Cour d'Appel · 6ème Chambre — 7 juillet 2022

N° RG 21/08670 - N° Portalis DBVX-V-B7F-N7GV









Décision du Juge de la mise en état du TJ de LYON 



du 04 novembre 2021



RG : 16/14866

ch n°





[Y]

S.A.R.L. VISAS 4 COMMISSARIAT



C/



[F]

S.E.L.A.R.L. [E] [D]





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE LYON



6ème Chambre



ARRET DU 07 Juillet 2022







APPELANTS :



M. [G] [Y]

né le 25 Février 1976 à GAP (05000)

Chez VISAS 4 COMMISSARIAT

56 boulevard Gustave-Flaubert

63000 CLERMONT-FERRAND



VISAS 4 COMMISSARIAT

56 boulevard Gustave Flaubert

63100 CLERMONT-FERRAND



Représentés par Me Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547

assisté de Me Olivier HILLEL, avocat au barreau de PARIS





INTIMES :



M. [B] [F]

né le 16 Février 1960 à FELLETIN (23500)

11 bis avenue Maréchal Joffre

66510 SAINT HIPPOLYTE



défaillant





LA SELARL [E] [D], représentée par Maître [E] [D], venant aux droits de la SELARL ALLIANCE MJ, en qualité de liquidateur judiciaire de la société OXXA

32 rue Molière

69006 LYON



Représentée par Me Aurélien BARRIE de la SELARL POLDER AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : T 1470





 ******

 



Date de clôture de l'instruction : 02 Juin 2022



Date des plaidoiries tenues en audience publique : 09 Juin 2022



Date de mise à disposition : 07 Juillet 2022



Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Dominique BOISSELET, président

- Evelyne ALLAIS, conseiller

- Stéphanie ROBIN, conseiller



assistés pendant les débats de Sylvie GIREL, greffier



A l'audience, Dominique BOISSELET a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.



Arrêt rendu par défaut publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,



Signé par Dominique BOISSELET, président, et par Sylvie GIREL, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.





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FAITS, PROCÉDURE ET DEMANDES DES PARTIES 



La Sas Oxxa, dirigée par [B] [F] et ayant pour activité le recyclage de produits plastiques, a été placée en redressement judiciaire le 15 juillet 2014, puis en liquidation judiciaire le 22 décembre 2015, par le tribunal de commerce de Lyon.





La Selarl MDP Mandataires Judiciaires Associés, devenue la Selarl Alliance MJ, représentée par Maître [E] [D], a été désignée en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Oxxa. 





Par acte d'huissier de justice du 1er décembre 2016, la Selarl Alliance MJ, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxxa, a fait assigner à comparaître devant le tribunal de grande instance de Lyon la Sarl Visas 4 Commissariat et [G] [Y], commissaire aux comptes associé de cette société, aux fins d'engager leur responsabilité dans l'exercice de leur mission de commissaire aux comptes de la société Oxxa.





Le liquidateur judiciaire reproche aux défendeurs (ci-après désignés : les commissaires aux comptes) de n'avoir pas dénoncé au procureur de la République des faits délictueux commis par le dirigeant de la société Oxxa (mobilisation de fausses factures dans le cadre d'un contrat d'affacturage) et de n'avoir pas alerté le président du tribunal de commerce sur la situation de péril de son exploitation. 





Le 23 mai 2017, la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y] ont déposé plainte auprès du procureur de la République du tribunal de grande instance du Puy-en-Velay, des chefs de faux et d'entrave à l'exercice de leur mission de commissaire aux comptes.





Le lendemain, ils ont appelé M. [F] en intervention forcée et en garantie dans la procédure engagée au tribunal de grande instance de Lyon.





Les commissaires aux comptes ont ensuite soulevé devant le juge de la mise en état l'incompétence territoriale de la juridiction lyonnaise au profit du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand, ville dans laquelle ils exercent leur activité.





Par ordonnance du 25 janvier 2018, le juge de la mise en état a déclaré le tribunal de grande instance de Lyon territorialement compétent pour connaître de la procédure.





Cette ordonnance a été confirmée par arrêt du 13 septembre 2018 de la 1ère chambre civile A de la cour d'appel de Lyon qui a été frappé d'un pourvoi en cassation par les commissaires aux comptes.













Par ordonnance du 15 novembre 2018, le juge de la mise en état a, notamment :

- déclaré irrecevable une demande, formée par les défendeurs, de sursis à statuer dans l'attente de la décision sur la procédure en cours au tribunal de commerce pour insuffisance d'actif contre le dirigeant [X] [F],

- et rejeté une demande de sursis à statuer, formée par les défendeurs, dans l'attente de l'issue de la plainte pénale déposée devant le tribunal de grande instance du Puy-en-Velay,

- fait injonction aux défendeurs de communiquer au demandeur l'intégralité de leur dossier de travail du 24 juin 2010 jusqu'à la fin de leurs missions, ainsi que leur contrat d'assurance.





Par arrêt du 17 septembre 2019, la 8ème chambre de la cour d'appel de Lyon a, notamment : 

- déclaré irrecevables l'appel nullité et l'appel immédiat des dispositions de l'ordonnance querellée relatives à la production des pièces, 

- confirmé cette ordonnance, sauf à constater que la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision sur la procédure commerciale pour insuffisance d'actif à l'encontre de 

M. [F] était désormais sans objet.





Par ordonnance du 23 mai 2019, le juge de la mise en état a, notamment, déclaré irrecevable les demandes de sursis à statuer formées par les défendeurs.





Par arrêt du 20 novembre 2020, la 8ème chambre de la cour d'appel de Lyon a, notamment, 

- constaté l'abandon de la demande d'infirmation de l'ordonnance précitée et de la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision irrévocable de la juridiction commerciale saisie par le liquidateur à l'encontre de l'ancien dirigeant de la société Oxxa,

- déclaré non fondé l'appel-nullité des commissaires aux comptes,

- confirmé l'ordonnance du 23 mai 2019 sur l'irrecevabilité de la demande de sursis à statuer dans l'attente d'une décision irrévocable au pénal,

- infirmé cette ordonnance en ce qu'elle a déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer dans l'attente d'une décision irrévocable sur l'exception de compétence territoriale et déclaré cette demande recevable,

- ordonné un sursis à statuer suspendant le cours de l'instance devant le tribunal de grande instance de Lyon saisi depuis le 6 décembre 2016 par le liquidateur judiciaire de la société Oxxa en responsabilité civile de la société Visas 4 Commissariat et de [G] [Y], jusqu'à la notification de l'arrêt de la Cour de cassation statuant sur le pourvoi du 27 décembre 2018 (pourvoi N°Y 18.26-704) sur l'exception d'incompétence territoriale au profit du tribunal de grande instance de Clermont-Ferrand.





Par arrêt du 10 février 2021, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt du 13 septembre 2018 et dit que la juridiction lyonnaise est compétente pour statuer sur la demande.



*



Par nouvelles conclusions incidentes, dont les dernières déposées le 1er septembre 2021, la Sarl Visas 4 Commissariat et [G] [Y] ont saisi le juge de la mise en état de demandes résumées comme suit :



1/ dire irrégulières et irrecevables les "Conclusions en réplique incident de sursis à statuer du 3 février 2020' notifiées le 18 août 2021 pour la Selarl [E] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxxa ;

2/ subsidiairement,

- déclarer irrecevables les prétentions émises au nom de la Selarl [E] [D], es qualités, dans le cadre du présent incident, faute de lien avec la demande de sursis à statuer objet de l'incident ;

- déclarer irrecevable la demande de prononcé d'une astreinte pour forcer à l'exécution de l'ordonnance du 15 novembre 2018 et/ou de l'arrêt de la cour d'appel du 17 septembre 2019

plus subsidiairement,

- rejeter cette demande d'astreinte ;

- rejeter la demande de communication du contrat d'assurance ;

- déclarer irrecevable la demande de provision sur dommages-intérêts pour procédure abusive et d'amende civile formée par la Selarl [E] [D] ;

subsidiairement, en débouter la demanderesse ;

- débouter la Selarl [E] [D] de toutes ses prétentions ;



3/ en toute hypothèse, ordonner le sursis à statuer au fond en l'attente d'une décision irrévocable du juge pénal saisi notamment du délit d'obstacle aux vérifications ou contrôles du commissaire aux comptes ;

4/ condamner la Selarl [E] [D], es qualités, à leur payer respectivement la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi les dépens ;

à titre subsidiaire, rejeter la demande formée par la Selarl [E] [D] à ce titre.





En ses conclusions incidentes, dont les dernières déposées le 1er septembre 2021, la Selarl [E] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxxa, a formé devant le juge de la mise en état les demandes résumées comme suit :

- débouter la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y] de leurs demandes ;

- les condamner solidairement à lui payer une provision de 30.000 euros pour procédure abusive ;

- statuer ce que de droit s'agissant de leur condamnation solidaire à payer 10.000 euros au titre d'une amende civile pour procédure abusive ;

- les condamner solidairement à lui payer 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- les condamner solidairement aux dépens.





[B] [F] n'a pas constitué avocat.





Par ordonnance en date du 4 novembre 2021, le juge de la mise en état de la 1ère chambre civile du tribunal judiciaire de Lyon a :

- déclaré la demande de sursis à statuer irrecevable,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- condamné la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y] à payer à la Selarl [E] [D] la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- réservé les dépens de l'incident,

- et renvoyé l'audience de mise en état du 6 janvier 2022 pour clôture.





M. [Y] et la Sarl Visas 4 Commissariat ont relevé appel de cette décision par déclaration reçue au greffe de la Cour le 6 décembre 2021.





Par ordonnance du 31 décembre 2021, le président de la chambre, faisant application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, a fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 9 juin 2022 à 13h30. 

 



En leurs dernières conclusions du 28 mars 2022, [G] [Y] et la Sarl Visas 4 Commissariat demandent à la Cour ce qui suit :



- déclarer recevable l'appel, interjeté par la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y] à l'encontre de l'ordonnance rendue le 4 novembre 2021 par le juge de la mise en état de la 1ère Chambre, Cabinet 01A, du tribunal judiciaire de Lyon dans l'instance RG n°16/14866 introduite contre eux selon assignation du 1er décembre 2016 à la requête de la Selarl Alliance MJ, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxxa ; 

- dire cet appel bien fondé ;

en conséquence, 

vu notamment 

' l'article 6, §1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le droit de toute personne à un juge impartial et donc à un procès équitable, 

' l'article 16 du code de procédure civile et le principe de la contradiction, 

' l'article 455 du même code,



1. annuler la décision entreprise pour notamment manquement du premier juge au devoir 

d'impartialité, violation du principe de la contradiction et défaut de motifs par défaut de réponse aux conclusions des défendeurs (appelants devant la Cour) ; 



2. subsidiairement, infirmer ladite décision ; 



3. et, en toute hypothèse, statuant à nouveau, 

3.1. sur le désistement implicite d'instance et l'extinction de ladite instance devant le tribunal judiciaire de Lyon (instance RG n°16/14866) 

vu notamment les articles 384 et 385, ainsi que 394 à 399 'et spécialement l'article 397' du code de procédure civile, 

- à défaut, pour la Selarl [E] [D] de justifier de ce qu'elle viendrait aux droits, et donc serait l'ayant droit de la Selarl Alliance MJ, et donc à défaut de justifier de sa qualité, dans l'instance introduite le 1er décembre 2016 devant le tribunal judiciaire de Lyon, de demanderesse ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Oxxa en lieu et place de la Selarl Alliance MJ, constater 'cette dernière apparaissant ne plus être partie à ladite instance, ce dont il se déduit qu'elle s'est implicitement désistée de celle-ci', l'extinction de ladite instance ; 

- [ce pour le cas où la Cour estimerait que le premier juge a, lors de l'audience de plaidoiries du 2 septembre 2021, prévue pour l'examen de la demande de sursis à statuer dont la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y] l'avaient saisi par conclusions notifiées le 31 janvier 2020, examiné également l'incident d'extinction d'instance que ceux-ci avaient soulevé par conclusions communiquées le 31 août 2021 et notifiées le 1er septembre 2021 et que, par l'ordonnance entreprise, rendue le 4 novembre 2021, il a été statué sur ce second incident] 

- dire que la Selarl Alliance MJ en qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxxa s'est implicitement désistée de l'instance RG n°16/14866 susvisée, introduite par assignation du 1er décembre 2016 devant le tribunal de grande instance de Lyon, contre la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y], commissaires aux comptes, lesquels ont déclaré accepter ce désistement ; 

- constater, en conséquence, le dessaisissement du tribunal judiciaire de Lyon ; 

 

3.2. sur la demande de sursis à statuer 

' vu les droits de la défense et le droit à un procès équitable,

' vu l'article 6, §1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, 

' vu le fait juridique nouveau, depuis l'arrêt de cette Cour du 17 septembre 2019, que constitue la mise en mouvement de l'action publique ; 

' vu l'autorité absolue de la chose jugée au pénal, qui s'impose au juge civil, 

' vu le procès pénal en cours à l'encontre de l'ancien dirigeant de la société Oxxa, qui comparaît devant la juridiction correctionnelle sous la prévention de faits délictueux que le demandeur, dans le procès civil, fait grief aux commissaires aux comptes défendeurs de n'avoir pas révélés au procureur de la République et sous la prévention d'obstacle aux vérifications ou contrôles du commissaire aux comptes de ladite société ; 

- déclarer recevable l'exception de procédure soulevée par les appelants devant le premier juge, leur demande de sursis à statuer en l'attente de l'issue du procès pénal en cours ne 

heurtant pas l'autorité de la chose jugée puisque la mise en mouvement de l'action publique, qui n'existait pas lorsque la Cour a rendu son arrêt du 17 septembre 2019, confirmatif de l'ordonnance, rendue par le premier juge le 15 novembre 2018, de rejet d'une précédente demande de sursis à statuer en l'attente de l'issue de la procédure pénale ; 

- dire bien fondée la demande de sursis à statuer dont la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y], commissaires aux comptes défendeurs à l'instance introduite à leur encontre devant le tribunal judiciaire de Lyon à la requête de la Selarl Alliance MJ en qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxxa, ont, par conclusions du 31 janvier 2020, à la suite de la mise en mouvement de l'action publique contre l'ancien dirigeant de cette société le 7 janvier précédent, saisi le juge de la mise en état ; 

- en conséquence, ordonner le sursis à statuer dans l'instance en cours devant le tribunal judiciaire de Lyon, RG n°16/14866, et donc la suspension de cette instance, jusqu'à ce que la juridiction pénale ait rendu une décision irrévocable dans le procès correctionnel en cours - celui-ci actuellement au stade de l'appel, devant la Cour d'appel de Riom ', du jugement prononcé le 21 septembre 2021 par le tribunal correctionnel du Puy-en-Velay (N° Parquet : 17151000005 ; appel n° 165/2021) ; 

 

3.3. sur les frais et dépens 

vu les articles 695 à 700 du code de procédure civile, 

- condamner la Selarl [E] [D], 'ès qualités de liquidateur judiciaire de la Selarl Alliance MJ' (sic) et se disant venir aux droits de cette dernière mais sans en justifier, à payer à chacun des appelants, la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y], la somme de 5.000 euros ; 

- la condamner aux dépens, de première instance et d'appel, lesquels pourront être recouvrés directement par Maître Gaël Sourbé, de la SCP Baufumé et Sourbé. 

 

4. Concernant l'appel incident formé par la Selarl [E] [D]



4.1. sur la demande de production de pièces et d'astreinte 

- confirmer l'ordonnance du 4 novembre 2021 en ce que le premier juge a constaté que la Selarl [E] [D] n'avait pas repris sa demande de production de pièces et d'astreinte, dans les dernières conclusions par elle adressées au juge de la mise en état ; 

- subsidiairement, déclarer ladite demande irrecevable, 

- comme émanant d'une personne qui n'est pas régulièrement partie en la cause, 

- comme étant sans lien avec l'objet et la cause de l'incident soulevé par la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y],

- et, si la Selarl [E] [D] devait être tenue pour l'ayant droit de la Selarl Alliance MJ, comme se heurtant à l'autorité de la chose qui a été jugée 

' par ordonnance de ce siège du 15 novembre 2018, 

' par arrêt de la cour d'appel de céans du 17 septembre 2019 ; 

vu les dispositions de l'article L.213-6, 1er alinéa, du code de l'organisation judiciaire, 

- dire une fois encore, le juge de la mise en état incompétent, ou dénué de pouvoir, pour connaître d'une demande visant à voir assortir d'une astreinte une décision qu'il a précédemment rendue, seul le juge de l'exécution ayant la compétence ou le pouvoir pour 

connaître de cette demande ; 

- dire qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du juge de la mise en état de connaître des demandes visant à l'exécution forcée de ses décisions ; 

- en conséquence, et pour ce motif supplémentaire, déclarer irrecevable la demande de production de pièces et d'astreinte formée au nom de la Selarl [E] [D] ; 

- débouter la Selarl [E] [D] de sa demande de production ou communication de pièces. 



4.2. sur les demandes de condamnation pour procédure abusive 

vu les articles 771 et 772 anciens du code de procédure civile et, à toutes fins, les articles 789 et 790 nouveaux, du même code, vu la jurisprudence produite aux débats, 

- confirmer l'ordonnance du 4 novembre 2021 en ce que, par ladite ordonnance, le premier 

juge n'a pas fait droit à sa demande de condamnation au paiement de dommages-intérêts pour procédure prétendument abusive. 

 



Par dernières conclusions du 23 mai 2022, la Selarl [E] [D], en qualité de liquidateur de la société Oxxa, demande à la Cour de statuer comme suit, au visa des articles L.111-6 du code de l'organisation judiciaire,16, 561, 562, 74, 122, 32-1, 780 et 789 du code de procédure civile, L.812-1 et suivants et L.641-9 du code de commerce, L.131-1 du code des procédures civiles d'exécution 

rejetant toutes demandes, fins, moyens et conclusions contraires, 

- déclarer l'appel interjeté par la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y] irrecevable et infondé, 

- recevoir la Selarl [E] [D] en son appel incident et demandes et les déclarer bien fondées, 

en conséquence, 

- confirmer l'ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Lyon du 4 novembre 2021 en ce qu'elle a : 

- déclaré recevable la Selarl [E] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxxa, 

- déclaré que la Selarl [E] [D], ès-qualités, représentée par son associé maître [E] [D], poursuit valablement l'action en cours sans retrait des demandes de la Selarl Alliance MJ ou désistement d'instance, 

- déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer formulée par la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y], 



- infirmer l'ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Lyon du 4 novembre 2021 en ce qu'elle a : 

 - débouté la Selarl [E] [D] de sa demande visant la condamnation de la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y] à payer par provision la somme de 30.000 euros pour procédure abusive, outre une amende civile de 10.000 euros, 

- débouté la Selarl [E] [D] de sa demande visant à voir l'ordonnance du juge de la mise en état du 18 novembre 2015 assortie d'une astreinte de 500 euros par jour de retard, à compter de la signification de la décision à intervenir, 

en tout état de cause, 

- condamner solidairement la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y] à payer 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à la Selarl [E] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxxa, 

- condamner solidairement la Sarl Visas 4 Commissariat et M. [Y] aux entiers dépens. 





[B] [F] n'a pas constitué avocat.

La déclaration d'appel lui a été signifiée le 6 janvier 2022 par procès-verbal de recherches infructueuses à son ancienne adresse de Riom.

Les conclusions des appelants lui ont été signifiées le 1er février 2022, selon les mêmes modalités.

Les conclusions de la Selarl [E] [D] lui ont été signifiées en étude de l'huissier de justice.





L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 juin 2022.





Il est expressément renvoyé aux dernières conclusions des parties pour l'exposé exhaustif de leurs moyens et prétentions et rappelé que, les demandes tendant à voir la Cour «'constater'» ne constituant pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile, la Cour n'est pas tenue de les examiner. 

 



MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur la recevabilité de l'appel



La Selarl [E] [D] n'expose aucun moyen à l'appui de sa demande, qui paraît relever d'une formule de style, visant à voir déclarer irrecevable l'appel interjeté par la Sarl Visas 4 Commissariat et de M. [Y].



Sur la demande d'annulation de l'ordonnance pour défaut d'impartialité



Les commissaires aux comptes reprochent au premier juge d'avoir manqué à son obligation d'impartialité en indiquant dans sa décision 'En l'espèce, il résulte du résumé des décisions intervenues et des recours exercées de manière systématique par les commissaires aux comptes que ceux-ci retardent en usant de la procédure le débat sur leurs fautes'.



Les appelants soutiennent que le juge de la mise en état tient ainsi pour acquises les fautes qui leur sont reprochées par le liquidateur judiciaire, leur fait un procès d'intention en leur reprochant de retarder le débat au fond, alors que les parties ont conclu au fond, et d'abuser de la procédure alors qu'ils ne font qu'exercer leurs droits en présentant des moyens de défense qui doivent être impérativement soulevés à ce stade.



Me [D], rappelant que l'impartialité du juge s'apprécie selon des critères subjectifs et objectifs, répond que les commissaires aux comptes ne démontrent pas l'existence de faits objectivement vérifiables justifiant d'un doute sur l'impartialité du juge de la mise en état.



Sur ce, il convient de rappeler que cette phrase s'inscrit dans la motivation du premier juge statuant sur la demande reconventionnelle du liquidateur judiciaire aux fins de condamnation provisionnelle à des dommages et intérêts et à une amende civile sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile. Dans ce contexte, le juge de la mise en état pouvait valablement se prononcer sur le caractère dilatoire de la procédure, apprécié de manière objective, sans encourir le reproche de partialité.



Quant à la formulation 'le débat sur leurs fautes', dont il est soutenu qu'elle laisserait entendre que le juge tiendrait cette faute pour acquise, il s'agit là d'une simple interprétation des appelants qui, en tout état de cause, est sans conséquence de droit dès lors que le juge ne statuait pas sur le fond du litige.



Au regard de ces éléments, la demande d'annulation de l'ordonnance fondée sur un prétendu défaut d'impartialité ne peut qu'être rejetée.



Sur la demande d'annulation de l'ordonnance pour violation du principe de la contradiction et pour défaut de réponse aux moyens



Il résulte des écritures des parties que les commissaires aux comptes ont provoqué quatre procédures incidentes successives :



- Le premier incident, soulevé le 22 mai 2017, correspond à l'exception d'incompétence territoriale définitivement rejetée après l'arrêt de la Cour de cassation du 10 février 2021.



- Le deuxième incident, soulevé le 1er septembre 2017, correspond à la première demande de sursis à statuer dans l'attente de la suite de la plainte déposée au parquet du Puy-en-Velay. 

Le 1er mars 2018, les défendeurs ont ajouté une demande d'attente de l'issue de l'action engagée contre le dirigeant devant la juridiction commerciale, en responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif.

Cet incident a trouvé son issue par l'arrêt du 17 septembre 2019 de la cour de céans, confirmant le rejet du sursis à statuer en attente de la procédure pénale, la demande relative à la procédure commerciale étant devenue sans objet après condamnation de M. [F] par jugement définitif du 31 mai 2018 du tribunal de commerce de Lyon.



- Le troisième incident, soulevé le 4 février 2019, reprenait des demandes de sursis à statuer dans l'attente de décisions irrévocables quant à l'exception d'incompétence territoriale, quant à la procédure commerciale contre le dirigeant et quant à la procédure pénale en cours.

Cet incident a trouvé son issue dans l'arrêt du 30 novembre 2020 de la cour de céans qui n'a fait droit qu'à la demande de sursis à statuer en attente de la décision définitive sur la compétence territoriale.



- Le quatrième incident, soulevé le 3 février 2020, vise à nouveau à obtenir un sursis à statuer en attente de la procédure pénale, au vu de l'engagement des poursuites contre l'ancien dirigeant de la société Oxxa devant le tribunal correctionnel du Puy-en-Velay. 



Les parties ont été convoquées à l'audience du juge de la mise en état du 6 avril 2021, reportée au 2 septembre 2021 à la demande du conseil des commissaires aux comptes.



Par conclusions du 30 août 2021, les commissaires aux comptes, réagissant à des conclusions de la Selarl [E] [D] reprenant la procédure en suite de la Selarl Alliance MJ, ont soulevé l'irrecevabilité des conclusions du liquidateur judiciaire et demandé au juge de la mise en état de constater son désistement implicite.



Le 31 août 2021, ils ont communiqué de nouvelles conclusions, portant notamment sur des injonctions à adresser à la Selarl [E] [D] aux fins d'explications, de productions de pièces et réitère la demande de constat de désistement implicite.



Les appelants soutiennent que le juge de la mise en état n'avait pas fixé de date de plaidoiries pour l'incident du 31 août et lui reprochent d'avoir pris en considération les écritures du liquidateur du 1er septembre, répondant sur cet incident, alors que l'objet de son audience était la demande de sursis à statuer. Ils estiment que le juge a ainsi violé le principe du contradictoire.

Ils ajoutent que le juge n'a pas répondu à leurs conclusions du 31 août, ce qui équivaut à un défaut de motifs et constitue une violation des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. 



L'intimé répond que ses conclusions ont été adressées par RPVA le 1er septembre et étaient donc connues des appelants au jour de l'audience d'incident du 2 septembre. Les appelants, qui ont eux-mêmes communiqués des écritures tardives, ne peuvent se prévaloir de leur défaut de vigilance. Leurs conclusions d'incident étaient 'récapitulatives et responsives', visaient la date de l'audience du 2 septembre 2021 et développaient l'incident relatif au sursis à statuer, celui sur l'irrecevabilité des conclusions et celui sur l'extinction de l'instance.



Sur ce, la saisine du juge de la mise en état par des conclusions incidentes génère une instance unique qui s'achève avec son ordonnance. Le dépôt de nouvelles conclusions incidentes, portant sur d'autres demandes, ne crée par une pluralité d'instances et les dispositions de l'article 768 du code de procédure civile, faisant obligation aux parties de formuler l'ensemble de leurs prétentions dans leurs dernières écritures, sont applicables dans l'instance incidente suivie devant le juge de la mise en état. La pluralité de conclusions incidentes des défendeurs n'a pas créé plusieurs instances incidentes et n'imposait nullement la tenue d'audiences de plaidoiries successives, dès que le juge de la mise en état était tenu de ne répondre qu'aux dernières écritures des parties. 



Le conseil des appelants, qui avait connaissance des conclusions prises par le liquidateur judiciaire le 1er septembre, a lui-même conclu le même jour sans solliciter un nouveau renvoi. Il lui appartenait, dans le cadre de ces dernières écritures, de reprendre l'ensemble de ses exceptions, ce qu'il n'a pas fait puisqu'il a limité ses demandes à la question de la recevabilité des conclusions de la Selarl [E] [D] et à celle du sursis à statuer. 





Les appelants ne sont donc pas fondés à reprocher au juge de ne pas avoir statué sur des demandes formulées dans leurs conclusions du 31 août non reprises dans celles du 1er septembre, en particulier les demandes de production de pièces et de constat du désistement implicite.



Les prétendues violations du principe de la contradiction et de l'obligation de réponse aux moyens ne sont pas démontrées ; l'exception de nullité de l'ordonnance attaquée est rejetée.



Sur la recevabilité des conclusions et l'absence de désistement implicite d'instance



Par jugement du 3 août 2021, le tribunal de commerce de Lyon a constaté que Me [E] [D], qui exerçait précédemment des mandats de liquidateur judiciaire dans le cadre de la Selarl Alliance MJ, exerce désormais ses fonctions au sein de la Selarl [E] [D]. En conséquence, il a désigné la Selarl [E] [D] dans le cadre des procédures collectives mentionnées dans un tableau annexé à sa décision, dont la liquidation judiciaire de la Sas Oxxa.



Les commissaires aux comptes soutiennent que la Selarl [E] [D] n'a pas qualité pour se substituer dans l'instance à la Selarl Alliance MJ, personne morale distincte, et en déduit que les conclusions de la première sont irrecevables et que la seconde s'est désistée implicitement en se retirant de la cause.



Aux termes de longs développements et d'une argumentation confuse, les appelants croient pouvoir suggérer que la Selarl Alliance MJ, après son dessaisissement de ses fonctions de liquidateur judiciaire de la société Oxxa, devait poursuivre l'instance en qualité de liquidateur ad'hoc, alors que, jusqu'à la clôture de la procédure collective, voire au-delà en cas de désignation spécifique dans le jugement de clôture, seul le liquidateur judiciaire est en charge d'exercer les actions de la société liquidée en vertu de l'article L.641-9 du code de commerce.



Le jugement précité du 3 août 2021 a nécessairement déchargé la Selarl Alliance MJ de la fonction de liquidateur de la société Oxxa en désignant la Selarl [E] [D] en ses lieux et place. La procédure a été engagée à l'encontre des commissaires aux comptes par la Selarl Alliance MJ en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxxa. Dès lors, elle ne peut être poursuivie que par le liquidateur judiciaire en fonction, à savoir la Selarl [E] [D], substituée de plein droit dans l'exercice des actions menées par son prédécesseur.



La Cour adopte les motifs exhaustifs et pertinents par lesquels le premier juge a rejeté l'exception d'irrecevabilité des conclusions de la Selarl [E] [D], fondée sur un prétendu défaut de qualité à se substituer à la Selarl Alliance MJ pour poursuivre l'instance.



Ce faisant, le juge de la mise en état a implicitement rejeté la demande de constat du prétendu désistement implicite de la Selarl Alliance MJ. Celle-ci n'a effectué aucun acte de nature à caractériser un tel désistement qui ne se présume pas et ne peut résulter que de faits incompatibles avec l'intention de continuer l'instance. Au surplus, la Selarl Alliance MJ, en perdant la qualité de liquidateur judiciaire de la société Oxxa, aurait été dépourvue du pouvoir de se désister d'une instance opposant le liquidateur aux commissaires aux comptes.



Sur la demande de sursis à statuer



Les appelants rappellent que, dans son arrêt du 17 septembre 2019, la cour d'appel avait rejeté leur demande de sursis à statuer en relevant qu'aucune information n'était fournie par les parties sur les suites de la plainte pénale, et notamment la mise en oeuvre éventuelle d'une action publique. Ils estiment pouvoir solliciter à nouveau un sursis à statuer en faisant valoir qu'ils justifient de l'engagement de la procédure pénale devant le tribunal correctionnel du Puy-en-Velay par la réception d'un avis d'audience à victime daté du 7 janvier 2020.



Ce faisant, les commissaires aux comptes ignorent délibérément les termes de l'arrêt rendu le 30 novembre 2020, qui a confirmé l'ordonnance du 23 mai 2019 sur l'irrecevabilité de la demande de sursis à statuer dans l'attente d'une décision irrévocable au pénal.



Comme le rappelle la Selarl [E] [D], la cour d'appel avait expressément statué dans les termes suivants :

'Ni la citation en justice devant le tribunal correctionnel ni les avis d'audience à victime ne sauraient être qualifiés de fait nouveau.







En conséquence, la nouvelle demande de sursis à statuer dans l'attente d'une décision irrévocable au pénal formulée de manière identique dans leurs conclusions du 4 février 2019 est irrecevable comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée de l'article 775 du Code de procédure. 

La Cour confirme l'ordonnance du 23 mai 2019 du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Lyon sur l'irrecevabilité de la demande de sursis à statuer dans l'attente d'une décision irrévocable au pénal.'



La nouvelle demande se heurte à la même irrecevabilité tirée de l'autorité de la chose jugée, et même doublement jugée puisque la cour, dans son arrêt du 30 novembre 2020, a statué en connaissance de l'engagement de la procédure pénale qui ne constitue donc pas un fait nouveau comme le prétendent les appelants. 

Au surplus, ainsi que le fait valoir l'intimée, le jugement rendu le 21 septembre 2021 par le tribunal correctionnel du Puy-en-Velay, frappé d'un appel pendant devant la cour d'appel de Riom, ne change pas la situation juridique des parties à la présente procédure. Le seul fait que M. [F] ait été déclaré coupable du délit d'entrave aux vérifications et contrôle du commissaire aux comptes n'est pas déterminant de l'issue de l'action en responsabilité engagée contre celui-ci, le juge du fond devant apprécier si les faits reprochés, en l'occurrence l'opposition du dirigeant à un contrôle physique du stock, est de nature à exonérer le commissaire aux comptes de tout ou partie de sa responsabilité. 

Sur la demande de communication de pièces sous astreinte



La Selarl [E] [D] demande la fixation d'une astreinte pour l'exécution de l'ordonnance rendue le 15 novembre 2018 par le juge de la mise en état, ordonnant la production de divers documents par les commissaires aux comptes .



Le premier juge a relevé que cette demande, formulée dans des conclusions du 18 août 2021, n'a pas été reprise dans les dernières conclusions du liquidateur judiciaire du 1er septembre 2021. Au regard de l'article 768 al.3 du code de procédure civile, était réputée abandonnée et n'entrait donc pas dans la saisine du juge de la mise en état qui, par suite, n'a pas prononcé de débouté de ce chef comme l'indique l'intimée. 



Etant observé que la Selarl [E] [D] se borne à demander en appel l'infirmation de l'ordonnance mais ne formule pas de demande de condamnation qui, au demeurant, serait irrecevable à double titre, pour être nouvelle en cause d'appel et relever de la compétence du juge de l'exécution dès lors qu'elle n'a pas été prononcée initialement par le juge de la mise en état. 



Sur les demandes au titre de la procédure abusive



Contrairement à ce que soutiennent les commissaires aux comptes, la demande indemnitaire au titre d'une action ou d'une résistance abusive, qui peut être portée devant toutes les juridictions, peut donner lieu à allocation d'une indemnité provisionnelle dès lors que l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, conformément aux dispositions de l'article 789.3° du code de procédure civile.



La résistance des commissaires aux comptes, par la multiplication d'incidents manifestement dilatoires est fautive, en ce qu'elle va au-delà de l'exercice normal des droits de la défense, d'autant qu'elle s'inscrit dans un comportement dilatoire sur l'ensemble de la procédure, si l'on considère que l'action est engagée depuis décembre 2016, que les défendeurs ont mis plus de deux ans avant de conclure au fond et n'ont toujours pas satisfait à une injonction de communication de pièces remontant à l'ordonnance du 15 novembre 2018 confirmée par l'arrêt du 17 septembre 2019.



Cela étant, dans la mesure où la responsabilité des défendeurs doit préalablement être tranchée par le juge du fond, le préjudice causé à la collectivité des créanciers de la société Oxxa par le retard apporté à l'issue du litige, ne sera certain que dans le cas où l'action du liquidateur judiciaire serait reconnue fondée. La demande indemnitaire provisionnelle doit être rejetée à défaut d'obligation non sérieusement contestable.



En revanche, au regard de ce qui précède, la présente action incidente, basée sur une contestation fantaisiste de la qualité à agir du liquidateur judiciaire en titre et la répétition d'une demande de sursis à statuer déjà rejetée, relève d'une stratégie dilatoire répréhensible visant à retarder l'issue d'une procédure engagée déjà depuis plus de cinq années sans que le juge du fond ait été mis en mesure de statuer.



Cette action est à la fois dilatoire et abusive, au sens de l'article 32-1 du code de procédure civile, ce qui justifie le prononcé d'une amende civile de 5.000 euros à l'encontre de chacun des appelants.



Sur les demandes accessoires



Les appelants, parties perdantes, supportent les dépens d'appel, conservent la charge des frais irrépétibles qu'ils ont exposés et doivent indemniser la Selarl [E] [D] de ses propres frais à concurrence de 3.000 euros, en sus de l'indemnité allouée par le premier juge.





PAR CES MOTIFS : 



La Cour,



Rejette la demande d'annulation de l'ordonnance rendue le 4 novembre 2021 par le juge de la mise en état de la 1ère chambre civile du tribunal judiciaire de Lyon en toutes ses dispositions ;



Confirme cette ordonnance en toutes ses dispositions ;



Y ajoutant,



Condamne in solidum la Sarl Visas 4 Commmissariat et [G] [Y] aux dépens d'appel ; 



Condamne in solidum la Sarl Visas 4 Commissariat et [G] [Y] à payer à la Selarl [E] [D], en qualité de liquidateur judiciaire de la Sas Oxxa, la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la Sarl Visas 4 Commissariat à une amende civile de 5.000 euros en application de l'article 32-1 du code de procédure civile ;



Condamne [G] [Y] à une amende civile de 5.000 euros en application de l'article 32-1 du code de procédure civile ;



Ordonne, en conséquence, la remise au Ministère Public de deux expéditions du présent arrêt revêtues de la formule exécutoire, aux fins de transmission au service compétent pour le recouvrement des amendes ;



Déboute les parties du surplus de leurs demandes.







LE GREFFIERLE PRÉSIDENT