Cour d'Appel · 21e chambre — 7 juillet 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES







21e chambre



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 07 JUILLET 2022



N° RG 20/01260 - N° Portalis DBV3-V-B7E-T46Z



AFFAIRE :



S.A.S. SOFTWARE AG FRANCE





C/

[P] [Z] 









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Mai 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Chambre : 

N° Section : E

N° RG : 18/00899



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



la SELEURL Cabinet Reymann - Glaser



Me Laure SERFATI







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE SEPT JUILLET DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



S.A.S. SOFTWARE AG FRANCE

N° SIRET : 327 992 319

[Adresse 1]

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représentant : Me Isabelle REYMANN GLASER de la SELEURL Cabinet Reymann - Glaser, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G523, substituée à l'audience par Maître BSAIRI Jawahir, avocate au barreau de PARIS







APPELANTE

****************





Monsieur [P] [Z]

né le 12 Novembre 1975 à [Localité 5] 75013

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : Me Laure SERFATI, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2348







INTIME

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 24 Mai 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,

Madame Odile CRIQ, Conseiller,



Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,







FAITS ET PROCEDURE



M. [Z], né le 12 novembre 1975, a été engagé à compter du 15 juillet 2014 en qualité d'ingénieur d'affaires, par la société Software AG France, selon contrat de travail à durée indéterminée.



L'entreprise, qui a pour activité l'édition de logiciels applicatifs, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective des bureaux d'études techniques dite Syntec.



Le 19 septembre 2017, M. [Z] a démissionné et a quitté les effectifs le 27 octobre 2017.



Invoquant une créance salariale au titre des congés payés, la société refusant d'intégrer à la base de calcul sa rémunération variable, M. [Z] a saisi, le 12 avril 2018, le conseil de prud'hommes de Nanterre afin d'entendre condamner la société au paiement d'un rappel d'indemnité de congés payés, des dommages-intérêts pour exécution déloyale et résistance abusive ainsi que pour travail dissimulé, outre une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La société s'est opposée aux demandes du requérant.



Par jugement rendu le 29 mai 2020, le conseil a statué comme suit :



Fixe le salaire de M. [Z] à 23 454 euros,



Condamne la société à payer à M. [Z] les sommes suivantes : 

- au titre du rappel d'indemnité de congés payés sur partie variable : 29 317 euros,

- au titre des dommages-intérêts pour exécution déloyale et résistance abusive : 2 000 euros,

- au titre de l'article 700 du code de procédure civile : 1 200 euros,



Ordonne la remise de bulletin de paie et documents de fin de contrats rectifiés,



Ne fait pas droit au surplus des demandes de M. [Z],



Dit que l'exécution provisoire est de droit,



Met les entiers dépens à la charge de la société.



Le 26 juin 2020, la société Software AG France a relevé appel de cette décision par voie électronique. 



Suivant ordonnance du 29 octobre 2020, le Premier président de la cour d'appel a rejeté la demande de suspension de l'exécution provisoire de droit de ce jugement.



Par ordonnance rendue le 11 mai 2022, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 24 mai 2022.



En accord avec les parties, la clôture a été rabattue par le conseiller de la mise en état, puis clôturée de nouveau avant l'ouverture des débats, les parties ayant souhaité compléter le dispositif de leurs conclusions sur la recevabilité de la demande reconventionnelle formée par l'employeur. 



Aux termes donc de leurs dernières conclusions remises au greffe et complétées le 24 mai 2022, 



' la société Software AG France demande à la cour de :



Dire et juger que la rémunération variable versée à M. [Z] était calculée à la fois sur des objectifs collectifs et individuels, de sorte qu'elle ne pouvait rentrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés,

 

Dire et juger que la rémunération variable versée à M. [Z] correspondait à une année entière de travail, congés payés compris, de sorte qu'elle ne pouvait rentrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés,



Dire et juger que les demandes de M. [Z] se rapportant à l'année 2014 sont prescrites,



Dire et juger qu'aucune infraction de travail dissimulé n'est caractérisée,



Dire et juger qu'aucune résistance abusive n'est établie,



Dire et juger que la demande reconventionnelle est recevable car elle a un lien direct et suffisant avec les demandes initiales,



Infirmer en conséquence le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée au paiement des sommes de 29 317 euros au titre de rappel d'indemnités de congés payés, 2 000 euros au titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale et réticence abusive et 1 200 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [Z] de sa demande de condamnation au titre d'un travail dissimulé,







Débouter M. [Z] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,



Condamner M. [Z] à lui verser la somme de 20 318,91 euros au titre de la part variable de la rémunération indûment pris en compte dans le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés,



Condamner M. [Z] aux entiers dépens d'instance, en ce compris les éventuels frais d'exécution,



Condamner M. [Z] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



' M. [Z] demande à la cour de :



Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société à lui payer 29 317 euros à titre de rappels d'indemnité de congés payés de juillet 2014 à octobre 2017 et des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive,

Subsidiairement, 

Condamner la société au paiement de 29 062 euros à titre de rappels de congés-payés.



Infirmer le jugement en ce qu'il a limité le montant des dommages-intérêts alloués au titre de exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive à la somme de 2 000 euros et l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé,



En conséquence, statuant à nouveau sur ces points, 

Dire et juger la demande reconventionnelle nouvelle en appel irrecevable,

Condamner la société à lui payer :

- 25 000 euros de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et résistance abusive;

- 140 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (article L. 8223-1 du code du travail)

- 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- remise des bulletins de paie rectifiés et documents sociaux rectifiés

- anatocisme des intérêts,

Débouter la société Software de sa demande reconventionnelle.





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.





MOTIFS



I - Sur le rappel d'indemnité de congés payés



I - a) Sur la prescription partielle :



La société fait valoir que la réclamation de l'intimé est pour partie prescrite en ce qu'elle porte sur l'année 2014, plus de trois années s'étant écoulée entre le point de départ de cette prescription, qu'elle fixe au 31 octobre 2014, date d'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris, et la date de saisine de la juridiction prud'homale.



M. [Z] s'oppose à cette fin de non recevoir en objectant que le point de départ du délai doit être fixé à l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris, soit en l'espèce au 1er juin 2015.

Invoquant la mauvaise foi de l'employeur qui l'a induit en erreur par un message en date du 7 février 2018, par lequel M. [I] lui indiquait que 'le temps ne jouait pas vraiment contre lui', il demande en toute hypothèse à la cour de rejeter cette fin de non recevoir en raison du comportement frauduleux de l'employeur.



Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l' action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. 



En l'espèce, la créance dont se prévaut le salarié ne porte pas sur l'acquisition des jours de congés, qui a débuté le jour de son embauche, mais sur le paiement/ l'indemnisation de ses jours de congés. La date d'exigibilité de la créance la plus tardive dont il se prévaut, remonte au mois de février 2015, date à laquelle il a posé pour la première fois des jours de congés payés.



En saisissant la juridiction prud'homale le 12 avril 2018, le salarié est recevable à se prévaloir d'une créance salariale exigible au titre des trois années précédant la rupture fixée au 27 octobre 2017, date de rupture du contrat au terme du délai-congé ayant suivi sa démission.



La créance la plus tardive dont il se prévaut portant sur l'indemnisation des 4 jours de congés pris du 15 au 19 février 2015, laquelle était exigible au 28 février suivant, soit dans les trois années précédant la rupture, M. [Z] n'encourt en aucune façon la prescription de son action.



La fin de non recevoir soulevée par l'employeur, dénuée de fondement, sera rejetée.

I - b) sur le fond :

 

Sur le fond, l'employeur plaide qu'outre sa rémunération brute de base d'un montant de 85 000 euros annuels, M. [Z] était par ailleurs éligible à une rémunération variable définie par un 'plan de rémunération variable' annuel lequel fixait des objectifs collectifs dont la réalisation subordonnait le versement d'une part variable de rémunération, les plans annuels successifs prévoyant expressément qu'ils s'inscrivaient dans « le cadre de la réalisation des objectifs de Software AG ». Par ailleurs, il critique la réclamation du salarié 'résumée dans un tableau lapidaire et totalement incompréhensible'. Au regard des deux critères dégagés par la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation, à savoir le critère de la rétribution de l'activité personnelle du salarié et le critère des rémunérations correspondant à des périodes de travail et de congés confondus, il soutient l'exclusion de la part variable de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. Enfin, la société appelante soutient que le départ en congés du salarié n'affectait en rien sa rémunération variable, observation faite que les éléments variables de celle-ci sont assis sur des ventes de licences 'non inextricablement liées à la personne du commercial', ces processus impliquant une multitude d'acteurs (directeur juridique, responsables avant vente etc).



M. [Z] conteste l'argumentation développée par l'employeur en faisant valoir que les fiches d'objectifs prévoient exclusivement une rémunération variable basée sur le seul chiffre d'affaires généré par l'activité du salarié. Il ajoute que dans la mesure où il disposait d'un secteur exclusif, lequel n'était pas prospecté durant ses congés, ces derniers avaient nécessairement un impact négatif sur son activité et sa rémunération. Il souligne du reste avoir été indemnisé à l'occasion de la rupture du contrat de travail conformément aux principes dont il se prévaut.



Conformément aux dispositions de l'article L. 3141-22 du code du travail, reprises depuis le 10 août 2016 à l'article L. 3141-24, le congé annuel prévu par la Loi ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence, c'est à dire la période prise en considération pour l'appréciation de son droit au congé. 

Toutefois, cette indemnité ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Pour assurer le maintien du salaire pendant la période de prise de congés payés, l'indemnité de congé payé d'un salarié mensualisé est déterminée en fonction du salaire perçu le mois précédent. 



La détermination des droits du salarié implique donc, au terme de la période de prise des congés payés, de procéder à une comparaison entre les deux systèmes de calcul de l'indemnité de congés payés et de régler un solde au salarié si celui appliqué par l'employeur se révèle moins favorable.



En principe, tous les éléments de rémunérations versés au salarié au cours de l'année de référence ont vocation à entrer dans l'assiette de l'indemnité de congés payés.



Destinée à compenser la perte de salaire qui résulte de la suspension de la prestation de travail, l'indemnité de congés payés se substitue au salaire : "l'indemnité de congé payé n'est pas susceptible d'être cumulée, pour la même période, avec une rémunération qu'elle est destinée à compenser". 



De ce principe du non-cumul, il découle que les éléments de rémunérations dont le montant n'est pas affecté par la prise des congés payés échappent à l'assiette de l'indemnité de congés payés. Il en est ainsi des primes, quelle que soit leur nature, calculées sur l'année entière, période de travail et période de congés confondues, qu'elles soient versées annuellement ou à des échéances plus rapprochées, la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation considérant que les intégrer dans l'assiette de l'indemnité de congés payés reviendrait à les payer partiellement une seconde fois.



En revanche, les primes, commissions et indemnités versées en complément du salaire sont prises en compte dans l'indemnité de congés payés dès lors qu'elle sont versées en contrepartie du travail et qu'elles ne rémunèrent pas un risque exceptionnel ou n'indemnisent pas déjà la période de congés payés.



Alors qu'en application des dispositions de l'article 1315 du code civil, devenu 1353, il incombe à l'employeur qui prétend s'être libéré de son obligation de payer/indemniser les jours de congés payés acquis au cours de la relation de travail, la société appelante se borne à produire, outre le contrat de travail, le plan de rémunération des ventes 2017, divers emails échangés par le salarié avec des collègues et un tableau de calcul des congés payés portant sur les périodes de référence juin 2016/mai 2017 et juin 2017 au jour de la rupture.



Le contrat de travail stipule que 'le salarié percevra en complément de son salaire de base mensuel une rémunération variable dont les modalités de calcul et de versement seront décrites dans un document qui sera remis au salarié 'le plan de commissionnement'. Il est convenu entre les parties que la société s'engage à fournir les meilleurs efforts afin de remettre au salarié le plan de commissionnement dans les meilleurs délais. Lors de l'embauche, la rémunération annuelle variable cible sera de 80 000 euros à objectifs atteints. Par faveur au salarié, pendant les trois premiers mois de travail effectif du salarié au sein de la société celle-ci accepte de lui payer un montant brut minimum au titre de sa rémunération variable et ce quels que soient les droits effectivement acquis au titre de sa rémunération variable. Ce montant minimum sera égal à 70% de la rémunération variable mensuelle moyenne cible, soit un montant de 4 666,67 euros [...]. la société et le salarié conviennent que le montant minimum versé au cours de la période initiale correspond à un paiement anticipé des droits à rémunération variable que le salarié acquiert au fil du temps par application de son plan de commissionnement. [...]' 



Selon les conditions générales du plan de commissionnement 2017, communiqué par l'employeur, s'il est effectivement énoncé au titre de ses objectifs que 'le plan est destiné à communiquer les objectifs de la société, à motiver et à rémunérer de manière équitable les participants dans le cadre de la réalisation des objectifs de Software AG', il y est indiqué que ce plan peut comprendre un quota annuel pour la réalisation d'objectifs en matière de chiffre d'affaires généré par la vente de licences (individuel ou équipe), [...], co-sell, un quota de vente/prospects qualifiés cibles, un quota collectif de vente de licence pays, [...], les mesures incitatives complémentaires peuvent comprendre une incentive entreprise active support, [...] ; il y est précisé sous une rubrique 'double salaire variable (ventes directes et indirectes)', qu'en général une affaire est donnée et attribuée au quota d'un seul participant, dans les cas où plusieurs participants auraient contribué à une affaire, celle-ci ne serait pas attribuée doublement, la valeur du chiffre d'affaires devant être partagée entre les différents intervenants [...].'



Il en ressort que le fait que le commissionnement repose sur des résultats collectifs (équipe, unité, entreprise) n'est qu'une possibilité et non la règle.



En l'espèce, tel n'est pas le cas. Au vu des plans de rémunération individuel 2015 et 2017, que le salarié verse aux débats, force est de constater qu'il n'a été fixé à M. [Z] que des objectifs individuels, sans référence quelconque à une activité d'une équipe, ni référence aux chiffre d'affaires d'une unité ou de l'entreprise.



Ainsi que le plaide à juste titre le salarié, qui soutient sans être contredit sur ce point par l'employeur, qu'il était affecté sur un secteur commercial exclusif, son commissionnement était affecté par la prise de ses congés annuels, périodes pendant lesquelles il ne pouvait prospecter ses clients et développer son chiffre d'affaires. Le seul fait qu'il ait pu communiquer à des correspondants les coordonnées de son supérieur ou échanger avec d'autres personnels, juristes notamment, lesquels pouvaient être conduits à travailler sur la mise en forme des contrats de vente durant ses congés est indifférent.



Il sera également relevé qu'il ressort des bulletins de salaire que ses commissions lui sont payées au fil de la relation contractuelle pour des montants fort variables, tout au long de l'année, en septembre et décembre 2015, de janvier à avril 2016, puis en juillet, octobre et décembre 2016, en 2017 en janvier, février, avril, mai et juillet.



Contrairement à ce que soutient l'employeur il ne ressort pas des éléments communiqués et notamment des plans individuels de commissionnement, que la rémunération variable du salarié était en partie fondée sur les résultats d'un travail collectif (équipe, secteur ou entreprise), mais uniquement en lien avec sa performance individuelle, basée exclusivement sur les ventes de licences qu'il réalisait. Il en résulte que cette rémunération variable, qui est affectée par la prise des congés payés, entre donc bien dans l'assiette de l'indemnité de congés payés.



Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a accueilli le salarié dans sa demande d'indemnité de congés payés au titre de la rémunération variable.



A l'examen des bulletins de salaire force est de relever que :

- M. [Z] avait acquis au 30 mai 2015, 22, 06 jours de congés payés ; il en avait pris 4 par anticipation en février 2015, le solde dont il disposait au 1er juin 2015 de 18,06 jours ayant été pris de juillet 2015 à février 2016,

- au titre de la période suivante (juin 2015/mai 2016), le salarié a pris ses 25 jours de congés payés acquis en août 2016, février et avril 2017,

- le salarié a pris sur les 25 jours de congés payés acquis de juin 2016 à mai 2017, 10 jours en juillet et août 2017, le solde des 25,86 jours acquis au jour de la rupture lui ayant été indemnisé à cette date,

- si les jours de congés pris par le salarié lui ont été payés au cours de l'exécution du contrat de travail aux taux horaire de 43,96 euros (soit 307,72 euros/jour), puis de 46,76 euros, correspondant au taux horaire du salaire de base, l'indemnité compensatrice de congés payés versée à la date de la rupture a été calculée au taux journalier de 1 132,56 euros (28 638,11 euros/25 jours) prenant en compte sa rémunération variable. 



Relativement au montant du rappel de salaire, le calcul présenté par M. [Z] fondé sur le salaire des douze derniers mois 'glissés' ne saurait être entériné. Le calcul doit s'opérer période de référence par période de référence. 



Sur le fondement des bulletins de salaire communiqués, les droits du salarié s'établissent comme suit :



- 1ère période de référence de juillet 2014 à mai 2015 :



Déduction faite de l'indemnisation des 4 jours de congés payés pris en février 2015, M. [Z] a perçu au cours de cette période un salaire global de 92 112,81 euros dont le dixième s'établit à 9 211,28 euros et il a acquis 22,06 jours de congés.



Outre les 4 jours posés en février 2015 par anticipation, M. [Z] a pris ces 18,06 jours de juillet 2015 à février 2016.

Il a perçu au titre de ces 22,06 jours une indemnisation de 6 769,84 euros alors qu'il pouvait prétendre au dixième plus favorable, soit 9 211,28 euros ; il est fondé à réclamer la différence, soit la somme de 2 441,44 euros.



- 2ème période de référence de juin 2015 à mai 2016 :



Déduction faite de l'indemnisation des jours de congés payés pris sur la période, M. [Z] a perçu au cours de cette période un salaire de 188 916,88 euros dont le dixième s'établit à 18 891,68 euros et il a acquis 25 jours de congés.



M. [Z] a pris ces 25 jours d'août 2016 à avril 2017.

Il a perçu à ce titre une indemnisation de 7 683 euros alors qu'il pouvait prétendre au dixième plus favorable, soit 18 891,68 euros ; il est fondé à réclamer la différence, soit la somme de 11 208,68 euros.



- 3ème période de référence de juin 2016 à mai 2017 :



Déduction faite de l'indemnisation des jours de congés payés pris sur la période, M. [Z] a perçu au cours de cette période un salaire de 277 270 euros dont le dixième s'établit à 27 727 euros et il a acquis 25 jours de congés.



M. [Z], qui n'a pris que 10 jours de congés en juillet et août 2017, a perçu à ce titre une indemnisation de 3 269 euros alors qu'il pouvait prétendre au dixième plus favorable, sur la base d'un taux journalier de 1 132,56 euros (27 727/25) soit 11 325,60 euros.

Alors que les 15 autres jours de congés acquis lui ont bien été indemnisés à hauteur de 16 988,40 euros dans le cadre de l'indemnité compensatrice servie au jour de la rupture, M. [Z] est fondé à réclamer la différence des dix jours pris à hauteur de la somme de 8 056,60 euros.



- 4ème période de référence de juin 2017 à octobre 2017 :



Déduction faite de l'indemnisation des jours de congés payés pris sur la période, M. [Z] a perçu au cours de cette période un salaire de 128 175 euros dont le dixième s'établit à 12 817,60 euros et il a acquis 10,286 jours de congés.



M. [Z] a perçu à ce titre à l'occasion de la rupture une indemnisation à hauteur de 11 325,60 euros, alors qu'il pouvait prétendre au dixième plus favorable de 12 817,60 euros.

Il est fondé à réclamer la différence soit la somme de 1 492 euros.



Sur la base du dixième, plus favorable, le salarié est bien-fondé à percevoir un rappel d'indemnité compensatrice de congés payés de 23 198,72 euros bruts.



Le jugement sera confirmé sur le principe de l'obligation de l'employeur mais réformé en ce sens sur le montant alloué au salarié.



III - Sur la demande reconventionnelle :



Par application des dispositions de l'article 567 du code de procédure civile, la demande reconventionnelle est, de plein droit, recevable.



En revanche, il suit de ce qui précède que celle-ci n'est pas fondée, le salarié étant fondé en sa demande de rappel de congés payés prenant en compte le commissionnement perçu au titre de son travail individuel, de sorte que l'indemnité versée au salarié ne relève pas d'une erreur de droit.

Cette réclamation sera par voie de conséquence rejetée.



IV - Sur la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive :



En l'état du droit et de la jurisprudence constante de la chambre sociale de la Cour de cassation en la matière et alors qu'il est établi que les représentants du personnel ont alerté à plusieurs reprises la direction sur le non respect par l'employeur de la règle du dixième, que l'employeur a, au demeurant, partiellement appliquée au jour de la rupture, la position adoptée par la société intimée caractérise une résistance abusive ayant entraîné un préjudice au salarié lequel sera plus justement indemnisé à hauteur de la somme de 750 euros. Le jugement sera réformé sur ce point.



V - Sur le travail dissimulé :



Selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



L'article L8221-5 dispose notamment que, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur [...] de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'.



En l'espèce, le non versement par la société de l'indemnité de congés payés la plus favorable revenant au salarié ne caractérise en aucune façon un manquement de l'employeur à ses obligations déclaratives et encore moins une intention de s'y soustraire.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ce chef, sauf à compléter le dispositif en ce sens.



Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné à l'employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés.



La capitalisation est de droit lorsqu'elle est demandée en justice.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, par mise à disposition au greffe,



Ecarte la fin de non recevoir tirée de la prescription partielle de la réclamation salariale,



Infirme le jugement mais seulement sur les montants du rappel d'indemnité compensatrice de congés payés et des dommages-intérêts alloués au salarié,



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,



Condamne la société Software AG France verser à M. [Z] les sommes suivantes :



- 23 198,72 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés,



- 750 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,





Le confirme pour le surplus,



Y ajoutant et le complétant,



Déclare la société Software AG France recevable mais mal fondée en sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 20 318,91 euros,



Déboute M. [Z] de sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé,



Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,



Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière,



Condamne la société Software AG France à payer à M. [Z] la somme de 3 000 euros, par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,



Condamne la société Software AG France aux dépens d'appel. 



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, président, et par Monsieur TAMPREAU, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



 Le greffier, Le président,