Cour d'Appel · Sociale A salle 2 — 29 avril 2022

ARRÊT DU 

29 Avril 2022







N° 519/22



N° RG 19/01247 - N° Portalis DBVT-V-B7D-SLYU



FB/AL

































Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOURCOING

en date du 

25 Avril 2019

(RG 17/00208 -section 3)











































GROSSE : 

 

aux avocats 



 le 29 Avril 2022





République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-





APPELANT :



M. [Z] [W]

[Adresse 2]

 [Localité 3]

représenté par Me Dominique GUERIN, avocat au barreau de LILLE





INTIMÉE :



SARL PHARMA'GEN

[Adresse 6]

[Localité 1]

représentée par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI assisté de Me Frédéric COIFFE, avocat au barreau de PERIGUEUX







DÉBATS :à l'audience publique du 05 Octobre 2021 



Tenue par Frédéric BURNIER



magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER : Angelique AZZOLINI



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ







Stéphane MEYER



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Béatrice REGNIER



: CONSEILLER





Frédéric BURNIER



: CONSEILLER







Le prononcé se l'arrêt a été prorogé du 26 Novembre 2021 au 29 Avril 2022 pour plus ample délibéré



ARRÊT :Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Avril 2022,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Stéphane MEYER, Président et par Séverine STIEVENARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 14 Septembre 2021





EXPOSÉ DU LITIGE 



Monsieur [Z] [W] a été engagé par la société Pharma'Gen, pour une durée indéterminée à compter du 28 septembre 2015, en qualité de chargé de clientèle.



Monsieur [Z] [W] a fait l'objet d'arrêts de travail à compter du 10 avril 2017.



Le 19 mai 2017, Monsieur [W] a été convoqué pour le 2 juin suivant à un entretien préalable à son licenciement.



Par requête du 2 juin 2017, Monsieur [Z] [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Tourcoing aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail.



Par lettre du 8 juin 2017, la société Pharma'Gen a notifié à Monsieur [Z] [W] son licenciement pour cause réelle et sérieuse



Le 27 août 2018, Monsieur [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Tourcoing de demandes afférentes à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Par jugement du 25 avril 2019, le conseil de prud'hommes de Tourcoing a :

-prononcé la jonction des deux instances,

- débouté Monsieur [W] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

- dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

- condamné Monsieur [W] au paiement de la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



Monsieur [Z] [W] a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration du 24 mai 2019, en visant expressément les dispositions critiquées.



Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 20 août 2019, Monsieur [Z] [W] demande l'infirmation du jugement.

Il demande à la cour de:



sur la rupture du contrat de travail

à titre principal:

- prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Pharma'Gen,

- dire que la résiliation produira les effets d'un licenciement nul,

- condamner la société Pharma'Gen à lui verser les sommes de :

- 31 977,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite, 

- 166,03 euros au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement,

à titre subsidiaire:

- prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Pharma'Gen,

- dire que la résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Pharma'Gen à lui verser les sommes de :

- 31 977,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite, 

- 101,88 euros au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement,

à titre infiniment subsidiaire:

- dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamner la société Pharma'Gen à lui verser les sommes de :

- 31 977,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite, 

- 101,88 euros au titre du reliquat de l'indemnité de licenciement,





sur l'exécution du contrat de travail et à toutes fins

- annuler l'avertissement du 3 janvier 2017,

- condamner la société Pharma'Gen à lui verser les sommes de :

- 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct au titre des conditions de 

travail dégradées et de l'avertissement nul,

- 12 180 euros à titre de rappel de salaire, 

- 1 218 euros au titre des congés payés y afférents,

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct au regard de l'envoi d'une 

attestation Pôle Emploi erronée,

- 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, Monsieur [W] relève plusieurs manquements graves de l'employeur à ses obligations. Il évoque l'absence de paiement intégral de la part variable de sa rémunération, qui a perduré malgré plusieurs réclamations à partir du mois de mai 2016. Il indique n'avoir eu connaissance ni des modalités de décompte des différentes primes ni des objectifs fixés. Il note plusieurs irrégularités affectant l'appréciation des critères pris en compte pour l'octroi et le calcul de diverses primes. Il affirme avoir fait l'objet de pressions pour l'inciter à cesser toute réclamation relative à la part variable. Il déclare avoir été contraint d'accepter une modification contractuelle de sa zone géographique de prospection. Il retient avoir fait l'objet d'un avertissement injustifié et indique avoir immédiatement contesté les griefs qui lui étaient opposés. Il ajoute avoir été mis à l'écart, ne plus avoir reçu les informations nécessaires à son activité à compter du mois de février 2017, s'être trouvé sans matériel informatique. Il tire de la transmission tardive d'un avis de contravention, d'une relance reçue pendant un arrêt maladie comme de l'absence de réponse à sa demande du 15 février 2017, la démonstration d'un manque de considération à son égard. Il fait état d'un syndrome anxio-dépressif et d'un arrêt maladie au 10 avril 2017. Il estime que ces agissements, qui relèvent d'un harcèlement moral, sont d'une gravité suffisante pour justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail.

A titre subsidiaire, il regarde comme infondés les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement. Il dément le mécontentement de sociétés partenaires invoqué et fait observer que l'employeur n'en justifie pas intégralement. Il considère qu'il ne peut lui être reproché de ne pas avoir informé les pharmacies des modalités de paiement alors que celles-ci sont mentionnées dans les contrats signés, ou encore de ne pas avoir correctement assuré des livraisons ou des formations alors que ces missions ne relèvent pas de sa fonction de commercial. Concernant le partenariat avec Alliance Healthcare, il explique avoir attendu de plus amples informations, ainsi qu'une confirmation écrite de sa direction quant à la vente du produit et aux conditions de rémunération. Il précise ne jamais avoir été destinataire ni de l'argumentaire de vente ni des codes de démonstration du produit, remarquant que son nom n'apparaissait pas dans la liste de diffusion. Il réfute toute négligence dans le renseignement de l'outil CRM en soulignant qu'il a perçu une prime pour parfait remplissage, qu'il a rencontré un problème d'ordinateur à compter du 13 mars 2017 et que les relances ne lui ont été adressées qu'au cours de son arrêt maladie. Il soupçonne également la direction d'avoir pu modifier les données enregistrées. Il soutient qu'il a toujours eu d'excellents résultats et qu'il représentait une plus-value pour l'entreprise, avant de venir gênant en réclamant le paiement de primes. Il conclut que les motifs du licenciement ne sont ni sérieux ni réels. 

Il expose ses différents préjudices.





Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 19 mars 2021, la société Pharma'Gen demande la confirmation du jugement et la condamnation de Monsieur [W] à lui verser une indemnité pour frais de procédure de 2 500 euros.



La société Pharma'Gen fait valoir que le défaut de paiement intégral de la part variable, à le supposer établi, au titre du 1er trimestre 2016, échelonné au cours des mois de mai, juin et juillet 2016, est un fait trop ancien pour justifier une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail déposée le 2 juin 2017. Elle justifie du calcul de chaque prime et répond aux arguments développés par l'appelant pour contester toute irrégularité. 

Elle réfute toute mise à l'écart de Monsieur [W], en retenant que celui-ci a pu échanger avec la direction commerciale et areçu toutes informations utiles à l'exécution normale de ses missions quotidiennes de prospection. Elle regarde comme légitime la décision de ne plus transmettre à ce dernier les informations stratégiques les plus sensibles alors qu'il avait manifesté le souhait de quitter l'entreprise. Elle rappelle que le contrat de travail donnait à l'employeur la possibilité de modifier le secteur de prospection. Elle inscrit la proposition de modification de la zone géographique confiée dans un contexte de croissance impliquant le recrutement de nouveaux collaborateurs notamment pour couvrir les régions les moins visitées. Elle note que l'intéressé a admis que son secteur était trop étendu pour une prospection efficace. Elle entend démontrer que l'avertissement du 3 janvier 2017 est fondé, notamment au regard d'une activité insuffisante et d'une absence de compte rendu, et étranger à tout harcèlement. Elle affirme avoir immédiatement résolu les difficultés rencontrées par le salarié avec son ordinateur. Elle explique le retard dans la transmission d'un avis de contravention par la charge de travail du service administratif et la relance pendant des congés comme une erreur. Elle fait observer que la réponse apportée par le directeur commercial a été tardive car elle paraissait relever de l'évidence pour un commercial aguerri. Elle déclare que l'argumentaire de vente, les code de démonstration et les éléments de formation nécessaires à l'opération Alliance Healthcare ont été remis au salarié lors d'une réunion de présentation du partenariat et ont été mis en ligne sur la dropbox de la société accessible à ce dernier. Elle écarte toute différence de traitement entre les collaborateurs. Elle retient que Monsieur [W] n'apporte pas la preuve d'un syndrome anxio-dépressif en lien avec son activité professionnelle. Elle conclut qu'aucun harcèlement moral, aucun manquement grave de l'employeur ne peuvent motiver une résiliation judiciaire du contrat de travail. 

Elle considère que le licenciement, qui vise le mécontentement de partenaires et de clients, le non-respect de demandes de la hiérarchie et le défaut de renseignement du CRM depuis le 3 mars 2017, repose sur des faits avérés qui manifestent des carences, des renoncements, un désintérêt pour l'entreprise, ses partenaires et ses clients. 

Elle estime que l'appelant ne justifie pas des préjudices allégués.



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 septembre 2021.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats.



















MOTIFS DE LA DECISION 





Sur la demande en rappel de salaire



Si Monsieur [W] a été embauché le 28 septembre 2015, son contrat de travail n'a été régularisé par écrit que le 1er septembre 2016. Il convient, avant cette date, de rechercher, à la lecture des pièces fournies par les parties, les modalités d'attribution et de calcul des primes en vigueur dans l'entreprise, telles qu'elles ont été portées à la connaissance du salarié. 



La prime sur le chiffre d'affaire au titre du 1er trimestre 2016



Tout en prétendant ne pas avoir été informé des conditions d'octroi de la prime sur le chiffre d'affaire pour le premier trimestre 2016, Monsieur [W] reprend, pour déterminer ses prétentions en la matière, les mêmes critères que ceux retenus par l'employeur, présentés dans un courriel adressé aux commerciaux le 7 septembre 2015 et dont l'intéressé a été destinataire pour information en vue de son intégration imminente dans les effectifs (à compter du 28 septembre suivant). 



Ainsi, les parties s'accordent pour appliquer un taux de 10% sur le chiffre d'affaire réalisé par trimestre, restant à Pharma'gen, au delà de 70 000 euros, après déduction du coût de mise en place des services vendus et sous condition d'encodage des nouvelles pharmacies adhérentes. 



Dans ce cadre non contesté, le litige porte sur trois points :

-le défaut de prise en compte du chiffre d'affaire de la pharmacie Pont à [Localité 5];

- le taux de marge appliqué par la société partenaire Biogaran permettant de déterminer la part du chiffre d'affaire restant à Pharma'gen;

- les gains tirés de la vente de formations.



La société Pharma'Gen expose qu'elle propose divers services à des officines, dont notamment, la délivrance de produits génériques à des tarifs privilégiés consentis par les laboratoires partenaires, le référencement par de grands laboratoires (alors que leur taille ne leur permettrait normalement pas d'être la cible de tels laboratoires) ou encore, des formations dispensées par d'autres organismes. Elle explique être rémunérée par les laboratoires pharmaceutiques partenaires, qui lui reversent une part du chiffre d'affaires réalisé avec les pharmacies qu'elle a prospectées, et par les organismes dont elle a vendu des formations. Elle ajoute qu'après la signature d'un nouveau contrat, la phase d'encodage permet de vérifier que la nouvelle pharmacie adhérente n'est pas déjà affiliée à l'un des laboratoires pharmaceutiques concernés par l'intermédiaire d'autres partenaires. 



La société Pharma'Gen admet qu'elle n'a pas pris en compte la pharmacie Pont située à [Localité 5] en indiquant que Monsieur [W] n'a jamais procédé à l'encodage de cette officine. 

Si le salarié démontre qu'un contrat de mandat a été signé avec cette pharmacie pour négocier avec le laboratoire Biogaran le 21 janvier 2016, l'employeur établit que l'encodage de cette pharmacie par ce même laboratoire n'avait toujours pas été réalisé en octobre 2016. Monsieur [W] n'apporte aucun élément garantissant que cet établissement a fait l'objet d'un encodage au cours du premier trimestre 2016.

Le chiffre d'affaire devant être réalisé (120 000 euros) avec la pharmacie Pont ne pouvait donc pas être pris en considération pour le calcul de la prime afférente à l'activité du premier trimestre de l'année 2016, faute d'encodage effectif au cours de cette période. 



Par ailleurs, Monsieur [W] relève une erreur dans le calcul du chiffre d'affaire revenant à la société Pharma'Gen dans le cadre du partenariat avec le laboratoire Biogaran. Il fait valoir qu'il lui a été annoncé, par courriel du 15 décembre 2015, que le taux de marge avec cette entreprise pharmaceutique était de 8%, alors que l'employeur fait état d'un taux fixé à 7% par contrat du 26 avril 2016 (à effet rétroactif au 1er janvier 2016). 

Le courriel du 15 décembre 2015 visait à présenter aux chargés de clientèle les principales dispositions commerciales arrêtées avec les laboratoires partenaires afin de les éclairer dans leur prospection et les orienter dans leurs négociations. Il n'avait pas pour objectif de leur exposer les modalités de calcul de la prime sur le chiffre d'affaire. 

Le salarié ne saurait opposer les termes de ce courriel à son employeur pour écarter le résultat d'une négociation commerciale postérieure entre la société Pharma'Gen et un laboratoire pharmaceutique, et pour imposer comme base de calcul de sa prime un chiffre d'affaire fictif, ne correspondant pas à celui revenant effectivement à l'entreprise qui l'emploie en application de la clause contractuelle susvisée. 



Enfin, Monsieur [W] estime que le chiffre d'affaire devant être pris en compte pour les actions de formation vendues correspond à la commission de 600 euros multipliée par le nombre d'employés de pharmacies envoyés en formation, quand la société Pharma'Gen soutient que cette commission s'applique par officine engagée. 

Dans ses écritures, Monsieur [W] évoque un courriel daté du 8 avril 2016 rédigé par Monsieur [U] [L]. Toutefois, il ne verse pas au dossier ce document qui mentionne une règle, non seulement, applicable après le terme du premier trimestre de l'année 2016, mais surtout, différente de celles présentées par chacune des parties (100 euros par jour et par personne formée avec un minimum de 6 jours de formation). 

Compte tenu du prix unitaire de facturation des formations dispensées (325 euros par jour et par personne formée) et de la durée des sessions proposées (majoritairement de deux jours), il apparaît économiquement improbable que les organismes partenaires aient consenti à reverser à la société Pharma'Gen une commission de 600 euros par collaborateur envoyé en formation. 

Il convient donc de retenir le mode de rémunération présenté par l'employeur pour déterminer le chiffre d'affaire tiré de la vente de formations. 



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société Pharma'Gen n'a pas commis d'erreur ou d'irrégularité en calculant et en versant à Monsieur [W] la prime sur le chiffre d'affaire qui lui était due au titre du premier trimestre de l'année 2016.



Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [W] de sa demande à ce titre.



La prime de formation



Il est constant qu'il appartient à l'employeur de justifier des faits générateurs de commissions et du calcul de la part variable de la rémunération. Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire.

En l'espèce, si les parties conviennent qu'il était prévu d'accorder une prime de 1 000 euros à chacun des commerciaux s'ils parvenaient à vendre à eux tous des actions de formation à 100 pharmacies, aucun document n'est versé au dossier, notamment par l'employeur qui doit en supporter la charge, susceptible d'apporter des précisions quant à la définition de cet objectif, à la période de référence ou encore aux conditions de validation (conclusion d'un contrat d'engagement ou participation effective à une action de formation facturée).



L'employeur ne présente pas les résultats précis des actions accomplies par chacun de ses chargés de clientèle dans le cadre de la poursuite de cet objectif par cycle (période retenue par cette entreprise pour l'appréciation de l'activité, correspondant généralement au trimestre).

En outre, à défaut d'information sur la période de référence, les données parcellaires issues de courriels produits par les parties ne peuvent suffire à conclure à l'atteinte ou non de cet objectif. 



Dès lors, faute pour l'employeur de justifier des conditions exactes d'attribution de cette prime et de fournir les données en sa possession permettant d'en vérifier la réalisation, il y a lieu de faire droit à Monsieur [W] en lui allouant la somme de 1 000 euros au titre de la prime de formation.



La prime de fidélisation au titre du 3ème trimestre 2016 



L'annexe 1 au contrat régularisé entre les parties le 1er septembre 2016 définit les primes auxquelles le salarié peut prétendre au cours du cycle courant du 1er juin au 30 septembre 2016. 

La prime de fidélisation est mentionnée en ces termes : 'pas de perte de clients et respect des engagements génériques (secteur: 70%=0€, 70à 80= 300 €, 80 à 90 =500 €, 90 à 100 = 1000 €)'.



Monsieur [W] conteste avoir perdu un client au cours de la période ainsi définie, relevant que la pharmacie de la Gare à [Localité 4] n'a fait l'objet d'un désencodage que le 6 octobre 2016.



Or, l'employeur produit une lettre émanant de cette pharmacie, datée du 27 septembre 2016, et portant résiliation de son contrat d'appartenance au groupement à effet du jour-même.



Cet acte, qui met un terme immédiat au contrat, constituant la perte effective d'un client, survenue avant le 30 septembre 2016, Monsieur [W] ne peut prétendre au montant maximal de la prime de fidélisation pour le cycle visé. 



C'est à bon droit que les premiers juges l'ont débouté de sa demande à ce titre.



La prime relative à la vente d'un produit Pharmazon



Monsieur [W] revendique le versement d'une prime sur la vente du produit Pharmazon sans préciser la période de référence. A la lecture des bons de commande qu'il communique au soutien de cette demande, signés aux mois de juin, juillet et août 2016, il convient de retenir qu'il vise le cycle allant du 1er juin au 30 septembre 2016. 



L'annexe 1 susvisée au contrat de travail conclu le 1er septembre 2016 prévoit une prime liée à la vente du produit Pharmazon : 'service vendu seul 50€'.



Monsieur [W] ne justifie pas le montant de 100 euros qu'il sollicite par service vendu.



Il semble en outre ignorer que la clause susvisée pose la condition que le service doit être vendu seul. Or, les 11 contrats produits par l'intimée auxquels il se réfère (dont aucun n'a été conclu au cours de la période de référence) visent systématiquement la vente de deux produits : Pharmazon et Pharmasstus.

 

Il présente 5 autres bons de commande mentionnant l'intérêt des officines démarchées pour le seul produit Pharmazon. 

Si l'employeur montre que deux des pharmacies concernées ne sont jamais devenues des clientes effectives, il ajoute à la clause susvisée une condition supplémentaire: la prise en compte de la vente non pas au moment de l'adhésion mais à l'occasion de la première commande payante. L'employeur ne justifie pas de ce fait générateur qui n'a pas été porté à la connaissance du salarié. Il ne prouve pas avoir effectivement versé les primes afférentes à ces 3 ventes du produit Pharmazon (pharmacie Nouvelle, pharmacie Nesloise et pharmacie de la Briquette) dans le cadre d'autres cycles alors que les bons de commande ont été signés au cours du cycle 3 de l'année 2016.



Il convient donc de faire partiellement droit aux prétentions de Monsieur [W] et de lui allouer la somme de 150 euros au titre de la prime relative à la vente du produit Pharmazon. 





La prime relative à la vente d'un produit Pharmafid



Monsieur [W] revendique le versement d'une prime sur la vente du produit Pharmafid sans préciser la période de référence. 



Le seul document versé au dossier concernant une prime sur la vente du produit Pharmafid est l'annexe 1 susvisée au contrat de travail conclu le 1er septembre 2016. Il convient donc de retenir que la demande de Monsieur [W] vise le cycle allant du 1er juin au 30 septembre 2016. 



La prime liée à la vente du produit Pharmafid est ainsi définie : 'service vendu seul 50€'.



Monsieur [W] se réfère à une vente de ce produit à la pharmacie Voisine. 

Or, non seulement, le contrat d'adhésion de cette officine a été signé le 13 novembre 2015, mais en plus, ce contrat comporte la vente non pas du seul service Pharmafid mais de trois services proposés par la société Pharma'Gen. 



Il s'ensuit que Monsieur [W] ne peut nullement prétendre au versement d'une prime à ce titre.



La prime relative à la vente d'un produit Pharmasstus



Monsieur [W] revendique le versement d'une prime sur la vente du produit Pharmasstus pour la période allant du 1er juin au 30 septembre 2016. 



Selon l'annexe 1 susvisée au contrat de travail du1er septembre 2016, la prime liée à la vente du produit Pharmasstus est ainsi définie : '10€ chaque fois qu'un pharmacien vendra le service à un client'.



L'employeur, qui produit la liste des clients d'officines ayant adhéré à ce service entre le 8 janvier 2015 et le 22 février 2017, fait observer que ce service n'a nullement été vendu sur le secteur géographique couvert par Monsieur [W], notamment entre le 1er juin et le 30 septembre 2016. 









Il s'ensuit que Monsieur [W] ne peut nullement prétendre au versement d'une prime à ce titre.

La prime relative à la vente de formations entre le le 1er juin et le 30 septembre 2016



Selon l'annexe 1 susvisée au contrat de travail du1er septembre 2016, la prime liée à la vente du produit Pharmaforma est ainsi définie : '100€ / pharmacies formées'.



L'employeur affirme que seulement deux pharmacies ont contracté et effectivement envoyé leurs collaborateurs en formation au cours de cette période. Il s'appuie sur un fichier établi par l'organisme de formation Portfolio Santé pour démontrer que 3 salariés provenant de deux pharmacies (pharmacies de la Lawe et de l'Authie) du secteur de Monsieur [W] ont assisté à des sessions de formation les 8 et 9 septembre 2016.



Monsieur [W] aurait donc dû percevoir la somme de 200 euros au titre de cette prime pour le cycle allant du 1er juin au 30 septembre 2016.



La société Pharma'Gen indique que la somme de 189,80 euros bruts portées sur le bulletin de salaire du mois d'octobre 2016 correspond, pour partie, au paiement de cette prime. Elle ajoute qu'une régularisation a été opérée en septembre 2018 par le versement d'un complément de salaire.

Or, la société Pharma'gen ne prouve pas que la somme susvisée, intitulée 'prime 2nd trimestre', selon la mention du bulletin de salaire, correspond au paiement d'une prime due au titre de la période allant du 1er juin au 30 septembre 2016, alors que, d'une part, cette période est nommée 'cycle 3 de l'année 2016" par l'annexe 1 susvisée au contrat de travail du1er septembre 2016, et d'autre part, un échange de courriels, le 6 décembre 2016 entre Monsieur [W] et Madame [K], relatif aux primes dues au titre de cette même période, qualifiée de cycle 3 ou T3, indique que ces primes seront réglées avec le salaire du mois de décembre. Par ailleurs, l'employeur ne démontre pas que ce montant ne couvre que la prime sur la vente de formations, alors que Monsieur [W] aurait pu percevoir au titre de cette période d'autres primes prévues contractuellement qui n'ont pas fait l'objet d'un débat dans le cadre du présent litige : la prime 1 portant sur le suivi administratif et la prime 3 portant sur les bénéfices tirés du travail de prospection (l'échange de courriels du 6 décembre 2016 fait notamment état d'une prime de 100 euros acquise au titre du suivi administratif). 



Déduction faite des 55 euros nets qui ont déjà été versés à titre de régularisation sur ce point en septembre 2018, dans le cadre du présent litige, il convient de condamner la société Pharma'Gen 

à verser à Monsieur [W] la somme de 145 euros au titre de la prime sur la vente de formations au titre du cycle 3 de l'année 2016.



Il résulte de l'ensemble de ces considérations que, par réformation du jugement déféré, la société Pharma'Gen doit être condamnée à verser à Monsieur [W] la somme de 1 295 euros nets à titre de rappel de salaire sur primes, outre 129,50 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente.





















Sur l'avertissement du 3 janvier 2017



Il résulte des dispositions de l'article L.1333-1 du code du travail qu'en cas de litige relatif à une sanction disciplinaire, la juridiction saisie apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, que l'employeur fournit les éléments retenus pour prendre la sanction et qu'au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'elle estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



Aux termes de l'article L.1333-2 du même code, la juridiction peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.



Après un entretien tenu le 28 décembre 2016, la société Pharma'Gen a notifié à Monsieur [W] un avertissement, le 3 janvier 2017, sanctionnant:

- un nombre de visites insuffisant ;

- un manque d'implication dans les opérations Pharmazon et Alliance Healthcare;

- des résultats insatisfaisants ;

- l'absence de renseignements inscrits dans le CRM depuis le 25 novembre 2016.



Alors que le salarié a contesté cet avertissement par courriel du 10 janvier 2017, l'employeur ne produit aucun élément permettant de vérifier la véracité et la pertinence des données exposées dans la lettre d'avertissement pour justifier les griefs relatifs à une insuffisance d'investissement et de résultats. En outre, la capture d'écran, versée par l'intimée en pièce 34, présentant 3 lignes d'un fichier excel intitulé 'AlexCRM', correspondant à des opérations datées des 22 et 24 novembre 2016, ne saurait suffire à prouver la réalité du dernier grief, à défaut d'exhaustivité et de précisions quant aux conditions de réalisation de cette capture (un encart indiquant que l'affichage est limité à une recherche portant sur certaines journées du mois de novembre 2016). 



Faute d'éléments probants venant étayer la sanction prononcée, il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, d'annuler l'avertissement prononcé le 3 janvier 2017.





Sur l'allégation de harcèlement moral



Aux termes de l'article L. 1152-1 du même code, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Conformément aux dispositions de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction alors applicable au litige, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces faits ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles.











En l'espèce, l'appelant soutient avoir fait l'objet, à partir du moment où il a réclamé le paiement de l'intégralité de sa rémunération variable, de divers agissements constitutifs, selon lui, d'un harcèlement moral. Outre l'avertissement du 3 janvier 2017, il évoque une modification unilatérale de son contrat de travail, une mise à l'écart, un défaut de réactivité dans le renouvellement de son matériel informatique défaillant, l'absence de réponse du directeur commercial dans un délai raisonnable et la transmission tardive d'un avis de contravention du 3 février 2017. Si ce dernier fait n'est nullement conforté, les autres agissements apparaissent étayés par les pièces versées au dossier.



Ainsi, Monsieur [W] a commencé à contester le montant des primes qui lui étaient attribuées par courriel du 6 décembre 2016.



Il a été convoqué à un entretien le 28 décembre 2016, avant de recevoir l'avertissement susvisé prononcé le 3 janvier 2017.



Le 30 décembre 2016, la société Pharma'Gen a soumis au salarié un avenant à son contrat de travail (daté du 28 septembre précédent) prévoyant une redéfinition du secteur géographique confié et se traduisant par le retrait des départements des Ardennes, du Calvados, de l'Eure, de l'Orne, de la Seine-Maritime et d'une partie de l'Aisne. Alors que Monsieur [W] n'a pas signé cet avenant, celui-ci a été informé par courriel du 5 janvier 2017 que les départements normands étaient confiés à un autre chargé de clientèle, puis par courriel du 19 janvier 2017 qu'une partie du département de la Somme lui était également retirée.



Par courriel du 14 février 2017, Monsieur [W] a fait le constat d'une mise à l'écart en interrogeant son directeur commercial: 'j'ai du mal à comprendre pourquoi je ne suis plus convié aux conférences tel du lundi matin ' Effectivement je ne suis plus dans la 'boucle' de mail et cela depuis le 6 février. Je ne reçois donc plus les codes d'accès pour me connecter aux conf tel. Je ne reçois également plus les informations importantes comme le fichier ciblage Teva ou encore l'argumentaire Répartiteur que tu as envoyé à tout le monde ce lundi sauf à moi (...)'.

De fait, il est établi que le 13 février 2017, le directeur commercial a envoyé à son équipe un courriel ainsi rédigé : 'ci-joint un fichier important pour préparer vos tournées : la liste des pharmacies qui passent par du flux chez Teva et qui ne sont pas encodées en tant que groupement chez eux', sans inclure Monsieur [W] dans la liste de diffusion. 

Ce même 13 février 2017, le directeur commercial a envoyé à son équipe, à l'exclusion de Monsieur [W], un courriel intitulé 'Argumentation Alliance' et commençant ainsi : 'ci-dessous le détail de la démonstration à inclure dans votre argumentaire et à utiliser dans toutes les pharmacies'. 

Le 15 février 2017, Monsieur [W] a reçu un courriel de Madame [K] indiquant, notamment: 'Suite au courrier de ton avocat, que je t'ai confirmé par mail avoir reçu, il y a des discussions en cours. Dans ce contexte, et durant cette période, nous ne t'enverrons pas les fichiers car il s'agit de documents confidentiels relevant de la stratégie commercial de Pharmagen. Les conf tel où tu n'as pas été convié étaient axées justement sur les fichiers en question' .

Le 3 mars 2017, Madame [K] a confirmé dans un courriel adressé à l'intéressé : 'sur ce qui touche à la stratégie commerciale future de pharmagen je ne peux pas en l'état te communiquer les infos car il s'agit pour nous d'une exclusivité sur le marché de l'industrie pharma et les enjeux sont énormes et confidentiels. Je préfère d'abord que nos conseils finissent leurs échanges avant d'envisager de te partager cette information'. 





Le 21 mars 2017, le directeur commercial a transmis aux chargés de clientèle, à l'exception de Monsieur [W], un courriel intitulé 'Code Démo pour AHR' indiquant : 'pour avancer encore au niveau de notre relationnel terrain avec les commerciaux Alliance Healthcare, vous trouverez ci-dessous un code démo à leur transmettre individuellement pour qu'ils puissent à leur transmettre individuellement pour qu'ils puissent communiquer aux pharmaciens auprès desquels ils initient une démarche commerciale en lien avec notre partenariat. L'objectif est bien sûr de susciter l'intérêt du pharmacien pour Pharmazon et la logique commerciale serait de vous renvoyer l'info pour que vous puissiez rencontrer ce prospect, compléter l'argumentation Pharmazon et consolider notre partenariat en valorisant le Guichet Unique'.

Le 27 mars 2017, le directeur commercial a adressé un courriel à Monsieur [W] pour l'informer : 'ta CRM n'étant pas renseignée depuis le 3 mars 2017, je ne peux pas t'envoyer la mise à jour hebdomadaire du suivi des actions terrain et du chiffre d'affaire réalisé'.

Il est également établi que le directeur commercial n'a répondu que par courriel du 2 mars 2017 à une question posée par Monsieur [W] le 15 février portant sur l'opportunité de signer un important contrat au bénéfice du partenaire Biogaran. 



Dans le même temps, Monsieur [W] a rencontré des difficultés avec l'ordinateur mis à sa disposition par son employeur. Par courriel du 13 mars 2017, il a signalé une défectuosité du chargeur. Malgré une réponse du 16 mars faisant état d'une commande et d'une livraison prochaine du matériel nécessaire, Monsieur [W] a écrit un nouveau courriel du 29 mars 2017 pour informer sa hiérarchie qu'il n'avait toujours pas reçu le chargeur et qu'il n'avait plus accès à son ordinateur ainsi qu'aux serveur et fichiers professionnels. Par courriel du 4 avril suivant, l'intéressé a fait savoir à sa hiérarchie qu'il n'avait encore rien réceptionné.



Enfin, Monsieur [W] a été placé en arrêt de travail à compter du 10 avril 2017. Les certificats médicaux de prolongation datés du 11 mai et 10 juin 2017 font état d'un 'burn out'. A l'occasion d'une visite de pré-reprise organisée le 22 juin 2017, le médecin du travail a indiqué: 'à revoir lors de la reprise effective, prévoir un aménagement du poste dans un autre environnement'. 



Il est ainsi établi que Monsieur [W], peu de temps après avoir contesté le montant des primes qui lui étaient servies, a fait l'objet d'une procédure disciplinaire, a subi un rétrécissement de sa zone de prospection, a été exclu d'échanges d'informations relevant de ses fonctions et s'est vu privé provisoirement du matériel indispensable à sa mission.

Ces agissements affectant l'exercice de son activité professionnelle étaient de nature à dégrader ses conditions de travail et à compromettre son avenir professionnel au sein de l'entreprise. Ils ont également eu pour effet d'altérer sa santé. 

Dès lors, ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. 



Pour sa part, la société Pharma'Gen a échoué à établir que la sanction prononcée le 3 janvier 2017 était fondée. Il a été jugé que cet avertissement devait être annulé.



Elle fait valoir que l'article 5-2 du contrat de travail de Monsieur [W], qui stipule que le secteur géographique confié 'pourra être amené à être modifié en fonction des nécessités de développement de l'activité', lui permettait de procéder à une révision des secteurs de prospection. Elle montre que des avenants similaires ont été proposés dans le même temps à d'autres chargés de clientèle. Elle se réfère à un courriel du 19 janvier 2017 qui expose les motifs de la nouvelle sectorisation adoptée: 'elle est liée à la croissance naturelle de l'entreprise et à la nécessité d'embaucher de nouveaux collaborateur pour faire face à nos besoins locaux'.

Toutefois, elle n'apporte aucun élément de comparaison permettant de vérifier que les modifications de secteur proposées aux autres commerciaux se traduisaient par une réduction substantielle de leur zone de prospection comparable à celle imposée à Monsieur [W]. Elle ne verse aux débats aucune donnée économique témoignant d'une croissance dans les régions couvertes par l'intéressé justifiant un renfort de la force de vente ou trahissant une insuffisance du chargé de clientèle en place. Si Monsieur [W] a admis, par courriel du 10 janvier 2017, que son secteur était vaste pour un seul commercial, il a également, pour expliquer son refus de signer l'avenant, manifesté le souhait de conserver les prospects avec lesquels il était en relation depuis plusieurs mois et estimait pouvoir conclure. 

Il s'ensuit que la société Pharma'Gen n'établit pas suffisamment que la décision de restreindre significativement le périmètre d'intervention de Monsieur [W], et de limiter ses capacités de développement en le privant des fruits d'un travail de prospection engagé, était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement alors que cette décision est intervenue moins d'un mois après une réclamation du salarié portant sur sa rémunération variable. 



La société Pharma'Gen fait état d'un courrier du conseil de Monsieur [W], daté du 2 février 2017, qui reprend les griefs du salarié à l'encontre de son employeur, évoque la perspective d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et suggère la recherche d'une solution amiable, pour légitimer sa décision de ne plus communiquer au salarié des informations confidentielles relevant d'enjeux stratégiques majeurs pour l'entreprise. Elle précise que Monsieur [W] a reçu l'argumentaire et l'ensemble des outils nécessaires à la mise en oeuvre de l'opération commerciale convenue avec le laboratoire Alliance Healthcare lors d'une journée de présentation organisée le 2 novembre 2016. Elle ajoute que ces informations demeuraient disponibles sur la dropbox de la société. 

Or, la société Pharma'Gen n'établit nullement que les conférences téléphoniques organisées avec les chargés de clientèle, dont Monsieur [W] a été exclu à compter du mois de février 2017, étaient exclusivement consacrées à la définition ou la présentation de la stratégie future de développement de l'entreprise. Elle n'explique pas en quoi le premier courriel susvisé du 13 février 2017 relatif au ciblage Teva relevait d'une stratégie commerciale devant demeurer confidentielle et non d'une information visant à permettre aux commerciaux de développer leurs actions en cours en partenariat avec ce laboratoire. Elle ne justifie pas avoir effectivement mis à la disposition du salarié les informations nécessaires au déploiement de l'opération Alliance Healthcare, et surtout n'explique pas l'exclusion de ce dernier de la diffusion de messages relatifs à cette action commerciale. 

Il s'ensuit que la société Pharma'Gen ne prouve pas que sa décision de tenir Monsieur [W] à l'écart d'échanges relevant de l'animation de l'équipe de chargés de clientèle et contenant des informations utiles à la conduite de ses principales missions commerciales, était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, alors qu'elle s'inscrit explicitement dans un contexte de litige latent avec le salarié relatif au paiement de sa part variable et à la dégradation de ses conditions de travail.



Enfin, la société Pharma'Gen ne démontre pas s'être assurée de l'effectivité des mesures prises pour réparer la défectuosité du matériel signalé le 13 mars 2017 et permettre à l'intéressé de poursuivre sans entrave son activité professionnelle (notamment en lui permettant d'accéder aux fichiers contenus dans son ordinateur professionnel). 

Elle ne présente pas les raisons objectives d'un délai de plus de 3 semaines pour permettre au salarié de retrouver ses pleines capacités matérielles de travail, dans un contexte susvisé de litige sous-jacent et d'entraves organisationnelles portées à l'activité du salarié. 



Il résulte de l'ensemble de ces considérations que, contrairement à ce qu'a estimé le conseil de prud'hommes, les faits de harcèlement moral sont établis.



Ils ont causé à Monsieur [W] un préjudice qu'il convient d'évaluer à 5 000 euros.



Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail



Il résulte des dispositions des articles 1224 et 1228 du code civil qu'un contrat de travail peut être résilié aux torts de l'employeur en cas de manquement de sa part à ses obligations contractuelles d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.



Lorsque le salarié est licencié postérieurement à sa demande de résiliation, cette dernière, si elle est accueillie, doit produire ses effets à la date du licenciement.



Le défaut de paiement intégral des salaires dus comme les agissements de harcèlement moral constituent des manquements de l'employeur à ses obligations légales et contractuelles d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail. Ils justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [W] aux torts de l'employeur. 

La date de la rupture est fixée à la date de notification du licenciement, prononcé après la demande en résiliation, le 8 juin 2017. 



En application des articles L.1152-2 et L.1152-3 du code du travail, cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul.



Il est constant que le salarié dont le licenciement est nul, et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, en toute hypothèse, outre les indemnités de rupture, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à six mois de salaires.

Dès lors, Monsieur [W] qui, au moment de la rupture de la relation de travail, était âgé de 29 ans, comptait une ancienneté d'une année et huit mois, percevait un salaire moyen de 4 650,65 euros (au cours des trois mois précédant la rupture), et qui justifie être resté sans emploi jusqu'au 30 juin 2018, est en droit de sa voir allouer la somme de 28 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul. 



Le jugement entrepris sera donc infirmé sur ces points. 



En revanche, Monsieur [W], qui pouvait prétendre, compte tenu de son ancienneté et du salarié moyen susvisés, à une indemnité légale de licenciement d'un montant de 1 550,21 euros et a déjà reçu le versement de la somme de 1852,29 euros à ce titre, ne peut prétendre au complément demandé. 



Sur la transmission tardive d'une attestation Pôle Emploi conforme



Les parties s'accordent pour retenir qu'une attestation destinée Pôle Emploi conforme n'a été transmise à Monsieur [W] que le 7 décembre 2017, après l'envoi d'un document portant des mentions erronées, puis d'un document non signé. 



Toutefois, Monsieur [W] qui allègue que ce retard aurait eu une incidence, non régularisée par la suite, dans le calcul de ses droits à l'allocation au retour à l'emploi, ne produit aucun élément justifiant du préjudice invoqué. 





Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté l'appelant de sa demande à ce titre. 



Sur les autres demandes



Compte tenu de la solution apportée au litige, il y a lieu d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné Monsieur [W] au paiement de la somme de 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



Sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, il convient de condamner la société Pharma'Gen à payer à Monsieur [Z] [W] une indemnité destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu'il a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et qu'il y a lieu de fixer à 2 500 euros.



 La société Pharma'Gen sera, en outre, condamnée aux dépens de première instance et d'appel. 









PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, 



Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur [Z] [W] de sa demande de complément d'indemnité légale de licenciement et de sa demande de dommages et intérêts pour délivrance tardive d'une attestation destinée à Pôle Emploi conforme,



Infirme le jugement pour le surplus,



Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :



Annule l'avertissement prononcé le 3 janvier 2017,



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur au 8 juin 2017,



Dit que cette résiliation produit les effets d'un licenciement nul,



Condamne la société Pharma'Gen à payer à Monsieur [Z] [W] les sommes suivantes :

- 1 295 euros nets à titre de rappel de salaire sur primes,

- 129,50 euros nets au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice résultant d'un harcèlement moral,

- 28 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,

- 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, 















Déboute la société Pharma'Gen de sa demande d'indemnité pour frais de procédure formée en cause d'appel,



Condamne la société Pharma'Gen aux dépens de première instance et d'appel.











LE GREFFIER







Séverine STIEVENARD







LE PRESIDENT







Stéphane MEYER