Cour d'Appel · Chambre Sociale — 7 juillet 2022

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE - A -

Section 1

PRUD'HOMMES

Exp +GROSSES le 7 juillet 2022 à

la SAS ENVERGURE AVOCATS

la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES



AD





ARRÊT du : 7 JUILLET 2022



MINUTE N° : - 22 



 N° RG 20/00035 - N° Portalis DBVN-V-B7E-GCXW



 (N° RG 20/00191 - N° Portalis DBVN-V-B7E-GDBQ )



DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE TOURS en date du 18 Décembre 2019 - Section : ENCADREMENT







APPELANTE :



SAS RESIDENCE CHOISILLE immatriculée au RCS de TOURS, représentée par son représentant légal domicilié au siège social

[Adresse 2]

[Localité 4]



représentée par Me Pierre GEORGET de la SAS ENVERGURE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS



ET



INTIMÉ :



Monsieur [G] [Y]

né le 02 Novembre 1984 à [Localité 9] (78) 

[Adresse 1]

[Localité 3]



représenté par Me Catherine LESIMPLE-COUTELIER de la SELARL LESIMPLE-COUTELIER & PIRES, avocat au barreau de TOURS



Ordonnance de clôture : 29 mars 2022



Audience publique du 26 Avril 2022 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assisté lors des débats de Mme Karine DUPONT, Greffier.



Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de :



Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité,

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre,

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller



Puis le 7 juillet 2022 (délibéré prorogé, initialement fixé au 28 juin 2022), Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Karine DUPONT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



FAITS ET PROCÉDURE



La SAS Résidence Choisille gère un EHPAD à la [Localité 5], en Indre-et-Loire.



Elle a engagé, selon contrat de travail à durée indéterminée du 5 décembre 2011, M. [G] [Y], en qualité d'infirmier.



A compter du 1er novembre 2013, M. [G] [Y] est devenu infirmier référent (IDER), position Ill, coefficient 409, catégorie cadre, de la classification de la convention collective des entreprises d'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002 et son annexe médico-sociale du 10 décembre 2002.



Son salaire brut mensuel lissé avait atteint 3274,26 € brut.



Le 6 décembre 2017, alors qu'il n'avait jamais reçu la moindre sanction, le salarié a fait l'objet d'un avertissement, l'employeur lui reprochant des défaillances répétées en matière de gestion et de supervision du personnel. 



Le 18 décembre 2017, M. [G] [Y] a contesté cet avertissement. La SAS résidence Choisille a maintenu la sanction disciplinaire.



Le 8 janvier 2018, M. [G] [Y] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 19 janvier 2018.



Le 23 janvier 2018, M. [G] [Y] s'est vu notifier son licenciement pour faute grave, pour les motifs suivants :

- non-respect du protocole applicable en cas de fugue d'un résident,

- choc septique pulmonaire du résident lié à l'absence d'examen médical lors de sa réintégration au sein de l'établissement,

- refus de remplacer une infirmière malade le 28 décembre 2017,

- refus de pallier une absence le 1er janvier 2018.



Par courrier du 30 janvier 2018, M. [G] [Y] a contesté les termes de la lettre de licenciement et a demandé des précisions sur les motifs évoqués.



L'employeur a répondu en affirmant que la lettre de licenciement n'appelait pas de modification.



Par requête du 13 juin 2018, M. [G] [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Tours aux fins d'obtenir :

- l'annulation de l'avertissement du 6 décembre 2017,

- 500 € de dommages-intérêts pour avertissement injustifié,

- 9822,77 € brut d'indemnité compensatrice de préavis,

- 982,28 € de congés payés afférents,

- 8 485,78 € net d'indemnité de licenciement,

-20 2800 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



La SAS Résidence Choisille a conclu au rejet de toutes les prétentions adverses et à l'allocation d'une somme de 2000 € pour les frais non compris dans les dépens.



Par jugement du 4 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Tours :

- a annulé l'avertissement disciplinaire du 6 décembre 2017,

- a condamné la SAS résidence Choisille à payer à M. [G] [Y] les sommes suivantes :

- 500 euros au titre de dommages intérêts pour sanction disciplinaire injustifiée s'agissant de l'avertissement,

- 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- S'est déclaré en départage de voix sur les demandes afférentes au licenciement pour faute grave.

- a débouté la SAS résidence Choisille de sa demande d'indemnité fondée sur l'articIe 700 du Code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens.



Par jugement du 18 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Tours, statuant en formation de départage, a :

 - Dit que le licenciement de M. [G] [Y] par la SAS résidence Choisille est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

 - Prononcé la nullité du licenciement de M. [G] [Y],

En conséquence,

 - Condamné la SAS résidence Choisille à payer à M. [G] [Y] les sommes suivantes :

- 9 822,77 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 982,77 euros brut au titre des congés payés y afférents,

- 8 485,78 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 19 645,54 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice tiré de son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

 - Dit que ces sommes porteront intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Tours avec capitalisation des intérêts conformément à I'article 1154 du Code de procédure civile :

- Condamné la SAS résidence Choisille à remettre à M. [G] [Y] ses bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle emploi rectifiés en application des dispositions qui précèdent dans un délai de 15 jours à compter de la notification du présent jugement ou, passé ce délai, sous astreinte de provisoire de 50 euros par document et par jour de retard,

 - Dit que M. [G] [Y] pourra faire liquider l'astreinte en sa faveur en saisissant à nouveau la présente juridiction,

 - Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ;



 - Condamné la SAS résidence Choisille à payer à M. [G] [Y] la somme de 1200 euros en application de I'article 700 du Code de procédure civile,

 - Condamné la SAS résidence Choisille aux entiers dépens qui comprendront Ies éventuels frais d'exécution forcée.



LA SAS résidence Choisille a interjeté appel du jugement du 18 décembre 2019 les 7 et 17 janvier 2020. Les instances ont été enregistrées sous les n° RG 20/00035 et RG 20/00191.





PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions remises au greffe par voie électronique le 24 février 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la SAS résidence Choisille demande à la cour de :

 

 - Sur l'appel principal de la SAS résidence Choisille,

 - Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Tours le 18 décembre 2019,

En conséquence et statuant à nouveau,

A titre principal,

 - Débouter M. [G] [Y] de toutes ses demandes,

 - Condamner M. [G] [Y] à payer à la SAS résidence Choisille une indemnité de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

 - Condamner, enfin, M. [G] [Y] aux entiers dépens,

A titre subsidiaire,

- Fixer à 9 822,77 euros le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Sur l'appel incident de M. [G] [Y],

 - Dire et juger que l'appel incident de M. [G] [Y] est irrecevable sur les demandes afférentes à l'avertissement du 6 décembre 2017 et mal fondé sur la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L.1235-3 du code du travail,

 - Condamner M. [G] [Y] aux entiers dépens.



La SAS résidence Choisille rappelle n'avoir pas fait appel du premier jugement, se contentant de contester le second.



À titre liminaire, elle fait valoir que M. [G] [Y] n'a pas fait l'objet d'un licenciement économique déguisé, puisqu'il n'a jamais été question de supprimer son poste qui avait été repris par Mme [O].



Par ailleurs, la fille de la directrice [T] [V] avait été embauchée dans le cadre d'un contrat de professionnalisation depuis le 1er octobre 2016, donc bien antérieurement au licenciement de M. [Y] et avait été réembauchée par une autre structure, la SAS Service Développement, qui gère une résidence service senior, en qualité de directrice, en sorte qu'elle n'était nullement destinée à remplacer M. [Y].



Elle assure que le licenciement repose sur des faits précis et graves, qui sont bien établis et qui justifient pleinement la rupture.



Le 26 décembre 2017, un résident, M. [A] a fugué sans que M. [Y] s'en soit rendu compte, puisque c'est le fils de ce résident qui a lui-même appelé la maison de retraite pour l'informer que son père venait de rejoindre son domicile, distant de 5 km de la résidence, qu'il avait marché jusque-là sans être couvert et qu'il était frigorifié.



Elle soutient que M. [Y] blaguait, ne se rendait manifestement pas compte de la gravité de la situation, puisque deux salariées de l'établissement ont attesté que M. [Y] s'était dispensé d'aller rechercher le résident enfui et ne s'était guère préoccupé de lui, quand la salariée chargée de l'accueil l'avait reconduit à la maison de retraite.



En outre, M. [Y] n'a pas voulu prévenir la direction contrairement à ce qu'impose le protocole.



Il se devait, a minima, d'examiner ce pensionnaire alors qu'il avait marché dehors pendant plus d'une heure, qu'il faisait froid, qu'il était peu vêtu. Au contraire, M. [G] [Y] a estimé qu'aucun examen approfondi n'était nécessaire.



Quelques jours plus tard, ce patient a fait un choc septique pulmonaire qui serait en lien direct avec sa fugue du 26 décembre précédent, dont M. [Y] avait sous estimé les conséquences. C'est tout un ensemble de circonstances qui démontrent qu'il n'a fait preuve d'aucun professionnalisme, ce jour-là, dans la gestion de la fugue et du retour du patient.



Sur l'organisation et la continuité du service, il a, par deux fois méconnu les intérêts manifestes pour l'organisation et la continuité de celui-ci, puisqu'il a refusé de remplacer au pied levé l'infirmière, Mme [H], qui était programmée pour accomplir la journée du 28 décembre, de 7 heures à 20 heures, alors qu'elle était atteinte d'une gastro-entérite.



Certes ce jour-là, il était de repos, mais en sa qualité d'infirmier référent, il lui appartenait d'organiser cette journée pour que l'établissement ne se retrouve pas sans infirmière et que la continuité des soins soit assurée.



Le 1er janvier 2018, un nouvel incident s'est produit : il a refusé d'avancer son heure d'embauche à 10 heures du matin pour pallier l'absence d'une aide-soignante en embauchant à sept heures. Il a catégoriquement refusé en faisant valoir qu'il n'était ni aide-soignante ni infirmier et qu'il appartenait à la plaignante d'assurer le service avec une personne en moins.



L'absence de mise à pied conservatoire n'est pas une nécessité pour invoquer une faute grave et le délai écoulé entre le 26 décembre 2017 et le 8 janvier 2018 n'était nullement excessif, selon la jurisprudence de la Cour de cassation.



Subsidiairement, comme il avait une ancienneté de six ans, l'indemnité correspondante ne peut pas dépasser sept mois de salaire alors qu'il a retrouvé du travail d'abord en CDD du 5 mars au 30 juin 2018 puis en contrat durée indéterminé à compter du 2 janvier 2019.



S'agissant de l'appel incident du salarié, l'employeur soutient qu'il est irrecevable alors que le premier jugement rendu le 4 septembre 2019 n'a pas été frappé d'appel et que cette décision a fait droit aux demandes du salarié en annulant l'avertissement et en lui allouant la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts.





Vu les dernières conclusions remises au greffe par voie électronique le 18 décembre 2020 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [G] [Y], relevant appel incident, demande à la cour de : 



- Dire et juger la demande de M. [G] [Y], recevable et bien fondée,



En conséquence,

 - Confirmer le jugement en qu'il a fait droit aux demandes de M. [G] [Y], sauf à réévaluer le quantum des dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

 - L'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau :

 - Annuler l'avertissement du 6 décembre 2017,

 - Juger que le licenciement de M. [G] [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

 - Condamner la SAS résidence Choisille à lui payer les sommes de :

- 22 919,82 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 9 822,77 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 982,28 euros bruts à titre de congés payés afférents,

- 8 485,78 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- 500,00 euros à titre de dommages-intérêts pour avertissement du 6 décembre 2017 injustifié,

 - Condamner la SAS résidence Choisille à payer à M. [G] [Y], la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur d'appel,

 - Ordonner que les intérêts majorés et capitalisés courent à compter de la saisine du conseil des prud'hommes conformément à l'article 1154 du Code de procédure civile,

 - Condamner la SAS résidence Choisille, à lui remettre les bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle emploi rectifiés en application des dispositions qui précèdent dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement, ou passé ce délai, sous astreinte provisoire de 50 euros par document et par jour de retard, que M. [G] [Y] pourra faire liquider en sa faveur en saisissant à nouveau la présente juridiction,

 - Condamner la SAS résidence Choisille, aux entiers dépens qui comprendront le cas échéant les frais d'exécution forcée.



Sur le licenciement, M. [G] [Y] estime, à titre liminaire, que son éviction s'analyse en un licenciement économique déguisé alors qu'il a été remplacé par une infirmière non-cadre au salaire moins élevé et que les fonctions d'encadrement exercées par lui ont été reprises par la fille de la directrice de l'établissement en sorte que son licenciement est motivé par la volonté de réaliser une économie sur le coût de son poste.



Il constate également l'absence de mise à pied conservatoire démontrant l'absence de gravité des fautes qui lui sont reprochées et l'artificialité des griefs.



Aucune crédibilité ne peut être accordée aux attestations produites par l'employeur, tandis que lui-même fournit au débat des attestations d'anciens salariés qui témoignent de son professionnalisme et démentent les accusations de harcèlement portées contre lui.



De manière plus précise, il conteste le non-respect du protocole en cas de fugue qui lui est imputé dans la mesure où le résident avait été retrouvé et que, lui-même n'avait pas les compétences médicales pour prendre en charge celui-ci, en cas de difficultés.



Tant Mme [O], infirmière, que Mme [B], en charge de l'accueil au sein de la résidence, ont délibérément refusé de suivre ses instructions et quitté les lieux sans son aval alors qu'il faisait le nécessaire en interne.



Quant à la déclaration auprès de l'ARS, celle-ci n'est prévue que dans le cas d'une disparition. En outre, la direction a toujours refusé que ces déclarations soient faites, en sorte qu'il ne peut lui être reproché de ne pas y avoir procédé.



Aucun examen du résident n'était nécessaire, puisqu'il ne présentait aucun signe de mauvaise santé et rien ne permet de rattacher le choc septique pulmonaire intervenu 15 jours plus tard aux événements du 26 décembre précédent.



Sur le prétendu refus de remplacer une infirmière malade le 28 décembre 2017, il objecte que l'infirmière souffrante a finalement pu assurer sa prise de poste le 28 décembre à sept heures alors que lui-même était en congé.



Sur le prétendu refus de pallier le remplacement d'un salarié absent le 1er janvier 2018, il note que lui-même devait prendre son service le 1er janvier 2018 de 10 heures à 18 heures et qu'il a été saisi le 31 décembre, à 19 heures, par Mme [O] de l'absence d'une aide-soignante en raison d'un proche en fin de vie alors qu'il n'était pas d'astreinte et qu'il n'était pas tenu de gérer cette situation. En réalité, le remplacement de l'aide-soignante avait déjà été organisé différemment puisque Mme [X], qui devait travailler en lingerie avait été contactée pendant ses congés pour assurer le remplacement. Il souligne qu'en tant qu'infirmier cadre, il n'avait pas à remplacer une aide-soignante et à décaler ses propres horaires.



S'il sollicite la confirmation du jugement sur l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et l'indemnité de licenciement, il insiste sur les conséquences matérielles et morales de cette éviction, qui a pesé à de nombreuses reprises sur sa psychologie en sorte qu'il est fondé à solliciter le maximum prévu par l'article L. 1234-3 du code du travail à hauteur de 20 2919,82 €.



Une ordonnance de clôture a été rendue le 29 mars 2022, renvoyant la cause et les parties à l'audience des plaidoiries du 26 avril suivant.





MOTIFS DE LA DECISION



La notification du jugement est intervenue le 18 décembre 2019, en sorte que l'appel principal de la SAS résidence Choisille, par deux déclarations du 7 janvier 2020 et 17 janvier 2020, dans le délai légal d'un mois, s'avère recevable en la forme, comme l'appel incident du salarié, sur le fondement des dispositions de l'article 550 du code de procédure civile.



Pour une bonne administration de la justice, il convient d'ordonner la jonction des deux instances enrôlées sous les n° 20/00035 et 20/00191 sous le n° 20/00035.



Sur la fin de non-recevoir soulevée par la SAS résidence Choisille 



Par jugement du 4 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Tours a annulé l'avertissement du 6 décembre 2017 et condamné la SAS résidence Choisille à payer à M. [Y] la somme de 500 € de dommages-intérêts à la suite de cette annulation.



Aucune des parties n'a interjeté appel de ce jugement, l'appel de M. [G] [Y] étant dirigé contre le seul jugement de départage du 18 décembre 2019.



Par conséquent, il y a lieu de déclarer irrecevables les prétentions du salarié tendant à l'annulation de l'avertissement du 6 décembre 2017 et à la condamnation de l'employeur au paiement d'une somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts.



Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave



Sur le véritable motif de la rupture



M. [Y] prétend qu'il aurait, en réalité, été licencié :

- parce qu'il exécutait des heures supplémentaires que son employeur n'entendait pas lui payer,

- parce qu'il coûtait trop cher, comme la directrice le répétait fréquemment, et parce que la fille de celle-ci venait en 2017 d'intégrer l'équipe de direction et qu'il était donc nécessaire de réduire la masse salariale,

- enfin, parce que la SAS résidence Choisille avait le projet de quitter les locaux qu'elle occupait à la [Localité 5], pour s'installer en 2018 dans des locaux neufs à [Localité 7].



Selon lui, son licenciement pour motif personnel dissimulerait un licenciement économique.



En réalité, M. [G] [Y], infirmier référent, n'a pas sollicité le règlement d'heures supplémentaires non payées et son poste n'a pas été supprimé, puisque il a été repris par Mme [O] (pièce 20 du dossier de l'employeur).



Il ressort des pièces 21 et 22 du dossier de l'employeur que la fille de la directrice, [T] [V], recrutée au départ par la société dans le cadre d'un contrat de professionnalisation depuis le 1er octobre 2016, donc bien antérieurement au licenciement de M. [Y], a ensuite été réembauchée par une autre structure la SAS CHOISILLE développement, qui gère une résidence seniors en qualité de directrice. Elle n'était donc nullement destinée à remplacer M. [Y].



Si la société a changé de locaux en juin 2018, comme l'indique la pièce 23, les faits qui sont reprochés s'avèrent bien antérieurs, de décembre 2017 et n'ont objectivement rien à voir avec un prétendu licenciement économique déguisé, contrairement à ce que le docteur [K] peut prétendre dans son attestation.



Sur l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement



La lettre de licenciement du 23 janvier 2018, qui fixe les termes du litige, énonce :

«... Suite à la fugue d'un résident intervenue le 26 décembre 2017, et alors que vous étiez, en votre qualité d'infirmier référent, le seul encadrant sur place, vous avez adopté un comportement totalement irresponsable.



Face à ces événements qui auraient pu prendre une tournure dramatique, votre seule réaction a été de continuer à blaguer avec des collègues, faisant ainsi preuve du plus total irrespect envers la famille du résident, alors en ligne avec une infirmière.



Confrontée à votre inertie, c'est la salariée en charge de l'accueil, Mme [B], qui s'est sentie obligée d'aller chercher le résident, pendant que vous continuiez à rire à propos de cette fugue.



Il n'est pas sans doute nécessaire de vous rappeler que celle-ci, malgré toute sa bonne volonté, ne possède aucune compétence en manière médicale, et se serait trouvée totalement dépourvue dans l'hypothèse où il lui eût fallu prodiguer, en urgence, des soins au résident.



Par suite, en violation manifeste des dispositions du protocole définissant le comportement à adopter en cas de fugue ou de disparition, vous n'avez pas, non plus, pris la peine de prévenir la direction, ni l'agence régionale de santé de l'incident survenu au sein de la résidence.



Non content d'éluder l'application de toutes les règles établies en la matière, vous avez également failli à votre devoir d'infirmier en ne soumettant pas le résident, qui s'était absenté plusieurs heures dans le froid, au moindre examen médical.



Vous n'êtes pas sans savoir que, quelques jours plus tard, le résident a subi un choc septique pulmonaire ,conséquence directe du refroidissement intervenu durant sa fugue. La conduite que vous avez adoptée à l'occasion de ces événements a mis à défaut la société, tant vis-à-vis du résident, de sa famille que des autorités et pourrait avoir des répercussions graves.



De plus, votre manque de professionnalisme a été constaté à deux nouvelles reprises, à la fin du mois de décembre. Sans vous soucier des conséquences, vous avez refusé le 28 décembre de venir remplacer une infirmière en maladie contagieuse, gastro-entérite et d'avancer votre venue pour pallier une absence le lundi 1er janvier, pour permettre une prise en charge normale des résidents.



Il ressort de ces développements que nos précédents rappels ne vous ont pas permis de prendre conscience des responsabilités qui vous incombent en votre qualité d'encadrant.



Lors de l'entretien, vous vous êtes montré totalement incapable de décrire le déroulement des faits survenus lors de la journée du 26 décembre, mettant ainsi en exergue votre manque d'implication.



Vous n'avez pas non plus été en mesure de restituer avec exactitude la chronologie des faits et d'expliquer pourquoi vous n'aviez donné aucune consigne et laissé partir la réceptionniste à la recherche du fugueur.



Tout en reconnaissant n'avoir informé ni la direction, ni l'agence régionale de santé, de cette fugue, vous indiquez, de manière totalement contradictoire, avoir respecté le protocole.



Sur ce point vous tentez de vous justifier en affirmant que vous n'aviez pas informé la direction parce que vous saviez que cela avait déjà été fait. Cette affirmation est clairement mensongère dans la mesure où la direction n'a été informée de cette fugue qu'à 19h30, soit bien après votre départ des locaux' ».



Mme [S] [F], aide médico psychologique, a démissionné de la résidence en novembre 2017. Son attestation ne peut donc être retenue puisqu'elle n'était pas présente lors des faits reprochés. Il en est de même pour celle de Mme [D] [H], infirmière auprès de l'institution, et pour celle de Mme [L] [I], aide-soignante.



M. [U] [A] atteste « que le 26 décembre 2017 vers 17 heures, le voisin de mon père m'a téléphoné pour me prévenir qu'il venait de recueillir mon père chez lui, complètement hagard et transi de froid, il l'avait retrouvé à proximité de chez lui, [Adresse 6]. L'EHPAD de la Choisille ne s'était pas rendu compte qu'il avait disparu. Je leur ai donné l'adresse et demandé de faire le nécessaire pour que mon père rentre à l'EHPAD en toute sécurité. La distance entre cet établissement et la [Adresse 6] est d'environ 5 km. Je ne sais toujours pas comment mon père a fait ce trajet mais plusieurs heures ont dû s'écouler entre son départ et mon appel. ».



De son côté, Mme [J] [O], infirmière ,est arrivée ce jour-là, le 26 décembre à 16h50 pour prendre son poste. «' [P] la secrétaire était occupée à ce moment-là, [G] discutait dans le bureau avec les agents reprenant à 17 heures, j'ai donc décroché le téléphone. Je me suis décomposée, car j'avais l'un des fils [A] au bout du fil me demandant d'un ton agacé si son père était bien au sein de notre établissement. Lorsque j'ai interrogé [G], en face de moi, il m'a affirmé qu'il était, soit dans le salon, soit dans sa chambre. J'ai donc répété cela au fils, qui m'a répondu sèchement que son père s'était rendu à pied devant la maison de son voisin qui l'avait récupéré, dans l'attente que quelqu'un vienne le chercher. J'affirme qu'à mon départ à 13 heures, M. [A] était au sein de la résidence.



J'ai donc informé mon supérieur [G] [Y] de la conversation téléphonique que je venais d'avoir et il explose de rire et dit devant les équipes : « c'est pas un marathonien pour rien. Il est encore capable à son âge d'être plus endurant que moi » mais il ne nous a donné aucune conduite à tenir. [P], ne voyant aucune directive, s'est proposée d'aller le chercher. J'ai donc appelé le voisin pour avoir l'adresse exacte et [P] a mis son GPS pour récupérer notre résident. Nous avons tenté de gérer au mieux.



[G] ne l'a pas dissuadée, mais a continué à rigoler sur le sujet, nous a demandé de ne pas avertir Mme [V] la directrice, ordre qu' [P] n'écoutera pas car, à son retour avec M. [A], elle a attendu que [G] débauche pour envoyer un mail à la directrice.



Aucune prise de conscience n'a été faite, au retour du résident à la résidence alors qu'il était plus que frigorifié et juste un chocolat chaud lui a été donné. [G] a juste attendu qu'[P] rentre avec M. [A] pour partir sans nous donner de conduite à tenir ni de surveillance à faire.



Ce jour-là, M. [A] avait des chaussettes rouges montantes, des baskets blanches, un pull noir léger, un jean bleu foncé et une casquette rouge.



15 jours plus tard, il a été hospitalisé pour choc septique pulmonaire en lien avec la fugue du 26 décembre car il avait parcouru 15 km sous le froid et la pluie peu habillé. Le médecin urgentiste à l'alliance que j'ai eu au téléphone m'a confirmé ce lien. »



Mme [P] [B], secrétaire à la résidence et qui assurait l'accueil ce jour-là, témoigne : « le 26 décembre 2017 à 16h50 [J] arrive pour prendre son poste à 17 heures, j'étais en communication téléphonique, [G] le référent ne répondant pas au téléphone, alors [J] a décroché c'était le fils de M. [A]' quand j'ai raccroché [J] nous annonça à [G] et à moi que M. [A] avait fugué de la résidence. [J] demanda à [G] s'il avait contrôlé la présence de tous les résidents au goûter. Il répond que non, [J] avait compté les résidents avant de partir en coupure. M. [A] est donc parti entre 13 heures et 17 heures. Avec [J], toujours en ligne avec le fils [A], nous demandons ce que nous devons faire à [G], seul responsable ce jour-là. Il prenait la situation à la légère et ne réagissait pas, j'ai donc pris mon manteau et mes clés de voiture pour aller récupérer M. [A]' à l'arrivée, il était très frigorifié trempé à cause de la pluie. Le voisin lui avait servi un bol de café pour le réchauffer. J'ai vérifié qu'il n'avait aucune blessure apparente.



À notre arrivée, [J] a pris en charge M. [A]. [G] lui, a débauché, car comme il était 18 heures, heure de sa débauche, il ne nous a donné aucune conduite à tenir. Il nous a demandé de ne pas prévenir Mme [V], la directrice et à 19 heures en quittant la résidence j'ai pris la décision d'informer Mme [V] comme l'indique la procédure. Après coup, je me suis rendu compte que j'avais pris des risques très importants. J'étais très perturbée. »



La pièce 7 de la société concerne le protocole en cas de disparition ou de la fugue d'un résident et il est bien précisé qu'en cas de disparition confirmée, il convient d'alerter la direction de l'établissement, Mme [V], la gendarmerie et de signaler à l'agence nationale de santé et au Conseil général, l'événement.



Il convient de souligner que la lettre de licenciement, qui cantonne de manière très précise les griefs articulés à l'égard de M. [Y], ne lui reproche pas un défaut de surveillance qui a permis de générer la fugue de ce résident, mais seulement son attitude au retour de celui-ci.



Il a manqué à ses obligations découlant de son contrat de travail en laissant la secrétaire chargée de l'accueil aller à la recherche de M. [A], octogénaire qui venait d'accomplir sous la pluie au moins 5 km en plein mois de décembre pour rejoindre [Localité 8]. Il n'entrait pas dans les attributions de celle-ci d'examiner et, le cas échéant, de pratiquer des soins sur ce fugueur harassé par 5 km parcourus dans le froid. 



Il apparaît ainsi que c'est Mme [O], infirmière, qui a accueilli celui-ci à son retour, sans que M. [Y], infirmier référent n'ait accompli son office d'inspecter de manière approfondie cet homme âgé après son expédition en plein hiver. 



M. [G] [Y] s'est également abstenu d'alerter la direction d'établissement et l'agence régionale de santé, refusant ainsi de se conformer au protocole.



Aucun document médical ne permet d'établir un lien entre la fugue sous la pluie et le choc septique intervenu une quinzaine de jours après.



En conclusion, il y a lieu de retenir comme fondé ce grief énoncé dans la lettre de licenciement.



Le 28 décembre 2017, l'infirmière qui avait été malade, la nuit précédente, est venue, cependant, accomplir sa tâche le lendemain et a contesté avoir été atteinte d'une gastro-entérite. Dans la mesure où la salariée a accompli sa prestation de travail, aucune faute ne peut être reprochée à M. [Y].



Selon l'employeur, M. [G] [Y] a refusé d'avancer sa venue pour pallier une absence le lundi 1er janvier afin de permettre une prise en charge normale des résidents. Il devait prendre son service le 1er janvier 2018 de 10 heures à 18 heures. La veille à 19 heures, il a été informé de l'absence d'une aide-soignante, en raison d'un proche en fin de vie, alors qu'il n'était pas d'astreinte et non tenu de gérer cette situation.



L'infirmière lui a demandé de venir plus tôt en prenant son service à 7 heures au lieu de 10 heures du matin. Cependant le remplacement de l'aide soignante avait déjà été organisé différemment puisque Mme [X], qui travaille en lingerie avait été pressentie pour assurer ce remplacement et l'infirmière Mme [H] prenait son poste le 1er janvier à 7 heures.



Il n'entrait pas dans les obligations de M. [G] [Y], cadre infirmier, de remplacer une aide soignante et décaler ses propres horaires. Le grief est insuffisamment caractérisé.



En conclusion, par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de retenir que le grief matériellement établi énoncé dans la lettre de licenciement constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.



Cependant, il y a lieu de relever que M. [G] [Y], engagé le 5 décembre 2011, a été promu cadre référent le 5 novembre 2013. Son dossier ne comporte aucun antécédent disciplinaire, l'avertissement du 6 décembre 2017 ayant été annulé.



Les faits ne rendaient pas impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise. Le licenciement ne repose donc pas sur une faute grave.



Sur les demandes pécuniaires de M. [Y]



Sur l'indemnité de préavis



La convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002, en son article 45 prévoit un préavis, dû au cadre, égal à trois mois de salaires. 



Il y a lieu de fixer le montant de l'indemnité compensatrice en considération de la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé durant cette période. Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de condamner la SAS résidence Choisille à payer à ce titre les sommes de 9 822,77 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 982,28 € brut au titre des congés payés afférents.





Il y a lieu de confirmer la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'elle a ordonné la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, et la remise sous astreinte des bulletins de paie et documents de fin de contrat.



Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement



En application de l'article 47 de la convention collective précitée, M. [G] [Y] a droit à une indemnité de licenciement de 8485,78 €. Le jugement est confirmé de ce chef.



Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



L'article L. 1235-3 du code du travail dispose que le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, ce qui n'est pas le cas d'espèce. En conséquence, par voie d'infirmation du jugement, M. [Y] est débouté de sa demande de 22'919,82 € de dommages-intérêts à ce titre.



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens 



Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.



Il y a lieu de condamner la SAS résidence Choisille aux dépens d'appel.



L'équité ne recommande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe :



Ordonne la jonction des deux instances enrôlées sous les n° 20/00035 et 20/00191 sous le n° 20/00035 ;



Infirme le jugement rendu entre les parties par le conseil de prud'hommes de Tours le 18 décembre 2019 mais seulement en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [G] [Y] par la SAS résidence Choisille était dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a prononcé la nullité du licenciement de M. [G] [Y], et en ce qu'il a alloué à celui-ci la somme de 19 645,54 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice tiré de son licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :



Déclare irrecevables les demandes du salarié tendant à l'annulation de l'avertissement du 6 décembre 2017 et à la condamnation de la SAS résidence Choisille à lui verser la somme de 500 € à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié ;









Dit que le licenciement de M. [G] [Y] repose sur une cause réelle et sérieuse ;



Déboute M. [G] [Y] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne la SAS résidence Choisille aux dépens de l'instance d'appel.





Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier





Karine DUPONT Alexandre DAVID