Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 7 juillet 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND

DU 07 JUILLET 2022



N° 2022/

FB/FP-D











Rôle N° RG 21/01843 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BG5GK





[T] [V]





C/



S.A. ORANGE

































Copie exécutoire délivrée 

le :

07 JUILLET 2022 

à :

Me Lou GODARD, avocat au barreau D'AIX-EN-

PROVENCE



Me Jean-paul AIACHE-TIRAT, avocat au barreau de NICE 











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NICE - section - en date du 29 Juin 2016, enregistré au répertoire général sous le n° F10/01555.







APPELANT



Monsieur [T] [V], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Lou GODARD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, vestiaire : 285





INTIMEE



S.A. ORANGE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Jean-paul AIACHE-TIRAT, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 02 Mai 2022 en audience publique devant la Cour composée de :





Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller





qui en ont délibéré



Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2022.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2022.





Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.









EXPOSE DU LITIGE 



M. [V] (le salarié) a été engagé le 7 novembre 2006 par la SA France Télécom, devenue SA Orange (la société), dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de vendeur en boutique, relevant du groupe d'emplois C, moyennant une rémunération brute annuelle fixe de 17 681 euros soit 618,91euros par mois outre une part variable, pour 52 heures par mois sur une base de 34 heures HAC (Horaires Accueil Clients) sans JTL (Jours de Temps Libre) . Le contrat de travail stipulait que le salarié pourrait être amené à la demande de l'employeur à effectuer des heures complémentaires dans la limite d'un tiers de la durée contractuelle, majorées à 25% au delà du 10ème de la durée contractuelle.



Son temps de travail a été temporairement modifié suivant trois avenants du 13 juin 2007, du 4 juillet 2007 et du 8 juillet 2008 ayant respectivement porté le temps de travail du salarié à temps complet du 25 juin au 28 juillet 2007 ainsi que du 3 au 16 septembre 2007 et à temps partiel à hauteur de 80% du 28 juillet au 7 septembre 2008. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des télécommunications. 



Par lettre du 10 août 2010 il a pris acte de la rupture du contrat de travail en reprochant à la SA Orange divers manquements à ses obligations. 



Le même jour il a simultanément saisi le conseil des Prud'hommes de Nice en référé et au fond de demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail. 



Par ordonnance de référé du 4 novembre 2010, le conseil des Prud'hommes de Nice statuant en référé a condamné la SA Orange à payer à M. [V] les sommes de 242,33 euros à titre de provision sur les salaires du mois de juin 2010, 122,85 euros au titre des heures complémentaires du 14 juillet 2010, 30,80 euros au titre des tickets restaurant, 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et dit y avoir lieu à contestation sérieuse pour le surplus des demandes. 



Au fond, après expertise comptable ordonnée par jugement avant-dire droit du 4 décembre 2013 et dans le dernier état de ses demandes, le salarié a sollicité, outre la requalification de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse assortie de demandes subséquentes, divers rappels de salaires fixes et variables, de primes et ce notamment, au titre des majorations légales non payées, d'une contestation du taux horaire appliqué, de l'assiette retenue pour le calcul de la rémunération variable, d'une requalification de son contrat à temps plein et en tout cas d'une durée du travail supérieure à la durée contractuellement convenue, d'une inégalité de traitement, du non maintien du salaire durant son arrêt maladie ainsi que des demandes indemnitaires complémentaires. 



Par jugement du 29 juin 2016 le conseil des Prud'hommes de Nice, statuant en formation de départage, a:



- requalifié la demande de prise d'acte de [T] [V] en une démission et condamné [T] [V] à payer à la SA Orange la somme de 1453,96 € pour non-respect du préavis

- condamné la SA Orange à payer à [T] [V] la somme de 727,12 € à titre de solde d'indemnité compensatrice de congés payés pour les années 2007, 2008 et 2010

- débouté toute partie de ses autres demandes plus amples ou contraires

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- condamné [T] [V] aux dépens de la présente instance



Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 30 juin 2016. 



Par arrêt du 14 février 2019 la cour d'appel d'Aix en Provence a:



- infirmé partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

- condamné la SA Orange à payer à Mr [T] [V] les sommes de :

* au titre des rappels de majoration sur heures complémentaires et supplémentaires, avec prise en compte de la part variable :

- 12 751 euros à titre de rappel de salaires,

- 1275 euros au titre des congés payés y afférents,

* au titre de l'absence de notification des objectifs permettant de déterminer la part variable et de l'impossibilité d'en vérifier les modalités de calcul :

- 5072,07 euros correspondant au rappel au titre de la part variable,

- 507 euros au titre des congés payés y afférents,

- 300 euros à titre de dommages et intérêts,

* au titre du défaut d'entretien d'évaluation annuel obligatoire :

- 200 euros à titre de dommages et intérêts,

* au titre du maintien du salaire pour maladie et accident :

- 2196 euros à titre de rappel de salaire

- 219 euros au titre des congés payés,

- 250 euros à titre de dommages et intérêts,

- dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, .

- fixé le salaire de référence à la somme de 1036,70 euros,

- condamné la SA Orange à payer à Mr [T] [V] les sommes suivantes:

- 2073,40 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

- 1642,13 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement équivalent à 12% du salaire annuel brut

- 10 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

- dit n'y avoir lieu au paiement par Mr [V] de la somme de 1.563,76 euros à titre d'indemnité pour non respect du préavis 

- condamné la SA Orange à payer à Mr [T] [V], s'agissant des demandes postérieures à la prise d'acte, les sommes de:

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de remise du certificat de travail

- 500 euros au titre du droit à l'information, .

- 119,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés au titre de l'année 2010

- 5,10 euros correspondant au trop perçu sur les prélèvements opérés au titre de la complémentaire santé

- confirmé le jugement déféré pour le surplus

Y ajoutant,

- ordonné à la SA Orange de remettre à Mr [V] le certificat de travail et l' attestation pôle emploi rectifiés conformes au présent arrêt

- dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte

- dit que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d'indemnité de licenciement sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation

- ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de 1'article 1154 devenu 1343-2, du code civil

- débouté Mr [V] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé

- condamne la SA Orange à payer à Mr [V] une somme de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

- déboutée la SA Orange de sa demande d'indemnité de procédure

- condamné la SA Orange aux dépens de première instance et d'appel, incluant les frais d'expertise

- débouté les parties du surplus de leurs prétentions



Le salarié a formé un pourvoi contre cet arrêt. 



Par arrêt du 9 décembre 2020 la Cour de Cassation a cassé et annulé partiellement l'arrêt du 14 février 2009. 

 

Sur le premier moyen, la Cour de Cassation a ainsi relevé que pour rejeter les demandes du salarié au titre de la participation aux résultats de l'entreprise tels que chiffrés par l'expert , la cour d'appel d'Aix en Provence avait retenu que l'employeur produisait un nouvel accord d'intéressement du 29 janvier 2009 dont il déduisait que les modalités de calcul revendiquées par le salarié en pourcentage de salaire devaient être écartées.



La Cour de Cassation a considéré qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'elle avait condamné l'employeur à verser un rappel de salaire au titre des majorations sur heures complémentaires et supplémentaires ainsi qu'au titre de la part variable de rémunération sans déterminer la part dont le salarié avait été privé à l'occasion des répartitions de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires, avait violé les articles L3322-1, L3324-5, D3324-10 du code du travail dans leur version applicable et 5 de l'accord d'entreprise du 29 juin 2009.



Sur le deuxième moyen, la Cour de Cassation a relevé que la cour d'appel d'Aix en Provence avait retenu que l'expert avait constaté que le temps de le temps de travail effectif avait été de 101 heures en juillet 2008, de 157,30 heures en août 2008, de 115,30 heures en septembre 2008, déterminé une moyenne de 125 heures, sans autre dépassement que du 25 juin au 22 juillet 2007 et du 3 au 16 septembre 2007, périodes durant lesquelles le salarié a été engagé à temps plein ainsi que du 28 juillet au 7 septembre 2008, période pendant laquelle il a travaillé à temps partiel à 80 %, son régime de travail étant déterminé sur la base d'une durée de 1448,40 heures par an, soit 120,70 heures par mois, ce dont elle avait déduit que les heures effectuées par le salarié en exécution des avenants n'avaient pas eu pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale ou de celle conventionnellement fixée pendant douze semaines consécutives. 



La Cour de Cassation a considéré qu'en se déterminant ainsi alors qu'il résultait de ses propres constatations que les heures effectuées par le salarié en exécution des avenants du 13 juin 2007 et 8 juillet 2008 avaient eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail de celui-ci, employé à temps partiel, au niveau et au-delà de la durée fixée conventionnellement, la cour d'appel avait violé l'article L3123-17 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016. 

En conséquence la Cour de Cassation a cassé et annulé l'arrêt du 14 février 2019 mais seulement en ce qu'il a débouté M. [V] de sa demande en paiement d'un rappel de participation au titre de la part dont il a été privé, sur la part variable de sa rémunération, à l'occasion des répartitions de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires,

ainsi que de ses demandes tendant à la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein conventionnel et à la condamnation de la société Orange à lui payer diverses sommes à titre de rappels de salaire, de congés payés afférents, de participation et d'intéressement sur ces sommes et de dommages-intérêts en réparation des préjudices en résultant, et en ce qu'il a condamné la société Orange à payer à M. [V] les sommes de 12 751 euros à titre de rappel de salaires au titre des majorations sur heures complémentaires et de 1 275 euros au titre des congés payés afférents. Elle a en outre condamné la société Orange aux dépens et a renvoyé les parties devant la cour de céans. 



Le salarié a fait réinscrire l'affaire par déclaration au greffe le 10 février 2021.



Aux termes de ses dernières conclusions sur renvoi après cassation le salarié demandait à la cour de : 



- joindre les procédures ouvertes sous les n° RG 21/01843 et 21/01974, s'agissant d'une même déclaration d'appel transmise par RPVA et par courrier recommandé

- fixer le salaire de référence à temps plein à hauteur de 2.490,75 euros (salaire fixe à temps plein de 1.758,75 euros tel que déterminé par l'expertise, salaire variable à temps plein de 732 euros tel que déterminé par l'expertise au lieu de 1.036,70 euros retenus précédemment)

- à défaut d'engagement de la part d'Orange de recalculer intéressement et participation qui découleraient de tous rappels alloués à l'issue de la procédure, confirmer les rappels de participation et d'intéressement chiffrés par l'expert

- condamner la société Orange à payer le total des rappels déterminés par l'expert judiciaire pour un passage à temps plein, soit des rappels chiffrés par l'expertise à hauteur d'un total de 32.415 euros ainsi que 3.241 euros de congés payés sur cette somme, outre 5.404 euros de rappels de participation et d'intéressement sur ces sommes suite aux violations des dispositions légales d'ordre public relatives au dépassement des horaires de travail des temps partiels (rappels déterminés par l'expert tenant compte de la requalification du contrat à temps plein en septembre 2018 en lieu et place des 12.751 euros de rappels de salaires et 1.275 euros de congés payés déterminés hors passage à temps plein, condamnations initialement

annulées) 

- condamner la société Orange à 2.500 euros de dommages et intérêts en réparation de ces violations des règles d'ordre public du temps partiel et des préjudices qui en ont découlé

- condamner la société Orange à un supplément de 3.638 euros de rappels de salaire variable outre 363 euros de congés payés afférents après requalification à temps plein, suite à la réévaluation du variable au taux horaire de 5,86 euros compte tenu de l'absence de notification des objectifs permettant de déterminer la part variable et l'impossibilité d'en vérifier les modalités de calcul (déterminés par l'expertise à 8.710 euros et 871 euros de congés afférents pour un temps plein, moins les 5.072,07 euros de rappels de part variable et 507 euros de congés payés afférents déjà prononcés dans l'arrêt du 14 février 2019) 

- condamner la société Orange à 1.409 euros de rappels de participation et d'intéressement sur les rappels de salaire variable après requalification à temps plein, tel que déterminés par l'expert judiciaire

- condamner la société Orange à 2.908,10 euros de supplément d'indemnité compensatrice de préavis lié à la requalification à temps plein (4.981,50 euros pour 2 mois suite à la requalification à temps plein moins 2.073,40 euros de condamnation déjà prononcée) 

- condamner la société Orange à 1.944 euros de supplément d'indemnité conventionnelle de licenciement lié à la requalification à temps plein (12% du nouveau salaire de référence brut à temps plein moins la condamnation déjà prononcée) 

- condamner la société Orange à 4.944 euros de supplément de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse lié à la requalification à temps plein (indemnité légale minimum de 6 mois du salaire de référence moins la condamnation déjà prononcée) 

- enjoindre à la société Orange de communiquer un certificat de travail et une attestation Pôle-Emploi conformes à l'arrêt à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé 15 jours après sa notification 

- condamner la société Orange aux intérêts de retard capitalisés

- condamner la société Orange à payer à M [V] 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile

- condamner la société Orange aux entiers dépens



Selon ses conclusions déposées le 5 octobre 2021 la SA Orange, intimée, demandait de : 



- rejeter comme infondées et manquant de bases légales les demandes de Monsieur [V] relatives aux conséquences de la requalification du contrat de travail, et notamment : 

- aux irrégularités alléguées en matière salariale,

- aux règles concernant les congés et repos,

- à la modification prétendument illicite du contrat de travail,

- aux règles concernant le temps de travail,

- à la participation et l'intéressement,

- et au rappel d'heures complémentaires, supplémentaires et majoration pour travail le dimanche et jours fériés, sauf en ce qui concerne l'assiette de calcul des heures supplémentaires

Demandes sur lesquelles il a déjà été statué.

- donner acte à la société Orange de ce qu'elle a procédé à un rappel de salaire, en incluant la part variable de rémunération dans la base de calcul des heures supplémentaires à compter du 29 décembre 2008

- donner acte à la société Orange de ce qu'elle a réglé pour les années 2007 et 2008 un solde d'indemnités de congés payés de 624,02 €.

- donner acte à la société Orange qu'elle a réglé les causes de votre Arrêt du 14 février 2019

En conséquence, 

- débouter Monsieur [V] de ses demandes plus amples.

- le condamner aux entiers dépens de l'instance 

- le condamner à régler à la SA Orange la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile



Par jugement mixte sur renvoi après cassation du 16 décembre 2021 la cour d'appel d'Aix en Provence a:





* Ordonné la jonction des procédures suivies sous les n° RG 21/01843 et 21/01974,

au fond,

* Infirmé le jugement déféré dans les limites de la saisine de la cour d'appel de renvoi après cassation, en ce qu'il a :

- débouté M. [V] de sa demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein

- débouté M. [V] de ses demandes de rappels de salaire, fixe et variable, sur la base d'un temps complet 

- débouté M. [V] de ses demandes de rappels de participation et d'intéressement sur le salaire fixe et variable sur la base d'un temps complet

- débouté M. [V] de sa demande de dommages et intérêts pour violation des règles d'ordre public du temps partiel 

- débouté M. [V] de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail,

Statuant à nouveau sur les chefs du jugement déféré, y ajoutant,

* Requalifié à compter du 13 juin 2007 le contrat à temps partiel en contrat à temps complet

conventionnellement fixé à 125 heures par mois,

* Fixé le salaire de référence au dernier état de la relation contractuelle à hauteur de 2490,75 euros,

* Condamné la SA Orange à verser à M. [V] les sommes de :

- 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles du temps partiel

- 3938 euros outre 363 euros de congés payés afférents à titre de rappel de salaire variable

- 1409 euros à titre de rappel de participation et d'intéressement sur salaire variable

- 2908, 10 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis

- 1047,88 euros à titre de supplément d'indemnité conventionnelle de licenciement

- 4944 euros à titre de supplément de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* Dit que les créances salariales ainsi que la somme allouée au titre de l'indemnité de licenciement porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt,

* Ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,



avant-dire-droit sur les demandes en:

- rappels de salaire fixe ,

- rappel de participation et d'intéressement tenant compte de la requalification en contrat à temps plein,

- délivrance sous astreinte d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi,



* Révoqué la clôture,

* Ordonné la réouverture des débats à l'audience de plaidoiries du 2 mai 2022 à 14h, le présent arrêt valant convocation,

* Dit que la nouvelle ordonnance de clôture interviendra le 19 avril 2022, pour inviter les parties à conclure en présentant des calculs sous forme de tableau et des prétentions

chiffrées sur la base d'un temps plein sans majoration à compter du 13 juin 2007,

* Réservé les dépens et les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Aux termes de ses conclusions après réouverture remises au greffe le 19 avril 2022, [T] [V] appelant, demande de :

CONDAMNER la société Orange à payer le total des rappels déterminés pour un passage à temps plein (soit les rappels chiffrés par l'expert judiciaire revus d'un temps plein acté au 13 juin 2007 au lieu du 1er septembre 2008) d'un total de :

- 35.357 euros de rappels de salaires outre 3.535 euros de congés payés sur cette somme;

- 5.845 euros de rappels d'intéressement et participation.

ENJOINDRE à la société Orange de communiquer un certificat de travail et une attestation Pôle-Emploi conformes à l'arrêt à intervenir sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé 15 jours après sa notification;

CONDAMNER la société Orange à payer à M [V] 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNER la société Orange aux entiers dépens



Aux termes de ses conclusions après réouverture remises au greffe le 10 mars 2022 la SA Orange, demande de :

DEBOUTER Monsieur [V] de toutes ses demandes, fins et conclusions.

LE CONDAMNER à régler à la SA Orange la somme de 5.000 euros sur le fondement de

l'article 700 du Code de Procédure Civile.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. 





SUR CE 



Sur le rappel de salaire pour la période du 13 juin 2007 au 1er septembre 2008 tenant compte de la requalification à temps plein



La requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet ouvre droit pour le salarié à un rappel de salaire calculé sur une base équivalente à un temps complet, déduction faite des sommes déjà versées au titre du travail à temps partiel. 



La cour qui a requalifié le contrat à temps partiel du salarié en contrat à temps complet à compter de la première irrégularité le 13 juin 2007, a ordonné la réouverture des débats sur le point précis de la reconstitution du salaire correspondant à un temps complet, excluant toute majoration pour heure complémentaire. 



Aux termes de ses nouvelles écritures le salarié réclame paiement d'une somme de 35 357 euros de rappel de salaire pour tenir compte de la requalification opérée par la cour à compter du 13 juin 2017, soit à une date antérieure à celle qui avait été retenue par l'expert comptable dans le cadre de la mission qui lui avait été confiée par le premier juge de faire le compte des parties, à savoir septembre 2008. 



Il fait valoir que l'expert, qui a recalculé mois par mois l'écart entre le total brut payé et celui auquel il pouvait prétendre sur la base d'un temps plein conventionnellement fixé à 125 mois, a exactement fixé le montant du rappel de salaire dû à la somme de 32 415 euros sur la base du taux horaire reconstitué, en ajoutant seulement les majorations pour dimanche et jours fériés mais sans intégration d'heures complémentaires. Il précise avoir établi un tableau de calcul reprenant les mêmes paramètres pour y intégrer la période du 13 juin 2007 à septembre 2008. 



La société se limite à conclure dans ses écritures remises au greffe le 10 mars 2022, qu'à ce jour le salarié n'a pas fourni à la cour et à son adversaire les pièces et décomptes demandés. 



A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que :



- les bulletins de salaire ne font mention d'aucun taux horaire mais d'un salaire de base présentant des variations mensuelles, du nombre d'heures contractuelles et d'heures complémentaires ;



- l'annexe 5 du rapport d'expertise auquel il a été recouru pour faire le compte des parties, présente le détail des calculs opérés par l'expert faisant apparaître pour chaque mois de novembre 2006 à août 2010 :

* le total brut avant heures complémentaires (base + variable + avantage en nature) figurant sur le bulletin de paie;

* le total brut avant heures complémentaires, composé des mêmes éléments après retraitement du taux horaire compte tenu des erreurs relevées dont il déduit le taux mensuel horaire correspondant (après avoir déterminé le taux horaire de base et le taux horaire variable);

* le compte des heures complémentaires (nombre, valorisation au taux applicables); 

* la rémunération totale brute effectivement versée au salarié; 

* la rémunération totale brute qui aurait dû être versée tenant compte du retraitement des taux horaire, des majorations pour jours fériés/dimanche, des heures complémentaires jusqu'en août 2008 puis à compter de septembre 2008 d'un horaire à temps plein conventionnel de 125 heures par mois sans heures complémentaires pour un total de 32 415,83 euros ;



- le tableau fourni par le salarié présenté à partir de la même méthodologie et des mêmes données sur le total brut retraité (base + variable + avantage en nature) et sur la rémunération totale brute effectivement versée :

* la rémunération totale brute qui aurait du être versée sur la base de 125 heures par mois en tenant compte des seules majorations pour jours fériés/dimanches et de celles applicables aux heures supplémentaires accomplies au delà de 125 heures en juillet 2007 et août 2008

* l'écart entre la rémunération versée et celle qui aurait due l'être pour un temps plein à compter du 13 juin 2013 pour un montant de 35 357, 25 euros. 



La cour constate donc que les éléments produits établissent à la somme de 35 357,25 euros le montant du rappel de salaire dû au salarié par suite de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein à compter du 13 juin 2007, calculé sur une base équivalente à un temps complet à cette date, déduction faite des sommes déjà versées au titre du travail à temps partiel. 



En conséquence et en infirmant le jugement, la cour condamne la société à verser au salarié la somme réclamée de 35 357 euros à titre de rappel de salaire tenant compte de la requalification en temps plein et celle de 3 535 euros de congés payés afférents. 





Sur le solde d'intéressement et de participation sur le rappel de salaire tenant compte de la requalification à temps plein 



En application des articles L. 3312-1 et L. 3312-2 du code du travail dans leur rédactionapplicable au litige, tout entreprise qui satisfait aux obligations incombant à l'employeur en matière de représentation du personnel, peut instituer par voie d'accord, un intéressement collectif des salariés, cet intéressement a pour objet d'associer collectivement les salariés aux résultats ou aux performances de l' entreprise. Il présente un caractère aléatoire et résulte d'une formule de calculée à ces résultats ou performances.



En application des articles L.3322-1 et L,3322-2 du code du travail dans leur rédactionapplicable au litige, les entreprises employant habituellement au moins cinquante salariés garantissent collectivement le droit de leurs salariés à participer aux résultats de I'entreprise. La participation prend la forme d'une participation financière à effet différé, calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise, constituant une réserve spéciale de participation.



Selon l'article L.3324-5 du code du travail dans sa version applicable, la répartition de la réserve spéciale de participation entre les bénéficiaires est calculée proportionnellement au salaire perçu dans la limite de plafonds fixés par décret. Toutefois, l'accord de participation peut décider que cette répartition entre les bénéficiaires est uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice, ou retenir conjointement plusieurs de ces critères.



Aux termes de l'article D3324-10 du code du travail dans sa version applicable, le salaire servant de base à la répartition proportionnelle de la réserve spéciale de participation est égal au total des rémunérations, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, perçues par chaque bénéficiaire au cours de l'exercice considéré.



En l'espèce, dans son jugement mixte du 16 décembre 2021, la cour a relevé que l'accord d'intéressement signé par France Télécom le 29 juin 2009 invoqué par la société est inapplicable pour la période antérieure au 1er janvier 2009, qu'en outre si son article 4 conditionne l'intéressement à l'atteinte d'objectifs de performance opérationnelle, l'équation de calcul de l' intéressement individuel prévue à l' article 5 tient notamment compte de la rémunération individuelle du salarié, et qu'enfin la société ne produit aucun des éléments qu'elle est seule à détenir sur les résultats annuels de performance permettant de vérifier l'existence et l'étendue de l'intéressement à distribuer.



La cour a dit en conséquence que le salarié est fondé à obtenir un rappel au titre de l'intéressement et de la répartition de la réserve spéciale de participation selon les taux annuels retenus par l'expert en l'absence d'élément contraire produit par la société.

 

Toutefois la cour a ordonné la réouverture des débats sur le point précis du calcul de ce rappel s'opérant proportionnellement à la rémunération du salarié qui se trouve dès lors dépendant par l'effet de la requalification en temps plein, du chiffrage du rappel de salaire dû pour la période du 13 juin 2007 au 10 août 2010. 



Aux termes de ses nouvelles écritures le salarié réclame paiement d'une somme de 5 845 euros au titre du rappel d'intéressement et participation en faisant valoir qu'elle résulte de l'application des pourcentages justement retenus par l'expert comme étant ceux déjà appliqués par la société au titre de son temps partiel, au montant de son salaire sur la base d'un temps plein à compter du 13 juin 2007, tenant dès lors compte du rappel de salaire précédemment déterminé. 



 La société se limite à conclure dans ses écritures remises au greffe le 10 mars 2022, qu'à ce jour le salarié n'a pas fourni à la cour et à son adversaire les pièces et décomptes demandés. 



A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que :



- l'annexe 5 du rapport d'expertise présente le détail des calculs opérés par l'expert faisant apparaître pour chaque mois de novembre 2006 à août 2010 le montant du solde d'intéressement et de participation dû sur la base de l'écart de rémunération entre celle qui a été effectivement versée et celle qui aurait dû l'être en tenant compte du retraitement des taux horaire, des majorations pour jours fériés/dimanche, des heures complémentaires jusqu'en août 2008 puis à compter de septembre 2008 d'un horaire à temps plein conventionnel de 125 heures par mois sans heures complémentaires et ce, pour un total de 5 404,21 euros; 



- le tableau réalisé par le salarié présente, selon la méthodologie et les pourcentages retenus par l'expert, le montant du solde de participation et d'intéressement sur la base de l'écart de rémunération entre celle qui a été effectivement versée et le montant reconstitué du salaire à temps plein à compter du 13 juin 2007, et ce pour un total de 5 845, 20 euros.



La cour constate donc que les éléments produits établissent à la somme de 5 845, 20 euros le montant du rappel d'intéressement et de participation dû au salarié par suite de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein à compter du 13 juin 2007.



En conséquence et en infirmant le jugement, la cour condamne la société à verser au salarié la somme réclamée de 5 845 euros à titre de rappel d'intéressement et de participation. 



Sur la délivrance d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés



En infirmant le jugement déféré, la cour ordonne à la société de remettre au salarié un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés, conformes à l'arrêt mixte du 16 décembre 2021 et au présent arrêt et ce, dans un délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt.



En revanche la cour confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'astreinte de lors que le salarié ne produit aucun élément de nature à en justifier le prononcé. 





Sur les dispositions accessoires



En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposé dans l'instance d'appel sur renvoi après cassation. En ajoutant au jugement déféré, la cour condamne en conséquence la société à lui verser la somme de 2500€ et sera déboutée de sa demande à ce titre. 



En application de l'article 696 du même code, il échet de mettre les dépens de l'instance sur renvoi après cassation à la charge de l'employeur qui succombe. 



PAR CES MOTIFS 

statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, 



Infirme le jugement en ce qu'il a :

- rejeté la demande de M. [V] au titre du rappel de salaire tenant compte d'une requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein 

- rejeté la demande de M. [V] au titre du rappel d'intéressement et participation 

- rejeté la demande de M. [V] au titre de la délivrance d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés, 



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, 

 

Condamne la SA Orange à verser à M. [V] les sommes de :

- 35 357 euros à titre de rappel de salaire tenant compte de la requalification en temps plein et celle de 3 535 euros pour les congés payés afférents, 

- 5 845 euros à titre de rappel d'intéressement et de participation, 



Ordonne à la SA Orange de remettre à M. [V] un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi rectifiés, conformes à l'arrêt mixte du 16 décembre 2021 et au présent arrêt dans un délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt, 

 

Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'astreinte,



Y ajoutant, 



Condamne la SA Orange à verser à M. [V] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 pour les frais de l'instance sur renvoi après cassation, 



Condamne la SA Orange à supporter les dépens. 

 

LE GREFFIERLE PRESIDENT