation de prototypes et de produits à composantes mécaniques et électroniques pour la première et dans la fourniture de matériels électroniques et informatiques, notamment dans le secteur des officines pharmaceutiques, pour la seconde ; cette dernière a en particulier conçu un système de distribution automatique de produits, pour lequel des brevets ont été déposés, s'appliquant notamment aux médicaments, à destination des pharmacies.

Enfin, la SAS Dataconseil édite et développe des logiciels applicatifs pour tous types de secteurs d'activité.



Par contrat du 11 septembre 2006, la société Datarex, représentée par son président directeur général M. [U] [E], a confié à la société [F], en la personne de son président M. [Z] [F], l'étude détaillée et la réalisation d'un prototype de distributeur automatique de produits, pour un prix global de 94 200 euros HT, le contrat prévoyant une livraison quatre mois et demi après la commande. 



Le prototype n'a pas été livré dans les délais convenus, les premiers tests ayant été effectués en octobre 2007.



Au cours de l'année 2009, il a été envisagé la fabrication d'un second prototype selon devis établi le 23 décembre 2009 par la société [F] à hauteur de 55 000 euros HT ; la société Datarex l'a accepté par courrier daté du 11 février 2010, la société [F] ayant accusé réception de la commande le 19 février 2010.



Ce second prototype a été transporté et installé dans les locaux de la pharmacie de M. [W] au cours du dernier trimestre de l'année 2012 afin d'effectuer des tests, la société [F] ayant établi un bon de livraison le 5 décembre 2012.



Après cette livraison, la société [F] a adressé les factures afférentes aux prestations réalisées pour un montant total de 38 021,21 euros.



En l'absence de règlement, par lettre recommandée datée du 5 juin 2013, elle a vainement mis en demeure la société Datarex de lui régler la somme de 38 021,21 euros au titre des prestations réalisées.



Par acte d'huissier du 17 juin 2013, la société [F] a assigné la société Datarex en paiement de ses factures impayées devant le tribunal de commerce de Versailles puis, le 2 décembre 2014, elle a assigné en intervention forcée la société Dataconseil afin de la voir condamnée à l'indemniser du fait du retard dans la livraison du logiciel de pilotage du prototype de distributeur automatique. 



Afin notamment que soient déterminées l'origine et la responsabilité du retard dans la livraison du produit, la conformité du produit au regard des demandes de la société Datarex, les diligences fournies par la société [F], la responsabilité de chaque société et les conséquences de l'échec du projet, le tribunal de commerce de Versailles, par jugement en date du 25 mars 2015, a ordonné une expertise confiée à M. [K] [B] qui a rendu son rapport le 10 septembre 2019. 

 Puis par jugement contradictoire assorti de l'exécution provisoire du 20 janvier 2021, le tribunal de commerce de Versailles a :

- condamné la société Datarex à payer à la société [F] la somme de 37 584,47 euros au titre des factures impayées ;

- débouté la société [F] de ses autres demandes ;

- débouté la société Datarex de ses demandes reconventionnelles ;

- condamné la société Datarex à payer à la société [F] la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamne la société Datarex aux entiers dépens en ce compris les frais d'expertise d'un montant de 13 838,86 euros. 



Par déclaration du 22 février 2021, les sociétés Datarex et Dataconseil ont interjeté appel du jugement. 



Dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 8 mars 2022, elles demandent à la cour de : 

- déclarer la société Datarex recevable et bien fondée en son appel et infirmer le jugement en toutes les condamnations prononcées à son encontre ; 

- infirmer ce même jugement en ce qu'il a débouté la société Datarex de sa demande reconventionnelle tendant à : 

* débouter la société [F] de toutes ses demandes ; 

* prononcer aux torts exclusifs de cette dernière la résolution des deux commandes passées les 11 septembre 2006 et 11 février 2010 ; 

* condamner la société [F] à lui : 

- restituer les acomptes de 161 718,82 euros ; 

- payer 561 693 euros de dommages et intérêts pour préjudice et 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

* condamner la société [F] aux dépens dont les frais d'expertise ; 

Statuant à nouveau, 

- prononcer, aux torts exclusifs de la société [F], la résolution des deux commandes passées les 11 septembre 2006 et 11 février 2010 ; 

- condamner la société [F] à restituer à la société Datarex la somme de 161 718,82 euros TTC que celle-ci lui a versée à titre d'acomptes sur ces commandes ; 

- condamner la société [F] à payer à la société Datarex la somme de 561 593 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice commercial et débouter l'intimée de toutes ses demandes ; 

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société [F] de ses demandes en paiement de :

* 436,54 euros : facture n° FA2012-1419 ; 

*117 520 euros : mobilisation d'un ingénieur pour le distributeur n° 1 ; 

* 234 520 euros : mobilisation d'un ingénieur pour le distributeur n° 2 ;

* 11 900 euros : frais de stockage du distributeur n° 1 ; 

* 4 800 euros : frais de stockage du distributeur n° 2 ; 

* 25 000 euros : démontage, transport et remontage du distributeur ; 

* 15 000 euros : « clause particulière » ; 

- subsidiairement, pour le cas où la cour écarterait la demande d'une réformation intégrale du jugement, confirmer le jugement en ce qu'il a retenu le principe d'un partage de responsabilité des deux parties dans les retards ; 

- l'infirmer sur l'application de ce principe ;

En conséquence, 

- condamner la société [F] à restituer à la société Datarex :

* 80 859,41 euros, soit la moitié des acomptes que cette dernière lui a versés ; 

* 27 955,74 euros, soit la moitié des sommes qu'elle lui a réglées au titre de l'exécution provisoire du jugement pour les factures (37 584,47 euros), l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile (4 000 euros), les frais d'expertise (13 838,86 euros) et les frais de greffe (488,14 euros) ; 

- débouter la société [F] de toutes ses demandes en paiement contre la société Datarex et de son appel incident ; 

- condamner la société [F] à payer à la société Datarex 20 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- débouter la société [F] de sa demande en paiement d'une indemnité de 50 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamner la société [F] aux entiers dépens, de première instance et d'appel, y compris les frais d'expertise, dont distraction au profit de la Selarl Minault Teriitehau agissant par maître Stéphanie Teriitehau avocat et ce conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; 

- subsidiairement, partager par moitié entre les parties les dépens de première distance et d'appel et les frais d'expertise.



La société [F], dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 février 2022, demande à la cour de : 

- confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a déboutée de ses autres demandes ; 

- la recevoir en son appel incident ; 

Statuant de nouveau, 

- condamner la société Datarex à lui verser la somme de 436,54 euros au titre de la facture n°FA2012-1419 du 4 janvier 2013 pour l'achat de panneau d'habillage pour le prototype n°2 ; 

- condamner la société Datarex à lui verser la somme de 50 000 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis ; 

- rejeter toutes les demandes de la société Datarex ;

En tout état de cause; 

- condamner la société Datarex à lui verser la somme de 50 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal, ainsi qu'aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 mars 2022.



A la demande de la cour, il a été transmis après l'audience, sous une clé USB, l'ensemble des comptes-rendus des réunions d'expertise, des dires des parties et des divers échanges avec l'expert.



Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.



SUR CE,



Aucun moyen n'étant soulevé ou susceptible d'être relevé d'office, il convient de déclarer recevables les appels principal de la société Datarex et incident de la société [F]. 



Il sera relevé en préalable qu'aucune demande n'est formée ni au nom ni à l'encontre de la société Dataconseil.



Pour s'opposer à la demande en paiement dont le tribunal a été saisi par la société [F], la société Datarex fait état des défaillances de cette dernière dans l'exécution des contrats pour en solliciter la résolution, demande qui devra être examinée en préalable à toutes les autres.



Sur la demande de résolution des contrats : 



Après avoir présenté dans le rappel des faits les obligations contractuelles de chacune des parties ainsi qu'un historique chronologique détaillé de 2006 à 2013 puis critiqué la présentation des faits opérée par la société [F], la société Datarex soutient en premier lieu qu'il est patent, au regard de cet historique, que cette dernière a doublement failli à ses obligations contractuelles dès lors qu'elle a été incapable de respecter ses délais de livraison et ce, par deux fois, avec des retards se chiffrant en années et qu'elle n'a pas livré des matériels d'une part conformes au cahier des charges puisque quatre de ses spécifications n'ont pas été respectées, dont l'une pourtant qualifiée d'indispensable et d'autre part en état de bon fonctionnement comme on pouvait l'attendre d'une société qui se présente pourtant comme spécialisée notamment dans 'la conception, la fabrication et la réalisation de produits à fortes valeurs ajoutées technologiques'.

Elle se livre en deuxième lieu, sur plus de dix pages, à une critique générale du déroulement de la mesure d'instruction et du rapport d'expertise, se référant également sur ce point à l'analyse critique et 'très détaillée' qu'elle en a faite dans sa pièce 170 ; elle reproche pour l'essentiel au rapport de n'être ni technique ni factuel, celui-ci étant rédigé en termes généraux sans référence précise à des dates, aux pièces communiquées par les parties et aux problèmes techniques qu'elle a évoqués et de s'appuyer sur des spéculations, en particulier sur la mise en cause du sol de l'officine, sans référence aux obligations des parties ; elle lui reproche aussi des 'confusions regrettables', des 'raisonnements spécieux et peu rigoureux' et d'énoncer 'parfois des contre-vérités flagrantes' avant de critiquer plus en détail les réponses de l'expert sur chacun des chefs de mission qui lui ont été confiés.

En troisième lieu, après avoir procédé à une rapide 'critique liminaire et générale' du jugement auquel elle reproche la brièveté de sa motivation et son silence 'discriminatoire' en particulier en ce qu'il a ignoré totalement ses critiques sur le rapport et n'a pas analysé ses arguments au soutien de sa demande en résolution des contrats, la société appelante demande à la cour, réformant le jugement, de prononcer la résolution des deux commandes aux torts exclusifs de la société [F] dès lors qu'elle n'a respecté ni son engagement de livrer les distributeurs aux dates fixées, respectivement les 19 janvier 2007 et 26 février 2010, ni celui de les livrer en parfait état de fonctionnement après recette provisoire et définitive. 

S'agissant d'une part des retards, elle observe que l'installation en 'pharmacie-pilote', sans pour autant que tous les problèmes techniques aient été éliminés, est finalement intervenue le 23 octobre 2012 pour se terminer en décembre 2012 avec un retard de près de six ans par rapport à la commande initiale et de près de trois ans par rapport à l'engagement portant sur le second distributeur, considérant que la raison en est la suite ininterrompue des dysfonctionnements, attestés par de nombreuses pièces, sur les deux matériels et encore plus nombreux sur le second ; elle soutient que la responsabilité de la société [F] dans ces retards inacceptables est totale et qu'en raison de ces retards, la cour prononcera la résolution des deux commandes aux torts exclusifs de l'intimée par application des dispositions de l'article 1610 du code civil.

Pour répondre aux trois griefs que celle-ci lui oppose à cet égard, la société Datarex conclut à l'absence de problème affectant le logiciel de gestion après avoir rappelé qu'elle n'avait aucune obligation contractuelle de fournir ce logiciel à sa cocontractante durant la phase de réalisation mais uniquement pour la recette définitive en officine qui n'est intervenue que fin 2012 ; rappelant le contrat sur ce point, elle soutient que les termes en étaient parfaitement clairs quant à la répartition des rôles, reprochant à l'expert de ne pas l'avoir pris en compte et soutenant que l'intimée n'avait pas besoin de ce logiciel puisqu'elle n'était responsable que du bon fonctionnement 'des ordres élémentaires' qui pouvaient être testés indépendamment du logiciel. Elle ajoute au demeurant que celui-ci existait bien puisqu'il a servi dès la première présentation du distributeur le 10 octobre 2007, son développement ayant été effectué en 2006 et 2007.

A propos des modifications invoquées par l'intimée et relevées par l'expert, elle prétend qu'il s'agit d'un prétexte fallacieux et qu'aucune modification par rapport au cahier des charges ne lui est imputable et ne peut en tout état de cause justifier le 'retard colossal' de la société [F] dans la production des deux distributeurs. 

Elle conteste enfin le troisième grief tenant à son prétendu manque de diligence dans la recherche d'une pharmacie pilote dès lors que concernant le premier distributeur, elle a immédiatement présenté M. [W] le 15 juin 2009 à la société [F] une fois que les tests ont été 'à peu près satisfaisants', celle-ci ayant déjà deux ans et demi de retard ; elle ajoute que le retard de l'installation du second distributeur chez le pharmacien pilote résulte du retard de finalisation de la commande par la société [F], du retard de sa fabrication et surtout de l'apparition de quantité de problèmes techniques inattendus qui ont 'pulvérisé' le délai prévu. S'agissant d'autre part de l'inexécution des commandes et de la livraison non conforme, la société Datarex explique que le distributeur réalisé par la société [F] est incapable de fonctionner de manière fiable et durable du seul fait de cette dernière, que ce soit en atelier ou en pharmacie où il n'a jamais été possible de démarrer la phase de recette du fait des 'innombrables problèmes techniques intervenus' tant sur le premier distributeur que sur le second, qu'elle rappelle notamment aux pages 34 et 35 de ses écritures. Elle estime que ces problèmes ne peuvent être considérés comme de simples mises au point, compte tenu de leur durée anormalement longue s'étendant sur des années et ce, d'autant que certains sont apparus sur le second distributeur alors qu'ils n'existaient pas sur le premier.

Elle ajoute que ces distributeurs qui n'ont été soumis ni à la recette provisoire ni à la recette définitive se trouvent toujours dans les locaux de la société [F] qui n'a pas demandé à l'expert qu'il soit procédé à ces deux réceptions pour vérifier la qualité de leur fonctionnement.

Elle souligne que contrairement à ce que la société [F] soutient, elle n'était pas responsable de l'installation et du fonctionnement du distributeur chez le pharmacien, lesquels incombaient à l'intimée selon le contrat ; elle ajoute que celle-ci n'a fourni 'spontanément' aucune préconisation s'agissant du poids de la machine et considère que les dysfonctionnements observés, dès le lendemain de l'installation et les jours suivants, montrent qu'ils n'ont aucun rapport avec le sol de l'officine, contestant fermement la conclusion de l'expert sur ce point dont elle estime qu'elle relève de la pure spéculation. 

Elle invoque enfin, au titre d'une troisième série de manquements, le non respect de quatre spécifications prévues au cahier des charges, énumérées en page 36 de ses conclusions.



La société [F] qui fait part à la cour de son étonnement sur la virulence des propos de la société Datarex à l'égard de l'expert judiciaire, observe que si le rapport d'expertise ne s'impose nullement à la cour, il n'en demeure pas moins qu'il ne peut pas pour autant être écarté des débats, soulignant que contrairement à ce que l'appelante prétend, il a été établi dans le respect du contradictoire malgré la difficulté de la mission attribuée à l'expert, évoquant les nombreuses pièces communiquées par chacune des parties (respectivement, 164 et 140) et les différents dires adressés pendant ces quatre ans d'expertise, en particulier par l'appelante dont elle relève qu'elle n'a pas sollicité la réalisation d'une contre-expertise depuis le dépôt du rapport en septembre 2019. Elle rappelle les conclusions de l'expert sur chacun des points de sa mission en citant quelques échanges de mails extraits de son dire récapitulatif.

Pour répondre ensuite à la demande de résolution des contrats à ses torts exclusifs, la société [F], qui a également présenté dans le rappel des faits de ses écritures la chronologie des relations contractuelles quant à la réalisation des deux prototypes et les obligations des parties définies au contrat, conclut en premier lieu à l'absence de retard qui lui soit imputable dans l'exécution de ses obligations. 

Elle fait valoir à cet égard que le retard dans la livraison des distributeurs est dû à la combinaison de plusieurs facteurs : 

- des problèmes rencontrés dans le développement du logiciel par les sociétés Datarex et Dataconseil, estimant que comme l'expert l'a souligné, le fonctionnement du distributeur de médicaments était dépendant du bon fonctionnement du logiciel de gestion des stocks et des emplacements et qu'au regard des factures communiquées par la société Dataconseil, celle-ci était encore en charge de la conception du logiciel en 2010 ; elle en déduit que celui-ci n'était nullement opérationnel de 2007 à 2009, ce qui a prolongé les délais de développement du matériel, comme retenu par l'expert et bloqué la livraison effective du prototype dès lors qu'elle-même ne pouvait pas avancer sur la fabrication du distributeur et tester les différents modules afférents ; elle explique avoir procédé elle-même à des tests à partir d'un logiciel interne qu'elle avait développé pour finaliser les mises au point et procéder aux modifications des pièces litigieuses ; 

- l'incapacité de la société Datarex à trouver une pharmacie pilote pour accueillir la machine, ce qui a retardé la phase de test ; elle précise que celle-ci a trouvé un premier pharmacien intéressé, la pharmacie [W], en juin 2009 mais que souhaitant conserver le prototype pour ses propres expérimentations, elle lui a commandé un nouveau distributeur, ce qui a repoussé son installation dans cette pharmacie ; elle fait état de nouvelles demandes de modifications qui ont retardé le projet, abandonné par le pharmacien le 13 janvier 2011, précisant que finalement c'est ce pharmacien qui acceptera en avril 2012 d'être pilote du projet qui sera finalisé dans ses locaux, après des travaux d'aménagement, en décembre 2012 ; 

- de nombreuses modifications du cahier des charges et demandes additionnelles sollicitées au cours des développements par la société Datarex, se référant au rapport d'expertise qui a indiqué que ces modifications constituaient des additifs au cahier des charges et des modifications sur le distributeur n°2 et à la pièce 55 qu'elle communique ; elle en déduit qu'elle n'a ainsi cessé de s'adapter en fonction des différentes demandes formulées par la société Datarex qui ne peut ignorer que ces changements ont nécessité des études complémentaires et entraîné la prolongation des délais de réalisation. 

Elle invoque en second lieu le bon fonctionnement des distributeurs qu'elle a développés et installés. Après avoir rappelé qu'elle avait pris le soin d'informer la société Datarex des caractéristiques de la machine en particulier sur son poids et sur la nécessité de prendre des mesures adaptées à son installation, elle expose que dès la survenance des premiers dysfonctionnements, elle a immédiatement identifié leur cause liée à la nature du sol, laquelle incombait directement à la société Datarex, relevant que l'expert a confirmé cette analyse.

Elle en conclut que les conditions de l'article 1184 du code civil ne sont en aucun cas réunies dès lors qu'il ne peut lui être reproché aucun manquement puisqu'elle a livré le premier prototype, accepté le développement d'un second, procédé à la livraison et à l'installation de la machine chez le pharmacien proposé par la société Datarex et ce, malgré les nombreuses modifications sollicitées par cette dernière. Elle sollicite par conséquent la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté l'ensemble des demandes de la société Datarex tendant à la résolution des contrats, au remboursement des sommes déjà versées et au règlement d'une indemnité en réparation de son préjudice. 



Il convient de relever au préalable que la cour, qui n'est saisie par le dispositif des conclusions de l'appelante d'aucune demande d'annulation ou de rejet des débats du rapport d'expertise, appréciera la portée de ses conclusions par lesquelles elle n'est pas liée au regard des éléments fournis par les parties, étant observé qu'il n'est fait état d'aucune demande des parties aux fins de saisine du juge des expertises tenant en particulier à la durée de la mesure d'instruction et qu'il ressort des nombreux dires qui ont été soumis à l'expert que les parties ont mis celle-ci à profit pour échanger leurs arguments et communiquer de très nombreuses pièces.



Conformément à l'ancien article 1184 du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des parties ne satisferait pas à son engagement. Dans ce cas le contrat n'est pas résolu de plein droit, la partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté devant demander la résolution en justice.



Lorsque le contrat ne contient aucune clause expresse de résolution, il appartient alors à la juridiction d'apprécier souverainement en cas d'inexécution partielle, si celle-ci a assez d'importance pour que la résolution soit prononcée ou si elle ne sera pas suffisamment réparée par une condamnation à des dommages et intérêts ; en particulier en cas de retard dans l'exécution, il doit être déterminé s'il est d'une gravité suffisante pour justifier la résolution.



La gravité des manquements allégués doit être appréciée au regard des obligations contractuellement fixées à chacune des parties tout en tenant compte des conditions dans lesquelles celles-ci ont exécuté le contrat et de la portée qu'elles ont ainsi entendu donner à leurs engagements.



Sur les éléments contractuels concernant le premier distributeur : 



Le prototype du distributeur automatique de produits (DAP) dont 'l'étude détaillée et la réalisation' ont été confiées par la société Datarex à la société [F], est constitué, d'après le descriptif joint en annexe du contrat et les explications des parties, d'une part de deux armoires parallèles, simples rayonnages munis d'étagères horizontales en verres sur lesquelles sont rangées les boîtes de produits par référence et d'autre part d'un 'système d'extraction-rangement (SER)', mobile et motorisé entre les deux armoires, pouvant se déplacer verticalement et horizontalement pour se positionner au regard de n'importe quel point de l'armoire ; le SER est constitué d'un plateau destiné à recevoir les produits à déplacer avant leur rangement ou après leur extraction et de deux spatules parallèles guidées linéairement à écartement variable, se déplaçant solidairement uniquement dans un plan horizontal dans le sens de la profondeur des armoires, ces spatules devant être équipées d'une pièce faisant crochet à chaque extrémité pour pincer individuellement les boîtes ou pour tirer une rangée.



Cette annexe précise les contraintes et performances du prototype, s'agissant notamment du fonctionnement détaillé des opérations de chargement et d'extraction, étant précisé qu'il a été retenu un système d'introduction automatique composé d'un tapis roulant, intégré dans l'une des armoires et dont une partie dépasse pour permettre d'y poser manuellement la rangée de boîtes d'une même référence, identifiée par code-barres, à charger. 



Il est précisé au contrat:

- que le prototype comprend la définition et la réalisation du SER mais aussi des armatures des armoires et du système d'ancrage des étagères permettant un montage simple et souple ainsi que l'habillage extérieur, lequel devra présenter 'une esthétique convenable mais aussi une porte d'accès à l'intérieur et tous mécanismes de sécurité pour les personnes' ; 

- que le prototype sera fourni avec son boîtier de commande des automatismes et les logiciels correspondants ; 

- outre les dimensions du prototype (3 mètres de longueur utile et une hauteur utile de 2 mètres avec des étagères de 40 centimètres de profondeur utile), que les moteurs et leur conduite doivent être déterminés pour pouvoir fonctionner avec la performance voulue (1,5m/s)  ; 

- que 'le distributeur est piloté par un système informatique de gestion des stocks et des emplacements qui n'entre pas dans le périmètre du prototype à réaliser lequel ne comprend que l'informatique de commande des automatismes afin d'obternir les bons positionnements verticaux et horizontaux du SER et les avancées, reculées, resserrements, écartements des spatules. La liaison entre le système informatique de gestion et le boîtier de commande se fera par liaison RS232C ou réseau, à définir';

- sous un paragraphe intitulé 'modalités, délais et recettes', que 'le prototype sera livré, après validation par AL, quatre mois et demi après la commande ; pendant la période d'étude et de mise au point, une communication sera établie entre AL et DX sous forme d'une réunion, au moins une fois par mois. La livraison du prototype sera faite sur plate forme dans les locaux AL et fera l'objet de tests approfondis par DX. (...) A l'issue de cette phase, en l'absence de problèmes de fonctionnements particuliers, la recette provisoire sera prononcée. Il sera ensuite monté sur site par AL dans une pharmacie test ( le logiciel de gestion fait par DX devra être opérationnel) afin de tester le prototype en mode opérationnel. En l'absence de problèmes pendant une période de trois mois consécutifs sur le site opérationnel, la recette définitive sera prononcée ;

- le prix total de 94 200 euros HT qui correspond 'aux études, comprenant étude détaillée, réalisation des plans de fabrication, nomenclatures de pièces standard et spécifiques, programmes informatiques de conduite des automatismes (le programme de gestion des stocks et emplacements est exclu de la prestation)', à hauteur de 66 000 euros HT pour l'étude du système de base', de 3 000 euros pour 'l'étude option tapis', de 20 200 euros correspondant au matériel en vue de la fabrication du prototype et 5 000 euros pour le matériel et la main d'oeuvre pour l'option tapis 3,5 m ; 

- les conditions de paiement, à savoir un acompte par chèque à la commande de 30 % du montant total HT, un acompte de 20 % du montant total HT à la remise des plans de fabrication et des nomenclatures ; un troisième acompte de 30 % du montant total HT à la recette provisoire et enfin le solde et la TVA à la recette définitive ;

- qu' 'en cas de succès de l'opération, et donc de décision de fabrication en série du distributeur automatique, Datarex s'engage à faire fabriquer les dix premiers exemplaires du SER par AL', au prix unitaire maximum HT de 28 000 euros sans tapis ou 32 000 euros avec tapis ; ' (...) Il sera néanmoins possible pour DX de se délier de son engagement précédent de faire fabriquer par AL les dix premiers exemplaires du SER à tout moment, à condition de verser à AL une somme de 1 500 x (10-N) euros HT, N étant le nombre de machines de séries fabriquées lors de la rupture de l'engagement. Au delà des dix premiers exemplaires, et après consultation d'autres fabricants, Ateliers [F] aura la préférence de fabrication à prix égal par rapport au moins disant pendant au moins un an.' 





La pièce 124 de l'appelante, non discutée par l'intimée, explique le principe général de fonctionnement du distributeur sur le plan informatique : une carte électonique intégrée au distributeur, gérée par la société [F], reçoit les 'ordres élémentaires' de l'ordinateur de gestion du distributeur géré par la société Datarex et actionne les différents moteurs du distributeur, notamment pour le déplacement du chariot, des spatules ou du tapis ; l'ordinateur de gestion du distributeur gère les emplacements et les stocks des médicaments dans le distributeur et fait le lien avec l'ordinateur de gestion de la pharmacie ; après réception des demandes de médicaments de la pharmacie, il élabore notamment les ordres élémentaires et les envoie sur la carte électronique du distributeur et reçoit les résultats du distributeur.



Sur le retard concernant le premier distributeur : 



Il est certain que le premier prototype n'a pas été livré dans les délais contractuellement prévus par la commande dont la société [F] a accusé réception le 13 septembre 2006.



Il ressort des pièces communiquées, consistant pour une grande part en des échanges de mails, qu'à compter du mois de janvier 2007, les ingénieurs/concepteurs de la société [F], par l'intermédiaire de leur dirigeant ou directement, ont collaboré avec M. [E], dirigeant de la société Datarex, sur la conception du prototype, par exemple sur les chemins de courroie ou sur le système de fixation des étagères ou selon mail du 6 février 2007, sur le 'projet de protocole communication', M. [E] adressant alors à la société [F] 'un premier jet' sur le dialogue entre l'ordinateur de la société Datarex et le calculateur de commande d'automatismes suite à ce qu'ils s'étaient dit quelques jours avant.



Si ce dialogue a été momentanément suspendu entre les parties, M. [E] ayant adressé plusieurs mails du 2 mars au 14 mai 2007 en indiquant souhaiter 'avoir des nouvelles', une réunion a pu être organisée à sa demande en mai 2007 comme en justifie la lettre du 13 juin 2007 ; celui-ci, s'y plaignant du retard en observant que 'si la partie mécanique paraît quasi terminée (sous réserve des essais) en mai 2007, il semble que l'on piétine depuis plusieurs mois sur la partie électronique de commande', a incité la société [F] 'à prendre des mesures énergiques' pour avancer dans le projet et débuter les essais après l'été.



A la suite de ce courrier, les travaux ont progressé puisque les premiers essais ont été effectués sur ce premier prototype le 10 octobre 2007, M. [E] écrivant le lendemain à la société [F] en ces termes : 'Notre expérience d'hier est encourageante mais il ya encore un peu de boulot. J'ai noté les points suivants à régler (...)', au moins sept points étant énumérés par ce dernier.



A la suite de ce premier essai, une communication régulière, telle que prévue au contrat, s'est poursuivie par mails ou par des réunions entre M. [E] et les ingénieurs en charge de la fabrication de ce prototype au sein de la société [F] ou directement avec M. [Z] [F], remplacé par son fils [P] au cours de l'année 2009.



L'évolution des travaux a été positive puisque dans un mail du 18 janvier 2008 (pièce 75 de l'appelante), le dirigeant de la société Datarex écrit ainsi à M. [Z] [F] 'Nous progressons régulièrement et sommes près d'atteindre le fonctionnement tel qu'il a été prévu (sauf sur le point de la rapidité où l'objectif n'est pas atteint, plus pour des raisons de bonne utilisation que de possibilités techniques de la machine)'.



Des difficultés ont néanmoins été relevées en particulier sur les spatules au cours de l'année 2008 selon mails des 12 mars (problème de déformation), 7 avril ( réparation des spatules), 11 juin 2008 ('installation de deux nouvelles spatules, plus larges, se déforment moins') 23 juin (modification de leur épaisseur) et 2 septembre 2008 ; M. [E] y évoque encore dans ce dernier mail un problème d'alignement des spatules outre quatre autres points ; des réparations ont dû être effectuées sur 'la machine', l'ingénieur de la société [F] écrivant dans un mail du 26 novembre 2008, qu'elle avait été réparée la veille.



En parallèle, les parties qui ont continué de collaborer ont procédé à des modifications et à des ajustements du prototype, le dirigeant de la société Datarex s'impliquant activement dans la conception et l'adaptation de celui-ci, ce qui justifie, même si l'appelante le conteste, que l'expert ait considéré que sur ces points il était intervenu comme maître d'oeuvre ; par exemple, dans un mail du 30 novembre 2017, sous la pièce 154 de l'appelante, M. [E] demande au dirigeant de la société [F] de faire fabriquer quatre 'ergots' dont il précise toutes les dimensions à visser aux deux extrémités des spatules ' afin de tester l'autre méthode dont je vous ai parlé' ; dans un mail du 4 décembre 2007, l'ingénieur de la société [F] évoque les modifications effectuées à la suite des remarques du dirigeant de la société Datarex, notamment concernant 'les capteurs en bout de plateau du SER' ; dans le mail précité sous la pièce 75 de l'appelante, M. [E] y évoque l'installation de nouvelles étagères nécessitant la fabrication de crémaillères manquantes et indique aussi vouloir 'pour tenter d'améliorer la vitesse, essayer une nouvelle façon de procéder' en demandant à la société [F] de fabriquer des 'ergots' supplémentaires tout en profitant pour 'refaire les ergots centraux' ; dans un mail du 30 avril 2008, il est indiqué qu' 'un nouveau système de détection des boîtes en bout de plateau a été conçu et installé' ; dans un mail du 8 juin 2008 dans lequel M. [E] précise s'apercevoir '( un peu tard!!!) qu'il y a un point très gênant dans la conception de notre protocole de communication entre mon Pc et votre système', il conclut ce message en indiquant que 'l'idéal serait qu'il y ait 2 ports RS 232, un pour la conduite générale (extraction, rangement), l'autre pour la conduite au tapis', s'inquiétant de savoir si c'est 'encore faisable sans tout bouleverser''. Ce système a finalement été modifié bien que la société [F] ait observé, dès le 11 juin, que cela impliquait ' beaucoup de modifications électroniques'.



Certaines de ces modifications ont été relevées par l'expert et comme il l'a indiqué, il doit être considéré que ces spécifications supplémentaires ou ces modifications sont significatives par rapport à ce qui était prévu à l'origine et qu'en tout état de cause, ces ajustements ont nécessairement rallongé le temps de fabrication de la machine. Ainsi s'il est constant que les délais d'études et de fabrication du prototype ont été largement dépassés, cet allongement des délais ne peut être reproché exclusivement à la société [F] quand bien même il ressort de certains échanges qu'au moins à certaines périodes, l'intimée n'a pas consacré des moyens toujours suffisants, notamment en personnel, sur la poursuite de ce projet, l'ingénieur de la société [F] évoquant par exemple, dans un mail du 27 mars 2008 son manque de disponibilités sur le prototype en raison de son travail 'sur d'autres affaires' .



S'agissant par ailleurs de la question de la mise au point par la société Datarex du logiciel de gestion, si le contrat rappelle effectivement que celle-ci n'entre pas dans le périmètre du prototype à réaliser, il n'en demeure pas moins, au vu de l'explication rappelée ci-dessus à propos de la pièce 124 de la société Datarex et comme l'expert a pu le relever, que le fonctionnement du distributeur de médicaments est dépendant du bon fonctionnement du logiciel de gestion des stocks et des emplacements. Si la société Datarex conteste également les conclusions de l'expert sur ce point, il ressort cependant des pièces communiquées par les parties, en particulier des factures émises par la société Data conseil au nom de la société Datarex, que de 2007 à 2009 la mise au point du logiciel n'était pas finalisée, ces factures datées des 8 décembre 2008, 5 décembre 2007 et 21 décembre 2009, correspondant à 'la réalisation du logiciel de gestion pour le distributeur', aux 'tests et mise au point sur site logiciel robot'et enfin, à la 'suite du développement gestion robot' ainsi qu'au 'développement protocole CD-API interface'. Il est également communiqué une facture datée du 21 décembre 2010, établie pour un montant moindre, pour ' la poursuite du développement du logiciel robot et tests sur site'.



Ainsi, comme relevé par l'expert, le logiciel a été développé en même temps et dans le prolongement de l'étude et de la réalisation du matériel. Les mails datés du 4 décembre 2007 démontrent que les essais ont nécessité qu'ils soient opérés en utilisant le programme du logiciel élaboré par la société Datarex. D'ailleurs celle-ci était consciente de la nécessité d'opérer cette liaison entre le logiciel qu'elle était chargée de mettre au point au travers de la société Dataconseil et le prototype puisqu'elle a fourni à la société [F], au cours du premier trimestre 2008, un programme dénommé Endurance ; celui-ci était encore en cours de finalisation en mars 2008 , M. [E] évoquant dans un mail du 12 mars 2008 un programme 'un peu brut de fonderie' en précisant qu'il allait ' faire quelques modifs pour le rendre plus simple à utiliser et envoyer une nouvelle version'. Le mail adressé par M. [E] à la société [F] le 8 juin 2008 démontre l'importance et la nécessité de tester le prototype en faisant le lien avec le logiciel, ce dernier écrivant s'apercevoir à cette date '(un peu tard!!!)qu'il y a un point très gênant dans la conception de notre protocole de communication entre mon PC et votre système (...)'. Un mail du 19 mars 2009 dans lequel M. [E] évoque 'une erreur' de son programme confirme l'utilité, pour la bonne fin des essais, du programme de la société Datarex, de même que les mails échangés le 1er juillet 2010 entre le directeur commercial de la société [F] et M. [E]. A l'occasion d'essais réalisés en octobre 2010, ce dernier indiquait d'ailleurs faire 'également la chasse aux améliorations' dans ses programmes.



Il est ainsi certain, comme relevé par l'expert, que l'absence de 'terminaison du développement du logiciel a contribué à rallonger les délais de développement de ce matériel, non seulement pour le premier prototype mais également d'ailleurs pour le second.



Il a été de nouveau procédé à des essais au cours du premier semestre 2009, les 26 janvier 2009 et 24 mars 2009 selon mails des 28 janvier et 25 mars 2009 qui, selon M. [E], 'semblaient satisfaisants' pour le premier et pour le second, était 'globalement satisfaisant sur six grands cycles, cad 54 déplacements de contenu d'étagères' avec cependant 'des perturbations' ou des réserves énumérées par ce dernier.



Sur la décision de fabriquer un second distributeur et les éléments contractuels le concernant : 



Dans deux mails des 12 et 15 juin 2009, M. [E] évoque la démonstration effectuée auprès d'un pharmacien à [Localité 5] en expliquant 'qu'elle s'est bien passée' et que celui-ci est d'accord pour être 'pilote' et 'qu'en conséquence, il va falloir terminer le produit et construire certainement une première nouvelle machine car je garderai le proto pour des essais dans mes locaux' et 'pour les tests de modification' comme précisé dans son second mail.



C'est dans ces conditions qu'il a été envisagé, à l'initiative de la société Datarex et non de la société [F], la fabrication d'un second distributeur et que la première, par mail du 22 juin 2009 communiqué par l'intimée, a demandé à la société [F] une 'proposition chiffrée pour la machine (entière y compris vitres et habillage)' qu'elle entendait lui commander.

Cette demande démontre la confiance que la société Datarex mettait toujours dans le travail de la société [F] dont elle n'a pas ainsi souhaité dénoncer le contrat initial malgré le dépassement important des délais, ce qui établit que le travail en parfaite collaboration se poursuivait entre les deux sociétés quand bien même le premier prototype n'était pas totalement terminé, les parties ayant convenu le 23 décembre 2009 que celui-ci resterait 'définitivement en l'état' sans être équipé de ses habillages et de toutes ses vitres selon compte-rendu dont la société Datarex ne conteste pas les termes puisqu'elle le cite en page 49 de ses écritures, à l'appui de la contestation opposée au paiement de la facture soldant le premier contrat. 



Dès le lendemain du 22 juin 2009, le dirigeant de la société [F] a répondu au dirigeant de la société Datarex en lui indiquant qu'il 'n'était pas évident de lui communiquer un prix par retour, sans entrer dans tous les détails des composants' et en lui signalant les délais incompressibles de fabrication compte tenu notamment des congés d'été et les délais d'approvisionnement. Les parties ayant décidé de se rencontrer dans les jours qui ont suivi, le dirigeant de la société [F] a proposé un prix à hauteur de 66 600 euros HT par mail du 9 juillet 2009, lequel a été négocié par M. [E] par mail du 15 juillet 2009 ; les parties ont de nouveau échangé par mails des 27 et 28 août 2009, le nouveau dirigeant de la société [F] faisant notamment état d'une erreur de chiffrage dans le devis puis de nouveau les 16 et 17 septembre 2009 et à la fin du mois de septembre ; le 30 septembre 2009, la société [F] a proposé un devis au prix de 55 000 euros HT, comme annoncé par son courrier du 17 septembre 2009.



Après avoir indiqué par mail du même jour qu'il passait commande 'dès aujourd'hui' et qu'il renverrait le devis signé avec le chèque d'acompte tout en observant que le devis était 'quelquefois difficilement lisible à cause de la répétition systématique de la lettre t', M. [E] n'a pas procédé au règlement annoncé.



Finalement, à la suite de l'envoi d'un nouveau devis le 23 décembre 2009 et de nouvelles discussions, les parties s'étant rencontrées le 25 janvier 2010, le dirigeant de la société Datarex a accepté ce dernier devis et l'a renvoyé signé, avec la mention 'bon pour accord', à la société [F] le 12 février 2010. Dans son mail daté du 26 janvier 2010, M. [E] indique avoir bien noté que la livraison de ce second distributeur 'interviendra d'ici 3 semaines (...) ce qui nous permettra d'envisager l'installation chez le pharmacien-pilote première quinzaine de mars.' Cette dernière précision a été acceptée par la société [F] par courrier du 28 janvier 2010, le dirigeant de la société Datarex ayant conditionné son paiement de l'acompte à cette confirmation.



Aucun retard n'est imputable à la société [F] dans l'établissement de ce devis qui a été soumis à la libre discussion des parties, ce délai de négociation ayant également participé au retard de la fabrication du prototype



Ce devis accepté par la société Datarex, prévoit que le prix de 55 000 euros HT correspond aux conditions de fournitures suivantes : 

- les vitres, comprises dans la fourniture, sont livrées chez le client pharmacien désigné par la société Datarex,





- la livraison est franco de port en Ile de France, 

- le prix comprend la fourniture par la société [F] des prestations de montage et de mise en route électro-mécanique du distributeur sur site en Ile de France, 

- le distributeur est garanti un an en pièce et main d'oeuvre. Cette garantie est une 'garantie usine', 

- le prix comprend la fourniture par la société [F] pendant les trois premiers mois suivant l'installation, de prestations d'intervention à la demande expresse de Datarex, sur le site du distributeur en Ile de France dans les délais suivants : 

* un jour ouvré pendant la première semaine à partir de la date d'installation du distributeur, 

* deux jours ouvrés les semaines suivantes, 

le devis prévoyant qu'un acompte de 20 % conditionne l'acceptation de la commande par la société [F].



Sur le retard affectant le second distributeur :



Le 30 mars 2010, comme constaté par mail de M. [E], la construction du second distributeur n'était pas terminée. Par mail du 22 avril, la société [F] a cependant informé ce dernier de la réalisation le lendemain 'des opérations de finalisation de réglages mécaniques' et que la machine serait disponible pour les essais de la société Datarex à partir du mercredi suivant, planning qui a été respecté ; M. [E], ayant noté par mail du 27 avril 2010 que les 'tests de mise au point sont terminés' et indiqué n'être disponible pour 'venir tester à son tour' qu'à compter du 4 mai 2010, s'est rendu à cette date dans les locaux de la société [F].



Les mails échangés entre la société [F] et M. [E] entre le 10 mai 2010 et le mois de juillet 2010 ont cependant révélé de nouveaux dysfonctionnements qui ont nécessité de nouvelles interventions, notamment en mai 2010 sur les spatules qui ont dû être réparées, renforcées et remontées avant d'être de nouveau 'opérationnelles' après de nouveaux tests le lendemain (mail du 11 mai 2010), un 'problème de positionnement vertical' ou encore l'apparition de limaille ; des réglages étaient également à revoir ; dans un mail du 27 mai 2010, il était évoqué par M. [E] 'un bruit vibrant parasite', celui-ci demandant à ce qu'il faille 'absolument éliminer ce bruit qui n'existait pas sur le numéro 1'.



Par mail du 17 juin 2010, la société [F] a indiqué que la machine était en état pour que M. [E] puisse continuer ses essais.

A l'occasion de tests pratiqués le 28 juin 2010, il a été constaté que 'les spatules avaient un problème' et que la porte à l'entrée du tapis se bloquait comme précisé par M. [E] qui déplore dans ce mail du 29 juin 2010 adressé à l'ingénieur de la société [F], que 'ce distributeur n° 2 marche beaucoup moins bien que le numéro 1 ', relevant que 'des tas de pbs (problèmes) dont les pbs de positionnement qui n'existaient pas sur le n°1 sont apparus sur le n°2 et ne sont toujours pas réglés' et déplorant d'avoir été décrédibilisé auprès de 'deux pharmaciens cobayes'. Attendant ' des nouvelles' pour savoir quelles mesures seraient prises par la société [F], M. [E] a doublé son mail d'une lettre recommandée dans laquelle il détaille les 'problèmes' affectant le distributeur en demandant à la société [F] qui en a signé l'avis de réception le 2 juillet 2010 si elle allait ' mettre enfin les moyens pour aboutir positivement dans cette affaire '' et lui expliquant le 'préjudice certain' que lui causaient tous ces problèmes.



Des tests ont repris à la rentrée de septembre et ont été positifs, M. [E] évoquant, dans deux mails du 13 octobre 2010 à propos de sa visite de la veille dans les locaux de la société [F], que 'globalement le bon fonctionnement du distributeur a été confirmé au cours des essais de la journée' tout en notant qu'il restait à 'optimiser la rapidité', qu'il y avait 'encore des améliorations à rechercher' et qu'il était également important de penser à 'la carrosserie' du distributeur dès lors qu'il paraissait ' difficile d'installer le pharmacien pilote avec un habillage de pacotille car il aurait tout de suite mauvaise impression et il serait gêné par le bruit' ; il y écrit aussi faire de son côté 'également la chasse aux améliorations' dans ses programmes ; par mail du 22 novembre 2020, la société Datarex a demandé à la société [F], à la demande du 'pharmacien pilote' de lui confirmer la date d'installation en fonction de 'l'avancement habillage et tapis de sortie', son dirigeant insistant sur l'urgence à indiquer à ce