Cour d'Appel · 8ème Ch Prud'homale — 8 juillet 2022

8ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°349



N° RG 19/04554 - 

N° Portalis DBVL-V-B7D-P5GA













Mme [N] [D] épouse [E]



C/



M. [R] [Z]

















Infirmation













Copie exécutoire délivrée 

le :



à :





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 8 JUILLET 2022





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,



GREFFIER :



Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé







DÉBATS :



A l'audience publique du 18 Mars 2022

devant Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial



En présence de Madame Laurence APPEL, Médiatrice judiciaire



ARRÊT : 



Contradictoire, prononcé publiquement le 8 Juillet 2022, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 1er Juillet précédent, par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****





APPELANTE :



Madame [N] [D] épouse [E]

née le 30 Janvier 1951 à [Localité 6] (60)

demeurant [Adresse 4]

[Localité 3]



Représentée par Me Adrien BRIAND substituant à l'audience Me Corinne PELVOIZIN, Avocats au Barreau de SAINT-NAZAIRE







INTIMÉ :



Monsieur [R] [Z]

né le 11 Avril 1957 à [Localité 8] (44)

Demeurant [Adresse 1]

[Localité 2]



Ayant Me Dominique LE COULS-BOUVET de la SCP PHILIPPE COLLEU, DOMINIQUE LE COULS-BOUVET, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représenté à l'audience par Me Christophe DOUCET, Avocat plaidant du Barreau de NANTES

Mme [N] [E] a été embauchée par M. [Z] le 11 avril 2005 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité de gouvernante, à concurrence de 35 heures, les relations contractuelles étant régies par la Convention collective applicable des salariés du particulier employeur.



Le 16 juin 2008, Mme [E] a déposé une main courante pour des faits imputables à son employeur survenus dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail.



Le 18 septembre 2009, Mme [E] a été placée en arrêt de travail après avoir consulté son médecin traitant pour lui faire part d'une agression qu'elle aurait subi de la part de M. [Z].



Le 9 novembre 2009, le conseil de Mme [E] a adressé à M. [Z] un courrier au terme duquel il indique que sa cliente a subi des injures et propos discourtois et a été frappée à plusieurs reprises, que cela "justifie une cause de rupture du contrat de travail de votre fait" et l'invite à échanger par l'intermédiaire de son propre conseil. 



Le 10 novembre 2009, Mme [E] a adressé un courrier au Procureur de la République de Nantes.



Le Mme [N] [E] a fait établir une déclaration d'accident du travail qui a été signée par M. [Z].

 

Le17 décembre 2009, Mme [N] [E] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Nantes aux fins notamment de dire que la rupture du contrat de travail est à la charge de l'employeur, que la prise d'effet du licenciement est la date de la fin de l'arrêt de travail médicalement constaté et aux fins de régularisation de sa situation et de condamnation de son employeur à lui verser diverses sommes.



Le 9 décembre 2009, la CPAM a admis la prise en charge de la déclaration précitée au titre de la législation professionnelle. 



A l'audience du 28 octobre 2010, le Conseil de Prud'hommes de Nantes a prononcé la radiation de l'affaire, compte tenu de la procédure pénale en cours.



Par décision du 4 mai 2012, Mme [E] s'est vue reconnaître la qualité d'adulte handicapée avec un taux d'incapacité entre 80 % et 95 %.



L'état de santé de Mme [E] a été déclaré consolidé au 31 août 2012.



Le 1er novembre 2012, Mme [E] a fait valoir ses droits à la retraite.



Mme [E] a saisi le TASS le 28 février 2013 en reconnaissance de faute inexcusable.



Le 16 mai 2013, le procureur de la République a classé sans suite la plainte pénale déposée par la salariée.



Au terme des conclusions aux fins de réenrôlement du 22 juin 2013, Mme [E] demandait au Conseil de prud'hommes de Nantes de :

' Dire et juger recevables et bien fondées les demandes de Mme [E],

' Dire que Mme [E] n'a pas été payée de l'ensemble de ses heures, 

' Condamner M. [Z] à lui verser la somme de 855.583,39 € net au titre des heures non payées du 18 avril 2005 à novembre 2009, 

' Dire que M. [Z] n'a pas respecté son obligation de sécurité et a procédé à une exécution déloyale du contrat de travail de Mme [E], 

' Prononcer la résiliation du contrat de travail de Mme [E] au 1er novembre 2012, date d'attribution de retraite pour inaptitude aux torts de M. [Z], 

' Dire que la résiliation s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en un licenciement irrégulier, 

' Fixer le salaire moyen de Mme [E] à la somme de 3.463 € net, 

' Condamner M. [Z] à lui verser les sommes de : 

- 3.463 € net à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier, 

- 62.334 € net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 6.926 € net au titre du préavis en ce compris les congés payés afférents, 

- 6.926 € net au titre du rappel de salaire en ce compris les congés payés entre le 31 août 2012 et le 1er novembre 2012, 

- 4.536,53 € net au titre de l'indemnité de licenciement, 

' Condamner M. [Z] à verser aux organismes sociaux et notamment à la CPAM et Pôle Emploi le remboursement des prestations versées à Mme [E] par eux, 

En tout état de cause,

' Ordonner la régularisation et la délivrance du dernier bulletin de paie ainsi que la remise des documents de rupture, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir, du dernier bulletin de salaire rectifié et de l'attestation Pôle Emploi, 

' Intérêts légaux et anatocisme, 

' Exécution provisoire de la décision à intervenir, 

' Condamner M. [Z] à lui verser la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance. 



Par jugement du 28 septembre 2017, le TASS de Loire Atlantique a débouté Mme [E] de ses demandes.



L'affaire qui a fait l'objet d'une nouvelle radiation le 29 novembre 2019 a été à nouveau réenrôlée à la requête de Mme [N] [E].



Dans le dernier état de ses écritures, Mme [N] [E] demandait au Conseil de prud'hommes de Nantes de :

' Dire que Mme [E] n'a pas été payée de l'ensemble de ses heures, 

' Condamner M. [Z] à lui verser la somme de 855.583,39 € net au titre des heures non payées du 18 avril 2005 à novembre 2009, 

' Dire que M. [Z] n'a pas respecté son obligation de sécurité et a procédé à une exécution déloyale du contrat de travail de Mme [E], 

A titre principal, 

' Dire que la prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en un licenciement irrégulier, 

' Fixer le salaire moyen de Mme [E] à la somme de 3.463 € net, 

' Condamner M. [Z] à lui verser les sommes de : 

- 3.463 € net à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier, 

- 62.334 € net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 6.926 € net au titre du préavis en ce compris les congés payés afférents, 

- 6.926 € net au titre du rappel de salaire en ce compris les congés payés entre le 31 août 2012 et le 1er novembre 2012, 

- 4.536,53 € net au titre de l'indemnité de licenciement, 

A titre subsidiaire, 

' Prononcer la résiliation du contrat de travail de Mme [E] au 1er novembre 2012, date d'attribution de retraite pour inaptitude aux torts de M. [Z], 

' Dire que la résiliation s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en un licenciement irrégulier, 

' Fixer le salaire moyen de Mme [E] à la somme de 3.463 € net, 

' Condamner M. [Z] à lui verser les sommes de : 

- 3.463 € net à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier, 

- 62.334 € net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 6.926 € net au titre du préavis en ce compris les congés payés afférents, 

- 6.926 € net au titre du rappel de salaire en ce compris les congés payés entre le 31 août 2012 et le 1er novembre 2012, 

- 4.536,53 € net au titre de l'indemnité de licenciement, 

A titre infiniment subsidiaire, 

' Dire Mme [E] recevable en ses demandes de réparation au titre du préjudice subi du fait des griefs justifiés qu'elle fait valoir à l'encontre de M. [Z], 

' Condamner M. [Z] à lui verser les sommes de : 

-70.000 € net à titre d'indemnité pour préjudice subi, 

- 6.926 € net au titre du rappel de salaire en ce compris les congés payés entre le 31 août 2012 et le 1er novembre 2012,

En tout état de cause, 

' Condamner M. [Z] à verser aux organismes sociaux et notamment à la CPAM et Pôle Emploi le remboursement des prestations versées à Mme [E] par eux, 

' Ordonner la régularisation et la délivrance du dernier bulletin de paie ainsi que la remise des documents de rupture, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir, du dernier bulletin de salaire rectifié, et de l'attestation Pôle Emploi, ' Intérêts légaux et anatocisme, 

' Exécution provisoire de la décision à intervenir, 

' Condamner M. [Z] à lui verser la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance. 





La cour est saisie de l'appel partiel formé le 8 juillet 2019 par Mme [N] [E] contre le jugement du 20 juin 2019 notifié le 27 juin 2019 par lequel le conseil de prud'hommes de Nantes a : 

' Constaté la péremption de l'instance n° RG F18/00989 opposant Mme [E] à M. [Z], 

' Déclaré Mme [E] irrecevable en ses demandes, 

' Débouté les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

' Partagé les dépens entre les parties.



Le jugement du TASS de Loire Atlantique ayant débouté Mme [E] a été confirmé par arrêt du 4 décembre 2019 de la 9ème chambre de la Cour d'appel de Rennes.



Vu les écritures notifiées par voie électronique le 18 février 2022, suivant lesquelles Mme [E] demande à la cour de :

' Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, 

' Juger ses demandes recevables et bien fondées, 

' Constater l'absence de péremption d'instance et l'absence de prescription des demandes de Mme [E], 

' Débouter M. [Z] de ses demandes à ce titre,

' Juger que Mme [E] n'a pas été payée de l'ensemble de ses heures, 

' Condamner M. [Z] à lui verser la somme de 855.583,39 € net au titre des heures non payées du 18 avril 2005 à novembre 2009, 

' Juger que M. [Z] n'a pas respecté son obligation de sécurité et a procédé à une exécution déloyale du contrat de travail de Mme [E], 

A titre principal, 

' Juger que la prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en un licenciement irrégulier, 

' Fixer le salaire moyen de Mme [E] à la somme de 3.463 € net, 

' Condamner M. [Z] à lui verser les sommes de : 

- 3.463 € net à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier, 

- 62.334 € net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 6.926 € net au titre du préavis en ce compris les congés payés afférents, 

- 6.926 € net au titre du rappel de salaire en ce compris les congés payés entre le 31 août 2012 et le 1er novembre 2012, 

- 4.536,53 € net au titre de l'indemnité de licenciement, 

A titre subsidiaire, 

' Prononcer la résiliation du contrat de travail de Mme [E] au 1er novembre 2012, date d'attribution de retraite pour inaptitude aux torts de M. [Z], 

' Juger que la résiliation s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en un licenciement irrégulier, 

' Fixer le salaire moyen de Mme [E] à la somme de 3.463 € net, 

' Condamner M. [Z] à lui verser les sommes de : 

- 3.463 € net à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier, 

- 62.334 € net à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- 6.926 € net au titre du préavis en ce compris les congés payés afférents, 

- 6.926 € net au titre du rappel de salaire en ce compris les congés payés entre le 31 août 2012 et le 1er novembre 2012, 

- 4.536,53 € net au titre de l'indemnité de licenciement, 

 A titre infiniment subsidiaire, 

' Juger Mme [E] recevable en ses demandes de réparation au titre du préjudice subi du fait des griefs justifiés qu'elle fait valoir à l'encontre de M. [Z], 

' Condamner M. [Z] à lui verser les sommes de : 

-70.000 € net à titre d'indemnité pour préjudice subi, 

- 6.926 € net au titre du rappel de salaire en ce compris les congés payés entre le 31 août 2012 et le 1er novembre 2012,

En tout état de cause, 

' Condamner M. [Z] à verser aux organismes sociaux et notamment à la CPAM et Pôle Emploi le remboursement des prestations versées à Mme [E] par eux, 

' Ordonner la régularisation et la délivrance du dernier bulletin de paie ainsi que la remise des documents de rupture, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir du dernier bulletin de salaire rectifié, l'attestation Pôle Emploi, 

' Intérêts légaux et anatocisme, 

' Condamner M. [Z] à lui verser les sommes de : 

- 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile de première instance,

- 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, 

- entiers dépens de l'instance. 



Vu les écritures notifiées par voie électronique le 23 février 2022, suivant lesquelles M. [Z] demande à la cour de :

' Recevoir M. [Z] en ses écritures fins et conclusions,

' Y faire droit,

A titre principal,

' Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, 

' Constater l'acquisition de la prescription des demandes de Mme [E],

' Débouter Mme [E] de l'ensemble de ses demandes, 

Subsidiairement,

' Constater que M. [Z] n'a commis aucun manquement à son obligation de sécurité ni à l'exécution de bonne foi du contrat de travail,

' Dire la prise d'acte de rupture de contrat de travail de Mme [E] le 9 novembre 2009 comme s'analysant en une démission,

En tout état de cause, 

' Débouter Mme [E] de l'ensemble de ses prétentions à l'encontre de M. [Z], 

' Condamner Mme [E] à verser à M. [Z] la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.





La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 3 mars 2022



Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA. 



 

MOTIFS DE LA DÉCISION 



 

Sur les demandes formulées à titre liminaire :



* Concernant la préemption de l'instance :



Pour infirmation de la décision entreprise et absence de péremption, Mme [N] [E] fait valoir qu'il résulte des dispositions à l'époque applicables que la péremption ne pouvait intervenir qu'à défaut d'exécution des diligences mises à la charge des parties, ce que ne fait pas la décision de radiation qui ne sanctionne pas un défaut de diligence.



L'employeur rétorque qu'en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans prévu à l'article 386 du Code de procédure civile les diligences mises à leur charge par la juridiction, qu'en l'espèce, il était demandé à la salariée de verser la plainte déposée, ce qu'elle s'est abstenue de faire, laissant passer le délai de deux ans, que le délai de péremption a commencé à courir à compter de l'ordonnance, voire à compter de la décision de classement sans suite le 16 mai 2013, de sorte que la péremption était acquise au 16 mai 2015.



L'article R1452-8 du Code du travail applicable au litige dispose qu'en "matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction."



En l'espèce et contrairement à ce que soutient l'employeur, l'ordonnance de radiation du 28 octobre 2010 se borne à ordonner la radiation et la suppression de l'affaire du rang des affaires en cours et fait référence à l'absence de justification d'un dépôt de plainte, sans pour autant en exiger la production.



Dans la mesure où l'ordonnance précitée ne mettait à la charge de Mme [N] [E] aucune diligence, les premiers juges ne pouvaient prononcer la péremption de l'instance et il ne peut pas être utilement invoqué par l'intimé les effets d'un sursis à statuer que les premiers juges n'ont pas estimé utile de prononcer dès lors qu'il ne disposaient pas de la plainte dont faisait état la salariée.



En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.





* Quant à la prescription des demandes de rappel de salaire :



Dès lors que l'instance n'est pas périmée, l'irrecevabilité invoquée par l'employeur à raison de l'acquisition de la prescription des demandes de rappel de salaire du fait de la péremption de l'instance, ne peut être utilement opposée à la salariée.





Sur l'exécution du contrat de travail :



* Quant au rappel d'heures "supplémentaires" :



A l'appui de ses prétentions à hauteur de 855.583,39 €, Mme [N] [E] invoque à la fois les dispositions de la convention collective, tout en excluant l'application des heures de responsabilité et une jurisprudence antérieure à l'année 2020.



M. [Z] réfute l'argumentation de la salariée, arguant de ce que le fait qu'elle ait pu rester dormir chez lui ne constituait pas pour autant des heures de travail effectif, que les témoignages produits sont des témoignages indirects dépourvus de valeur probante, qu'elle ne rapporte pas la preuve de la réalité de leur quantum, ne pouvant soutenir qu'elle se trouvait à sa disposition 168 heures par semaine, que la salariée s'est absentée à plusieurs reprises en 2005, qu'elle avait tout loisir de s'absenter, qu'elle était libre les fins de semaine, M. [Z] les passant chez sa soeur à la [Localité 5], ce dont attestent plusieurs témoins.



Selon l'article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile ; l'article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;



Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;



En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Cependant, l'article 15 de la convention collective des salariés du particulier employeur, intitulé durée du travail énonce : 

"Conformément à la directive européenne n° 97/81 du 15 décembre 1997 publiée au JOCE L. 14 du 20 janvier 1998, tout salarié dont la durée normale de travail calculée sur une base hebdomadaire, ou en moyenne sur une période d'emploi pouvant aller jusqu'à 1 an, est inférieure à 40 heures hebdomadaires, est un "travailleur à temps partiel". 

Une heure de présence responsable correspond à 2/3 de 1 heure de travail effectif : voir article 3 a "Définition de la présence responsable". 

a) Durée du travail pour un salarié à temps plein 

La durée conventionnelle du travail effectif est de 40 heures hebdomadaires pour un salarié à temps plein. 

Pour les emplois sans heures de présence responsable (voir art. 2 "Classification"), dans le cas où le salarié reste à la disposition de l'employeur sans travail effectif, les heures au-delà de 40 heures et dans la limite de 4 heures par semaine seront rémunérées au taux plein du niveau de la classification. 

Cet article pourra être revu en fonction de la répercussion sur la profession de l'évolution générale des emplois. 

b) Heures supplémentaires 

Les heures supplémentaires sont celles effectivement travaillées, effectuées au-delà de l'horaire hebdomadaire de 40 heures de travail effectif. 

1. Horaires réguliers : 

Si l'horaire est régulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation (1) en heures de travail effectif dépasse 40 heures hebdomadaires. 

2. Horaires irréguliers : 

Si l'horaire est irrégulier, la majoration pour heures supplémentaires est applicable lorsque le nombre d'heures de travail effectif et/ou le nombre d'heures résultant de la transformation (1) dépasse une moyenne de 40 heures hebdomadaires calculée sur un trimestre. 

En cas d'horaires irréguliers, l'amplitude hebdomadaire va de 0 à 48 heures. 

3. Rémunération - Récupération : 

Les heures supplémentaires telles que calculées aux paragraphes précédents sont rémunérées, ou récupérées dans les 12 mois, suivant accord entre les parties. 

Elles ne pourront excéder une moyenne de 8 heures par semaine calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives sans dépasser 10 heures au cours de la même semaine. 

Elles donneront lieu en rémunération ou en récupération à une majoration de 25 % (pour les 8 premières heures) et à une majoration de 50 % (pour les heures supplémentaires au-delà de 8 heures). 

 c) Repos hebdomadaire 

Le jour habituel de repos hebdomadaire doit figurer au contrat. 

Le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures consécutives et être donné de préférence le dimanche. A ces 24 heures s'ajoutera une demi-journée dans le cadre de l'aménagement de l'horaire de travail. 

Le travail, le jour de repos hebdomadaire, ne peut être qu'exceptionnel. Si un travail est exécuté, à la demande de l'employeur, le jour de repos hebdomadaire, il sera rémunéré au tarif normal majoré de 25 % ou récupéré par un repos équivalent, majoré dans les mêmes proportions. 

Toute autre modalité de repos hebdomadaire devra donner lieu à un accord entre les parties ; cet accord sera notifié dans le contrat de travail. 

 

L'article 3 de la même convention intitulé présence responsable dispose que : 

"Les salariés occupant un poste d'emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non. 

Dans le cadre de l'horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat. 

a) Définition des postes d'emploi à caractère familial 

Les salariés occupant un poste d'emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non. Sont donc visés l'ensemble des emplois repères du domaine " adulte ", du domaine " enfant " et l'emploi repère " employé (e) familial (e) auprès d'enfants ". 

Dans le cadre de l'horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat. 

b) Définition de la présence responsable 

Les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s'il y a lieu. 

Le nombre d'heures éventuelles de présence responsable peut évoluer notamment en fonction de : 

- l'importance du logement ; 

- la composition de la famille ; 

- l'état de santé de la personne âgée, handicapée ou malade. 

 Une heure de présence responsable équivaut à 2/3 de 1 heure de travail effectif."



Le nombre d'heures complémentaires demandées au salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois (ou sur la période prévue par l'accord collectif s'il s'agit d'un temps partiel aménagé sur tout ou partie de l'année) ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans le contrat, toutefois, un accord de branche étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut porter ce nombre jusqu'au tiers de la durée stipulée au contrat ; cet accord doit contenir des garanties, notamment en matière de carrière et de période minimale de travail continue ; les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail du salarié au niveau de la durée légale ou conventionnelle.



Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10%;



L'article L 3123-19 du Code du travail précise que lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, chaque heure complémentaire accomplie au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25%.



En l'espèce, Mme [N] [E] produit un décompte des volumes annuels d'heures supplémentaires et les montants majorés correspondants ainsi que les attestations de deux amies indiquant que du fait de sa totale disponibilité, elle ne pouvait utiliser son propre appartement de [Localité 7] et trois bulletins de salaire correspondant la majoration de son taux horaire.



M. [Z] lui oppose les témoignages de Mme [L] soeur de M. [Z], de M. [T] ami de la famille et de Mme [X] auxiliaire de vie attestant de ce que M. [Z] passait ses fins de semaine et des vacances à la [Localité 5] ou [Localité 7] et à d'autres occasions quand il ne trouvait pas de personnel pour remplacer Mme [N] [E], de sorte qu'il ne peut être soutenu par la salariée qu'elle était disponible 7 jours sur 7.



Par ailleurs, dès lors que Mme [N] [E] invoque le fait que le contrat de travail ne prévoyait pas l'hypothèse des heures de présence responsable visées aux articles 3 et 15 de la convention collective, il doit être fait application de cette dernière disposition qui prévoit expressément que :"Pour les emplois sans heures de présence responsable, dans le cas où le salarié reste à la disposition de l'employeur sans travail effectif, les heures au-delà de 40 heures et dans la limite de 4 heures par semaine seront rémunérées au taux plein du niveau de la classification. "



En outre, le même article s'agissant du repos hebdomadaire dispose que "Le jour habituel de repos hebdomadaire doit figurer au contrat. Le repos hebdomadaire doit avoir une durée minimale de 24 heures consécutives et être donné de préférence le dimanche. A ces 24 heures s'ajoutera une demi-journée dans le cadre de l'aménagement de l'horaire de travail." 



Dans ces conditions et dans la mesure où l'employeur qui a l'obligation d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées ne produit aucun autre élément que les attestations relatives au travail de fin de semaine et de congés, il y a lieu sous les réserves précédemment énoncées, en application de l'article 15 de convention collective en vigueur invoquée par la salariée, de faire partiellement droit aux prétentions de la salariée.



En effet au regard des attestations produites par l'employeur, la salariée n'apporte aucun élément permettant de considérer qu'elle avait pu travailler le dimanche à la demande expresse de son employeur.



Il doit en outre être précisé qu'en application de la convention collective précitée la salariée était de fait initialement employée à temps partiel à concurrence de 35 heures, de sorte que le rappel de salaire doit l'être au titre des heures complémentaires, les 4 heures au delà du palier de 40 heures de l'article 15 devant être rémunérées au taux plein du niveau de la classification, de sorte que pour le calcul des sommes allouées à la salariée, il ne peut être tenu compte en totalité du décompte d'heures et de l'application des coefficients de majoration appliqués par la salariée, établis sur la base erroné d'un temps plein de 35 heures, sept jours sur sept, 365 jours par an.



 

Il y a lieu en conséquence d'allouer à Mme [N] [E] 486.126,20 € à titre de rappel des heures complémentaires et des heures supplémentaires au titre de la période du 18 avril 2005 au 1er novembre 2009.



* Quant au manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et à l'exécution déloyale du contrat de travail :



En application de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent : 

1° Des actions de prévention des risques professionnels ; 

2° Des actions d'information et de formation ; 

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. 

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. 

 

 

En application des dispositions de l'article L. 1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est présumé exécuté de bonne foi, de sorte que la charge de la preuve de l'exécution de mauvaise foi dudit contrat incombe à celui qui l'invoque. 



En l'espèce, outre les développements précédents concernant la durée du travail, Mme [N] [E] produit de nombreux témoignages concernant les actes de violence physique ou morale de M. [Z] à son encontre (pièces 2-1, 2-2, 2-3, 14, 15,16, 17), la main courante qu'elle a déposée pour insultes à caractère raciste, violence et coups (pièce 24) et les éléments relatifs à la torsion de son bras par M. [Z] (pièces 2, 3,4,5,7,8, 27, 12,19, 30 salariée et 6 M. [Z]).



M. [Z] qui invoque le classement sans suite de la plainte de Mme [N] [E] et le rejet de sa requête aux fins de faute inexcusable formulée devant le Tribunal de la Sécurité sociale, oppose à la salariée le compte rendu du docteur [W] du 16 octobre 2009 concernant son état de santé, le fait que la salariée ne peut justifier être demeurée au service d'un employeur tyrannique pendant cinq ans, sans dénoncer son comportement, alors qu'elle est venue travailler normalement et produit les attestations de Mme [U] et de Mme [A] , laquelle témoigne de l'adaptation du logement au handicap de M. [Z], du fait que ce dernier n'a jamais eu de comportement menaçant à son égard et de ce qu'elle n'a jamais été témoin de faits de violence de l'intéressé à l'égard de Mme [N] [E].



M. [Z] produit également le jugement du Tribunal de la Sécurité sociale (pièce 7) et l'arrêt de la Cour d'appel de Rennes du 4 décembre 2019 (pièce 16) ainsi que la lettre du conseil de Mme [N] [E] du 9 novembre 2009 (pièce 4) par laquelle il estime que Mme [N] [E] a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour considérer qu'elle ne peut invoquer aucune exécution déloyale au titre du refus de lui fournir du travail.



A cet égard, la lettre de Maître [V] du 9 novembre 2009 se borne après le rappel des griefs à l'encontre l'employeur, à indiquer "Elle considère qui plus est que ceci justifie une cause de rupture de contrat de travail de votre fait. Mme [E] se réserve de donner les suites - y compris pénales- qu'il convient. J'entre à ce sujet en relation avec ma consoeur Me [S] dont il m'a été indiqué qu'elle serait chargée de la défense de vos intérêts", de sorte qu'il ne peut être considéré que ce courrier constitue une prise d'acte de rupture et qu'en conséquence, la salariée est fondée à invoquer des faits postérieurs à cette date.



Au regard des éléments rapportées par les parties, il n'est pas établi que la blessure subie par Mme [N] [E] et dont le caractère professionnel n'est pas discuté, résulte d'un acte volontaire et d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité.



Cependant, des attestations produites par la salariée, il ressort qu'en juillet 2007, Mme [N] [E] avait passé la nuit dehors, "enfermée" volontairement par son employeur à l'extérieur, qu'elle a présenté des hématomes en juin 2008 et une lèvre fendue en 2009 et qu'elle subissait effectivement des injures à caractère raciste rapportées avec précision par Mme [I] et Mme [C].



Il est en outre établi que postérieurement au terme de l'arrêt de travail de Mme [N] [E], M. [Z] estimant qu'elle avait pris acte de la rupture de son contrat de travail, ne lui a plus fourni de travail.



Il résulte des développements qui précèdent que non seulement l'employeur a manqué à son obligation de sécurité à l'égard de la salariée mais en outre a manqué à son obligation d'exécution loyale de son contrat de travail.



Toutefois, il doit être relevé qu'il n'est pas demandé d'indemnisation spécifique à ces titres, autre que la demande globale d'indemnisation à titre infiniment subsidiaire qui ne peut être examinée qu'à la condition que la salariée soit déboutée de ses demandes à titre principal ou subsidiaire.





Sur la rupture :



* Quant à la résiliation judiciaire du contrat de travail :



L'article 1184 du Code Civil dispose que ' La condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit; la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résiliation avec dommages et intérêts'.



Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, cette dernière prend effet à la date du jugement qui la prononce et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l'employeur invoqués étaient d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail. 



Nonobstant les développements qui précèdent concernant les manquements de l'employeur, il ne peut pour autant être jugé que la prise d'acte puisse s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors qu'il est soutenu par la salariée et retenu par la cour que le courrier de son conseil ne constitue pas une prise d'acte.



En revanche, les manquements imputés à l'employeur par Mme [N] [E], dont certains se sont poursuivis jusqu'à son arrêt de travail et l'absence de fourniture de travail au delà de la consolidation de son état de santé, sont d'une gravité telle, qu'ils justifient qu'il soit fait droit à la demande de résiliation judiciaire. Cependant, il est établi qu'au nombre des griefs imputés à son employeur et retenus à son encontre, est invoquée l'absence de fourniture de travail au delà de la date de sa consolidation, qu'aucun licenciement n'est intervenu, de sorte que la résiliation du contrat de travail ne peut être prononcée qu'à la date du présent arrêt, application faite des dispositions de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et ce, nonobstant le fait que la salariée ait fait valoir ses droits à la retraite au 1er novembre 2012.





* Quant aux effets de la rupture :



Compte tenu de l'effectif du personnel au service de l'employeur inférieur à 10 salariés, de la perte d'une ancienneté de 6 ans et 6 mois pour une salariée âgée de 61 ans, à la date de son départ à la retraite invoquée par l'intéressée ainsi que des conséquences matérielles et morales de la rupture à son égard, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'alinéa 3 de l'article L. 1235-3 du Code du travail dans sa version postérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 20.000 €.



Aux termes de l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.



La résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la salariée peut donc prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents .



Il sera alloué à Mme [N] [E] 4.536,53 € net à titre d'indemnité de licenciement et 6.926 € net au titre du préavis en ce compris les congés payés afférents, s'agissant d'un emploi particulier employeur, non autrement contestés.





* Quant à la régularité de la procédure :

 

Au soutien de ses prétentions relatives aux effets de la rupture, notamment en ce qui concerne l'indemnité de licenciement, la salariée invoque les dispositions de l'article L1235-5 du code du travail, cependant ces dispositions excluent leur application aux irrégularités de procédure. Dès lors que la rupture procède d'une résiliation judiciaire du contrat de travail, exclusive de tout manquement à l'assistance du salarié, étant de surcroît relevé que le préjudice allégué qualifié de "certain" n'est pas autrement explicité.



Il y a lieu en conséquence de débouter Mme [N] [E] de la demande formulée à ce titre.



 

* Quant au rappel de salaire au titre de la période du 31 août 2012 au 1er novembre 2012: 



En l'espèce, il est soutenu et démontré que postérieurement au 31 août 2012, M. [Z] n'a plus employé et rémunéré Mme [N] [E] alors que son état de santé était consolidé. Cependant, il n'est ni soutenu ni démontré par la salariée qu'elle se soit maintenue à la disposition de son employeur, son contrat de travail étant de surcroît toujours suspendu en l'absence de visite de reprise. Le fait que l'employeur ait failli à ses obligations à ce titre, ne peut en l'absence de visite de reprise, être contraint de reprendre le versement des salaires.





Sur la capitalisation des intérêts :



En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; il doit être fait droit à cette demande'; 





Sur la remise des documents sociaux :

 

La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; il y sera fait droit dans les termes du dispositif ci-dessous sans qu'il y ait lieu à astreinte ;





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Sur le remboursement ASSEDIC :



En application de l'article L.1235-4 du Code du travail, dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.



Les conditions d'application de l'article L 1235-4 du Code du travail n'étant pas réunies en l'espèce, il n'y a pas lieu d'ordonner le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur fautif, est de droit.



 

Sur l'article 700 du Code de procédure civile



Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; l'employeur qui succombe en appel, doit être débouté de la demande formulée à ce titre et condamné à indemniser la salariée des frais irrépétibles qu'elle a pu exposer pour assurer sa défense en cause d'appel. 







PAR CES MOTIFS,



LA COUR, 



Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, 



INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,



et statuant à nouveau, 



DIT n'y avoir lieu à péremption de l'instance, 

DIT que l'action et les demandes de Mme [N] [E] ne sont pas prescrites, 



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [N] [E] à la date de prononcé du présent arrêt, 



DIT que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [N] [E] produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,



CONDAMNE M. [R] [Z] à payer à Mme [N] [E] : 

- 20.000 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ;

- 486.126,20 € à titre de rappel d' heures complémentaires et d'heures supplémentaires au titre de la période du 18 avril 2005 au 1er novembre 2009.

- 4.536,53 € net à titre d'indemnité de licenciement ;

- 6.926 € net à titre d'indemnité compensatrice du préavis en ce compris les congés payés afférents ;



RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes, à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ; 



ORDONNE la capitalisation des intérêts, 



CONDAMNE M. [R] [Z] à remettre à Mme [N] [E] un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification.





CONDAMNE M. [R] [Z] à payer à Mme [N] [E] 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, 



DÉBOUTE M. [R] [Z] de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



DÉBOUTE les parties du surplus de leurs autres demandes,

 



CONDAMNE M. [R] [Z] aux entiers dépens de première instance et d'appel,





LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT.