Cour d'Appel · 5ème Chambre — 13 juillet 2022

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE 

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS 

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COUR D'APPEL DE NANCY

CINQUIÈME CHAMBRE COMMERCIALE



ARRÊT N° /22 DU 13 JUILLET 2022





Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 20/02222 - N° Portalis DBVR-V-B7E-EVBB 

Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de NANCY, R.G. n° 2019/10176, en date du 31 août 2020, 

jonction avec le dossier 20/2403



APPELANTS :

Monsieur [D] [C] né le 9 janvier 1966 à [Localité 9], demeurant [Adresse 3] - [Localité 6] appelant dans le dossier 20/2403 

représenté par Me Grégoire NIANGO de la SELARL SELARL NIANGO, avocat au barreau de NANCY



S.A.R.L. UNDIQUEROBUR, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social [Adresse 1] - [Localité 5] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de NANCY sous le numéro 538 385 998 appelant dans le dossier 20/2403 

représentant par Me Grégoire NIANGO de la SELARL SELARL NIANGO, avocat au barreau de NANCY 



S.A.S. ALEXANDER PRO agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié audit siège, [Adresse 2] - [Localité 7] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 818 335 507 intimée dans le dossier 20/2403 

représenté par Me Clarisse MOUTON de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocat au barreau de NANCY 



INTIMÉS :

Monsieur [D] [C] né le 9 janvier 1966 à [Localité 9], demeurant [Adresse 3] - [Localité 6] appelant dans le dossier 20/2403 

représenté par Me Grégoire NIANGO de la SELARL SELARL NIANGO, avocat au barreau de NANCY



Société UNDIQUEROBUR, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social 29, rue des Carmes - [Localité 5] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 818 335 507 appelant dans le dossier 20/2403

représenté par Me Grégoire NIANGO de la SELARL SELARL NIANGO, avocat au barreau de NANCY



S.A.S. ALEXANDER PRO agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié audit siège,[Adresse 2] - [Localité 7] inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés de NANTERRE sous le numéro 818 335 507 représenté par Me Clarisse MOUTON de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocat au barreau de NANCY intimé dans le dossier 20/2403 

 

COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 905 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de Chambre et Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller, chargé du rapport. 



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : 

Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de Chambre,

Monsieur Olivier BEAUDIER, Conseiller,

Monsieur Jean-Louis FIRON, Conseiller, 

Greffier lors des débats : Monsieur Ali Adjal ; 



A l'issue des débats, la Présidente a annoncé que la décision serait rendue par mise à disposition au greffe le 13 Juillet 2022, en application du deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



ARRÊT : contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; 



signé par Mme Guillemette MEUNIER, Présidente et par Monsieur Ali Adjal Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



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Copie exécutoire délivrée le à

Copie délivrée le à

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EXPOSE DU LITIGE



La société Les Emotionneurs, autrefois dénommée Prod'Action, a été déclarée adjudicataire le 2 février 2015 de deux marchés publics auprès de la Région Lorraine, portant sur la gestion du site internet My Lorraine et sur l'hébergement et la gestion de la plateforme lorraine.media.eu. 



Par contrat en date du 17 février 2016, la SAS Alexandrer Pro a acquis de la SARL Undiquerobur et de Monsieur [C] la totalité des 500 actions composant le capital social de la société Prod'Action moyennant le paiement de la somme de 1 968 000 euros.



Le 22 septembre 2016, la Région Lorraine notifiait le non renouvellement à la date du 2 février 2017 d'un des deux marchés.



Suite à l'assignation délivrée par la société Alexander Pro les 20 et 21 novembre 2021 aux fins de réclamer réparation de son préjudice consécutivement aux man'uvres dolosives de ses co-contractants, le tribunal de commerce de Nancy a':



- déclaré la société Undiquerobur recevable et bien fondée en son exception d'irrecevabilité';

- déclaré la SAS Alexander Pro irrecevable en son action dirigée à l'encontre de la SARL Undiquerobur';

- déclaré Monsieur [D] [C] recevable mais mal fondé en son exception d'irrecevabilité'; 

- déclaré la SAS Alexander Pro recevable en son action dirigée contre Monsieur [D] [C]';

-déclaré la SAS Alexander Pro mal fondée en sa demande indemnitaire formée à l'encontre de Monsieur [D] [C]';

- l'en a déboutée';

- déclaré la SARL Undiquerobur et Monsieur [D] [C] mal fondés en leur demande reconventionnelle de dommages intérêts';

-les en a déboutés';

- condamné la SAS Alexander Pro aux dépens';

-rejeté l'ensemble des demandes présentées par les parties au visa des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. 



Appels ont été interjetés le 4 novembre 2020 par la société Alexander Pro et le 30 novembre 2020 par la société Undiquerobur et Monsieur [C].



Par arrêt en date du 24 novembre 2021, la Cour d'appel de Nancy a':



- rejeté la demande de révocation de l'ordonnance de clôture et de sursis à statuer';

- rejeté la demande d'irrecevabilité des demandes présentées par la société Alexander Pro'; 

- infirmé le jugement déféré en ce qu'il a déclaré la SARL Undiquerobur recevable et bien fondée en son exception d'irrecevabilité, a déclaré la SAS Alexander Pro irrecevable en son action dirigée à l'encontre de la SARL Undiquerobur, condamné la SAS Alexander Pro aux dépens et rejeté l'ensemble des demandes présentées par les parties au visa des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile';

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

- déclaré la SAS Alexander Pro recevable en son action dirigée à l'encontre de la SARL Undiquerobur';

Avant dire droit sur le surplus, 

- ordonné la réouverture des débats afin que les parties répondent au moyen de droit soulevé par la Cour relatif à la perte de chance';

- renvoyé l'affaire à l'audience du mercredi 26 janvier 2022 à 14 heures'; 

- réservé les autres demandes. 



L'affaire a été renvoyée à l'audience du mercredi 8 juin 2022. 



Aux termes de ses conclusions récapitulatives déposées le 2 mai 2022 par voie électronique, la société Alexander Pro demande à la Cour de':



- condamner la société Undiquerobur au paiement de la somme de 1.265.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice du fait du dol commis à l'endroit de la société Alexander Pro'; 

- la condamner à payer la somme de 7500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens'; 

- débouter Monsieur [C] de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. 



Aux termes de ses conclusions récapitulatives déposées le 3 juin 2022 par voie électronique, la société Undiquerobur et Monsieur [D] [C] demandent à la Cour de':



A titre principal et sur la demande reconventionnelle formée par la SARL Undiquerobur':

- condamner la SAS Alexander Pro à payer la somme de 77'666, 67 euros à titre de dommages et intérêts à la SAZRL Undiquerobur compte tenu de la violation du protocole du 14 mars 2017 sur le fondement de la responsabilité contractuelle'; 

A titre subsidiaire,

- condamner la SAS Alexander Pro à restituer à la SARL Undiquerobur les sommes perçues au titre du protocole du 14 mars 2017 soit 77'666,67 euros à titre subsidiaire ou sur le fondement de l'enrichissement sans cause'; 

En tout état de cause, 

- débouter la SAS Alexander Pro de l'ensemble des demandes par elle formées à l'encontre de la SARL Undiquerobur et de Monsieur [D] [C]'; 

- condamner la SAS Alexander Pro à payer à la SARL Undiquerobur et à Monsieur [C] la somme de 10'000 euros chacun au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile';

- condamner la SAS Alexander Pro à assumer les entiers dépens de l'instance. 



Par note en délibéré autorisée par la Cour lors des débats à l'audience du 8 juin 2022, la société Alexander Pro a entendu réitérer ses prétentions initiales figurant dans ses conclusions récapitulatives sollicitant au titre de son indemnisation la réduction du prix de cession des parts de la société Prod'action à leur valeur réelle compte tenu de l'annulation du marché avec la Région Lorraine.



Par note en délibéré en réponse déposée par la voie électronique le 6 juillet 2022, la société Undiquerobur et Monsieur [C] indiquent maintenir l'intégralité de leur argumentation. 



Il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, des prétentions et moyens des parties à l'arrêt rendu par la Cour le 24 novembre 2021 et aux écritures susvisées.



MOTIFS



Il n'appartient pas à la Cour de revenir sur les termes de son précédent arrêt, le litige devant être circonscrit à l'évaluation de la perte de chance consécutive à la réticence dolosive déterminante du consentement de la société Alexander Pro qui a été retenue à l'encontre de la société Undiquerobur, aux demandes formées par la société Undiquerobur et par Monsieur [C] en dommages et intérêts pour violation du protocole du 14 mars 2017 ou en restitution à titre subsidiaire des sommes perçues par la société Alexander Pro au titre du protocole du 14 mars 2017, outre les demandes au titre des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile. 

Dans ces conditions, les discussions entretenues par les parties sur les termes de l'arrêt rendu le 24 novembre 2021 ou l'origine du non renouvellement du contrat My Lorraine s'avèrent indifférentes. De même, le point ayant trait aux règles de passation des marchés publics et à l'origine de leur non renouvellement est sans portée, la Cour ayant invité les parties à apporter leurs observations sur le moyen tiré de la perte de chance et seulement sur ce moyen. 



Selon note en délibéré transmise par la société Alexander Pro, le marché litigieux a été annulé par une décision de la juridiction administrative aux motifs notamment que « la volonté délibérée de favoriser l'offre de la société Prod'Action a gravement affecté la légalité du choix de l'attributaire». Toutefois, la Région n'a pas formulé de demande de restitution des sommes déjà versées en exécution du marché litigeux.



La société Alexander Pro s'est donc porté acquéreur d'une société présentant deux marchés publics et ce pour un montant de 1.980.000 euros . 



Les appelants rappellent que la société Prod'Action a été vendue avec':



- un trésorerie nette de 650'000 euros'

- deux marchés publics renouvelés depuis 15 jours à la date de la cession qui ont pleinement fonctionné jusqu'en février 2017, date à laquelle l'un d'eux n'a pas été renouvelé générant 

un chiffre d'affaires annuel de 1'085'000 euros HT,

ainsi que d'autres contrats privés générant environ le même chiffre d'affaires. 



Des notes établies par un expert-comptable sollicité par la société Undiquerobur, il ressort que la société Alexander Pro a acquis la totalité des actions sur la base des comptes de l'exercice 2015 qui présentaient des capitaux propres de 802'471 euros et une trésorerie à l'actif de 650'713 euros'; la différence entre le montant de la trésorerie et les capitaux propres, soit 151'758 euros, correspondant par définition aux autres éléments du patrimoine de la société. 



L'expert-comptable souligne que selon «'une approche habituellement retenue par les professionnels de la cession d'entreprise, la valorisation de la société Prod'action s'établissait à 3'150'000 euros avec une récurrence de marchés avec la Région Lorraine située entre 4 et 5 ans'». Au regard du prix convenu, il ressort une décote de 1.150.000 euros (environ 36%) qui traduit selon lui la prise en considération du risque de non-reconduction des marchés avec la région Lorraine. 



La société Alexander Pro conclut pour sa part que les deux contrats représentaient entre 60 et 70 % du chiffre d'affaires de la société Prod'Action. Elle souligne que son préjudice consiste en «'le différentiel constatable entre le prix de cession initial des actions de la société Prod'Action et la valeur réelle desdites actions'», à la date de leur cession effective au profit de la société Alexander Pro et au vu des données objectives de la cause, c'est-à-dire hors la prise en considération des contrats «'Région Lorraine'» non renouvelés antérieurement à ladite cession. Elle sollicite en conséquence en indemnisation de son préjudice la réduction du prix de cession à son «'prix réel'». 



Selon avis de valeur établi à la demande de la société Alexander Pro le 12 janvier 2022, le cabinet Audit CPA, expert-comptable expose avoir évalué les titres de la société Prod'Action à la date du 17 février 2016 suivant deux approches complémentaires':



- une approche patrimoniale et historique reposant sur la méthode de l'actif net réévalué';

- une approche fondée sur le caractère non-reproductible d'un niveau de rentabilité historique reposant sur la méthode de valeur de productivité. 



Il retient':



- une valeur patrimoniale avec les contrats «'Région Lorraine «' de 1.645.073 euros et une valeur patrimoniale hors contrats «'Région Lorraine'» de 739'894 euros, 

soit une décote de l'ordre de 55 %,

- une valeur de productivité avec les contrats «'Région Lorraine «' de 2'472'011 euros,

- une valeur hors contrats Région Lorraine de 706'305 euros,

 soit une décote de valeur de l'ordre de 77 %. 



Il en conclut que la «'valeur estimée de la société Prod'Action ressort à hauteur de 2 millions d'euros au 31 décembre 2015 -exactement 1.981.236 euros-dont 1.265 millions d'euros reposant sur les contrats publics passés auprès de la Région Lorraine. La part contributive des dits marchés à la valeur des actions de la société Prod'action peut être fixée dans une fourchette comprise entre 55 % et 77%. Les actions de la société Prod'Action pouvaient être évaluées entre 500 et 900 milliers d'euros pour s'établir à une valeur moyenne de 735 milliers d'euros portant le préjudice subi à hauteur de 1.265 milliers d'euros'». 



Monsieur [O] [T], expert-comptable sollicité par la société Uniquedobur, fait valoir en réponse que la valorisation de la société à 735.000 euros ne tient pas compte entre autres de la valeur du fonds commercial, que le bénéfice des contrats durant l'année 2016 et la compensation financière convenue aux termes du protocole sont passés sous silence dans l'évaluation du préjudice selon la méthode proposée par la société Alexander Pro. 



En l'espèce, la société Alexander Pro se prévaut de la perte du marché My Lorraine dont le chiffre d'affaires annuel est évalué à la somme de 1'080'000 euros H.T, outre une atteinte à l'image dont elle ne demande pas une réparation distincte.



Il ressort des pièces versées aux débats qu'à la date de la cession d'actions conclue entre les parties, la société Prod'Action était titulaire notamment d'un marché public de services avec le conseil régional de Lorraine d'une durée de validité selon le cahier des clauses particulières de 12 mois à compter de sa notification au titulaire; marché reconduit tacitement par période de 12 mois sans que sa durée totale ne puisse excéder 48 mois. Il est également spécifié que le titulaire du marché ne pourra pas s'opposer à cette reconduction. Le conseil régional de Lorraine peut décider au plus tard trois mois avant la fin de chaque période en cours de ne pas reconduire le marché sans aucune indemnisation après en avoir informé le titulaire par lettre recommandée avec accusé de réception. 



Les prestations effectuées étaient rémunérées par application d'un prix global et forfaitaire (montant annuel) de 1 085 000 euros H.T, soit 1302 000 euros T.T.C. 



Au moment de l'achat des actions de la société, le marché débuté en 2015 a été reconduit tacitement pour une autre année et s'est poursuivi jusqu'à la décision prise par le conseil régional de Lorraine d'y mettre un terme à la fin de l'année 2016 dans les conditions déjà évoquées par le précédent arrêt rendu par la Cour. Il en ressort qu'au vu du poids de ce marché dans l'activité de la société et du chiffre d'affaires s'y rapportant selon les documents comptables transmis, la société Alexander Pro aurait eu une chance de contracter à des conditions plus avantageuses si elle avait été informée à la date de la cession des actions de la société Prod'Action de la procédure engagée par un concurrent sur fond de dénonciation de favoritisme ayant conduit ultérieurement la juridiction administrative à annuler le marché et entraîné la limitation de fait de la durée de validité de ce marché à 24 mois et non aux 48 mois pouvant être espérés. Pour autant, elle a perçu en 2016 dans le cadre de ce marché le prix forfaitaire déterminé. 



Dans ces conditions, alors que l'éventualité de la reconduction du marché pour deux autres années était sérieusement envisageable , la société Alexander Pro n'est fondée à réclamer une indemnisation qu'au titre de la perte de chance d'obtenir la reconduction tacite de ce marché pour une ou deux années et de réaliser en conséquence le gain s'y rapportant. En effet, la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue, laquelle résulte de la disparition d'une éventualité favorable et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle était réalisée. 



Les appelants font toutefois valoir à juste titre que le montant du préjudice ne peut être un chiffre d'affaires mais seulement une quote-part de ce dernier dans la mesure où un chiffre d'affaires n'est pas inscrit en produit dans le compte de résultat sans la constatation de charge pour le réaliser. L'expert-comptable sollicité par la société Alexander Pro indique pour sa part que ce marché avec la Région Lorraine participe entre 55 à 77 % de la valeur des titres de la société.



Il convient de déterminer en conséquence la valeur du gain manqué du fait de l'absence de survenance du fait générateur lié à la reconduction du marché et de déterminer la probabilité de l'événement favorable. 



Au vu des éléments communiqués, la Cour retient en considérant tous les aléas s'attachant au marché litigieux un pourcentage qui peut être évaluée à 50% du gain manqué, soit au titre de la perte de chance une indemnisation fixée à la somme de 540.000 euros.



Toutefois, les parties ont signé un protocole d'accord le 14 mars 2017 aux termes duquel la société Undiquerobur a fait à la société Alexander Pro un certain nombre de déclarations, par lesquelles elle s'est engagée à l'indemniser en cas de survenance d'événements qui auraient pour effet de minorer le prix de cession des actions, cette indemnisation étant en tout état de cause limitée par un plafond de 620.000 euros. 



Aux termes de l'article 3 d'un protocole signé entre les parties, les sociétés se sont consenti mutuellement les concessions réciproques suivantes':



Alexander Pro 

(i) renonce irrévocablement et définitivement à toute action de quelque nature que ce soit ayant pour objet (a) de remettre en cause la validité de la cession des titres de Prod'Action ou (b) de modifier le prix de cession des titres';

(ii) renonce irrévocablement et définitivement à toute mise en 'uvre des stipulations de la garantie d'actif et de passif stipulée sous les articles 6 et 7 du protocole de cession sauf dans l'hypothèse où le préjudice (au sens du protocole de cession) résulterait d'une violation d'une obligation légale ou résulterait d'une fraude'; ainsi les obligations de garantie d'Undiquerobur fixées par le protocole de cession continueront de recevoir exécution en ce qui concerne les préjudices résultant des domaines fiscaux et sociaux'; 

(iii) Undiquerobur s'engage et se porte fort de la SCI Sielemn intervenant aux présentes que cette dernière consente à al société les Emotionneurs à compter du 1er avril 2017 et jusqu'au 30 juin 2018 une franchise de loyers sur le slocaux qu'elle occupe au [Adresse 4] à [Localité 8] dans le cadre du bail commercial convenu entre elle. 



Dès lors que la réticence dolosive a été retenue, la société Alexander Pro est fondée à faire valoir ses droits, étant rappelé que les transactions jouissant de l'autorité de la chose jugée peuvent être rescindées en cas de dol. Par ailleurs, la somme versée à la société Alexander Pro est justifiée par l'obligation contractée aux termes du protocole d'accord et trouve sa cause dans un acte juridique valable.



Il doit cependant être tenu compte dans l'évaluation finale du préjudice au titre de la perte de chance de l'indemnisation perçue par la société Alexander Pro aux termes de ce protocole à hauteur de de 77'666, 67 euros, somme qui doit venir en déduction. 



En conséquence, la société Undiquerobur sera condamnée à payer à la société Alexander Pro la somme de 462'333,33 euros.



Eu égard à l'issue du litige, Monsieur [D] [C] et la société Alexander Pro seront déboutés de leur demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. La société Alexander Pro sera pour sa part condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à verser à la société Alexander Pro la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 



PAR CES MOTIFS



La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe, conformément aux dispositions de l'article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile,



Vu l'arrêt rendu par la Cour le 24 novembre 2021, 



CONDAMNE la SARL Undiquerobur à payer à la S.A.S Alexander Pro la somme de 462'333,33 € (quatre cent soixante deux mille trois cent trente trois euros et trente trois centimes) à titre de dommages et intérêts'; 



CONDAMNE la SARL Undiquerobur aux dépens de première instance et d'appel'; 



CONDAMNE la SARL Undiquerobur à payer à la S.A.S Alexander Pro la somme de 5000 € (cinq mille euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. 



DÉBOUTE les parties de toute autre demande. 



Le présent arrêt a été signé par Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre à la Cour d'Appel de NANCY, et par Monsieur Ali ADJAL, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,

 





Minute en neuf pages.