Cour d'Appel · Chambre sociale-2ème sect — 11 juillet 2022

ARRÊT N° /2022

PH



DU 11 JUILLET 2022

 

N° RG 21/01624 - N° Portalis DBVR-V-B7F-EZQO 







Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANCY

20/0161

09 juin 2021











































COUR D'APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE - SECTION 2













APPELANTE :



S.A.R.L. MZ TOUL agissant poursuites et diligences de son représentant légal pour ce domicilié audit siège

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Me Clarisse MOUTON de la SELARL LEINSTER WISNIEWSKI MOUTON LAGARRIGUE, avocat au barreau de NANCY substitué par Me FARINA, avocat au barreau de LILLE









INTIMÉ :



Monsieur [W] [S]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par Me Benjamin JOLLY, avocat au barreau de NANCY









COMPOSITION DE LA COUR :



Lors des débats et du délibéré,



Président :WEISSMANN Raphaël,

Conseillers : STANEK Stéphane,

WILLM Anne-Sophie, 



Greffier lors des débats :RIVORY Laurène





DÉBATS :



En audience publique du 05 Mai 2022 ;



L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 07 Juillet 2022 ; par mise à disposition au greffe conformément à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ; puis à cette date le délibéré a été prorogé au 11 juillet 2022 ; 



Le 11 Juillet 2022, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :



EXPOSÉ DU LITIGE ET PRÉTENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES



Monsieur [W] [S] a été engagée sous contrat de travail à durée indéterminée, par la société MZ TOUL, à compter du 05 juin 2018, en qualité d'ambulancier.



Par courrier du 10 décembre 2019, Monsieur [W] [S] a démissionné de son poste de travail.



Par requête de 13 mai 2020, Monsieur [W] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Nancy, aux fins de requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, ainsi que de rappels d'heures supplémentaires. 



Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Nancy rendu le 09 juin 2021, lequel a :

- dit que la convention collective applicable n'a pas été respectée,

- condamne la société MZ Toul à verser à Monsieur [W] [S] les sommes de :

- 3 073,79 euros à titre d'heures supplémentaires,

- 307,37 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 972,26 euros au titre des indemnités de repas conventionnelles,

- 731,52 euros au titre des jours fériés,

- 73,15 euros au titre des congés payés afférents,

- 423,78 euros au titre des congés payés déduits,

- 3 000,00 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Monsieur [W] [S] de sa demande résiliation judiciaire de son contrat de travail au tort de l'employeur,

- dit qu'il n'y a pas lieu à produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- débouté Monsieur [W] [S] de sa demande concernant le travail dissimulé,

- ordonné l'exécution provisoire au titre de l'article 515 du code de procédure civile,

- débouté la société MZ TOUL de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société MZ TOUL aux entiers frais et dépens de l'instance, y compris ceux liés à l'exécution de la décision.



Vu l'appel formé par la société MZ TOUL le 28 juin 2021,



Vu l'appel incident formé par Monsieur [W] [S] le 09 décembre 2021,



Vu l'article 455 du code de procédure civile,



Vu les conclusions de la société MZ TOUL déposées sur le RPVA le 22 mars 2022, et celles de Monsieur [W] [S] déposées sur le RPVA le 05 mars 2022,



Vu l'ordonnance de clôture rendue le 06 avril 2022,



La société MZ TOUL demande :

- de réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nancy le 09 juin 2021 en ce qu'il a :

- dit que la convention collective applicable n'a pas été respectée,

- condamné la société MZ TOUL à verser à Monsieur [S] les sommes de :

- 3 073.79 euros à titre d'heures supplémentaires,

- 307.37 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 972.26 euros au titre des indemnités de repas conventionnelles,

- 731.52 au titre des jours fériés,

- 73.15 au titre des congés pays afférents,

- 423.78euros au titre des congés payés déduits,

- 3 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

- statuant à nouveau,

- de débouter purement et simplement Monsieur [S] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions,

- de condamner Monsieur [S] au versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- de condamner Monsieur [S] aux entiers frais et dépens.



Monsieur [W] [S] demande :

- de constater que par conclusions d'appel du 23 septembre 2021, seules remises dans le délai imparti par l'article 908 du code de procédure civile, la société MZ TOUL n'a demandé, dans le dispositif de ces dernières, ni l'infirmation des chefs du dispositif du jugement, ni l'annulation du jugement,

- de juger irrecevable, le cas échéant, toute prétention formulée ultérieurement par la société MZ TOUL,

- en conséquence, de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a statué sur la requalification de la démission en prise d'acte et sur les conséquences de cette dernière, ainsi que sur le travail dissimulé,

- à titre subsidiaire, de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a statué sur la requalification de la démission en prise d'acte et sur les conséquences de cette dernière, ainsi que sur le travail dissimulé,

- en tout état de cause, d'infirmer le jugement pour le surplus, en ce qu'il a débouté Monsieur [S] de sa demande de résiliation judiciaire [sic], dit n'y avoir pas lieu à produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et débouté Monsieur [S] de ses demandes au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité de préavis et au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a débouté Monsieur [S] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- de requalifier la démission équivoque de Monsieur [S] en prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- de condamner la société MZ TOUL à verser à Monsieur [S] :

- 689,71 euros nets d'indemnité de licenciement,

- 1 742,43 euros d'indemnité compensatrice de préavis,

- 3 484,86 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 10 454,58 euros nets d''indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- de condamner la société MZ TOUL à verser à l'intimé 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés à hauteur d'appel.





SUR CE, LA COUR



Pour plus ample exposé sur les moyens et prétentions des parties, il sera expressément renvoyé aux dernières écritures qu'elles ont déposées sur le RPVA, s'agissant de l'employeur le 22 mars 2022, et en ce qui concerne le salarié le 05 mars 2022.



Sur les conclusions d'appelante



Aux termes des dispositions de l'article 542 du code de procédure civile, l'appel tend à la réformation ou à l'annulation du jugement entrepris.



L'article 954 du même code dispose notamment que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions.



Monsieur [S], qui se fonde sur ces deux articles, reproche aux premières conclusions de l'appelante de ne mentionner ni une annulation du jugement ni son infirmation, alors que la déclaration d'appel mentionnait tout à la fois l'annulation et l'infirmation du jugement.



Dans ses premières conclusions, notifiées le 24 septembre 2021, la société MZ TOUL indiquait :



« Il est demandé à la Cour de réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de NANCY le 09 juin 2021 en ce qu'il a :

- Dit que la convention collective applicable n'a pas été respectée

- Condamné la SARL MZ TOUL à verser à Monsieur [S] les sommes de :

· 3 073.79 euros à titre d'heures supplémentaires

· 307.37 euros au titre des congés payés afférents

· 2 972.26 euros au titre des indemnités de repas conventionnelles

· 731.52 au titre des jours fériés

· 73.15 au titre des congés pays afférents

· 423.78euros au titre des congés payés déduits

· 3 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail

Statuant à nouveau :

- Débouter purement et simplement M. [S] de l'ensemble de ses demandes fins et prétentions

- Condamner M. [S] au versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du CPC

- Condamner M. [S] aux entiers frais et dépens »

Il résulte de ce dispositif que l'appelante sollicite l'infirmation du jugement sur les points qu'elle évoque.

Dès lors, l'exception de procédure sera rejetée.

Sur le cycle de travail

 La société MZ TOUL fait valoir que les accords collectifs applicables permettent la dérogation à la répétition identique d'un cycle à l'autre de l'organisation du travail. Elle affirme que c'est la durée et non l'horaire de travail qui doit se répéter d'un cycle à l'autre.



La société MZ TOUL indique qu'est prévu en son sein un planning indicatif reprenant une régularité constante de la durée du travail remis au salarié; elle ajoute que la convention collective prévoit que ce programme indicatif peut être modifié et que les horaires de prise de poste sont annoncés la veille pour le lendemain.



M. [W] [S] affirme que les règles applicables imposent la répétition à l'identique de la répartition de la durée du travail, d'un cycle à l'autre.



M. [W] [S] fait valoir que les plannings prévisionnels des jours de travail ne sont pas cycliques et qu'en outre les horaires sont communiqués la veille pour le lendemain, de manière totalement aléatoire.



L'intimé ajoute que son employeur viole l'accord en prétendant recourir à des cycles de 12 semaines, alors qu'en présence d'un délégué syndical seul un recours au cycle de 8 semaines est autorisé.



M. [W] [S] considère que le système de cycle lui est inopposable, et qu'il est donc fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires sur la semaine.



Il résulte de l'accord du 16 juin 2016 relatif à la durée et à l'organisation du travail dans les activités du transport sanitaire, étendu par arrêté du 19 juillet 2018, et attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 que :

« - cet accord a un caractère normatif, et qu' il ne peut y être dérogé que par voie d'accord d'entreprise ou par voie d'accord d'établissement conclu dans le respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur.

Article 1 : Le présent accord est applicable aux personnels des entreprises de transport sanitaire enregistrées sous le code NAF visé ci-dessous relevant du champ d'application de la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires du transport :









NAF RÉV. 2



NAF RÉV. 1





Ambulances



86.90 A



Ambulances



851 J







L'entrée en application du présent accord ne saurait justifier la remise en cause par les entreprises de leurs propres accords ayant le même objet conclus antérieurement, et plus avantageux.



article 2: Répartition hebdomadaire de la durée du travail et organisation de l'activité

Le temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire est réparti dans la semaine dans le respect des dispositions légales et réglementaires relatives au repos hebdomadaire et à la durée du travail.

Le planning précisant l'organisation du travail (périodes de travail/périodes de repos) doit être établi au moins par mois et affiché au moins 15 jours avant les périodes considérées.

En cas d'événements imprévisibles tels qu'absence d'un salarié ' quel qu'en soit le motif -, le planning peut être modifié en ayant recours de préférence au volontariat.

Tout remplacement entre salariés doit être compatible avec l'organisation générale du travail et avec la prise des repos journalier et/ou hebdomadaire et requiert l'accord préalable de l'employeur.

L'employeur fixe l'heure de prise de service la veille pour le lendemain et la communique aux personnels ambulanciers au plus tard à 19 heures.

Toutefois, en cas de nécessité de modification d'horaire et sans que cela puisse revêtir un caractère systématique ou trop fréquent, l'employeur informe le salarié dès qu'il en a connaissance.



Article 3 :Amplitude

A. ' Définition

L'amplitude de la journée de travail est l'intervalle existant entre deux repos journaliers successifs ou entre un repos hebdomadaire et le repos journalier immédiatement précédent ou suivant.

B. ' Limites 

L'amplitude de la journée de travail des personnels ambulanciers est limitée à 12 heures.

L'amplitude des personnels concernés peut excéder cette durée, dans la limite maximale de 14 heures dans les cas suivants :
' soit pour accomplir une mission jusqu'à son terme, dans la limite de une fois par semaine en moyenne sur 4 semaines ;
' soit pour des activités saisonnières ou pour des rapatriements sanitaires pour les compagnies d'assurance ou d'assistance, dans la limite de 50 fois par année civile. Au sens du présent alinéa est qualifié « saisonnier » le travail correspondant à des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs.

La durée des pauses ou coupures visées à l'article 5 ci-dessous ne peut pas avoir à elle seule pour effet d'augmenter la durée de l'amplitude.



C. ' Contreparties

L'amplitude effectuée à la demande de l'employeur excédant 12 heures donne lieu au versement d'une « indemnité de dépassement d'amplitude journalière »-IDAJ-correspondant à la durée du dépassement constaté multipliée par le taux horaire du salarié concerné, ou à un temps de repos équivalent.

Article 5 :Pauses ou coupures





A. ' Définition

Sans préjudice des dispositions particulières prévues dans le cadre des services de permanence sous régime du coefficient d'équivalences et sans préjudice des conditions visées ci-dessous dans lesquelles elle peut être interrompue, la pause ou coupure constitue un arrêt de travail ou une interruption d'activité décidée par l'employeur qui en fixe l'heure de début et l'heure de fin et, ce, avant le début effectif de chaque pause ou coupure.

Pendant cette période de pause ou coupure les personnels peuvent vaquer librement à des occupations personnelles ; ils sont en conséquence délivrés de toute obligation de surveillance de personnes ou de matériels.

Toutefois, au cours de cette période de pause ou de coupure et sans remise en cause du caractère exceptionnel des interruptions dont les pauses ou coupures peuvent faire l'objet conformément aux principes figurant dans le paragraphe E ci-dessous, les personnels ambulanciers doivent pouvoir être joints par tout moyen de communication (téléphone, PDA ou autre) mis à leur disposition par leur employeur ou son représentant.

Une période de travail peut comporter une ou plusieurs pause (s) ou coupure (s).

La pause ou coupure peut être prise en tout lieu où le personnel ambulancier est amené à exercer sa mission.

B. ' Types de pauses

A l'intérieur d'une même période journalière de travail, peuvent être identifiés différents types de pauses ou coupures :

1. La « pause légale » (définie à l'article L. 3121-33 du code du travail « Temps de pause ») (1)

Conformément aux dispositions de l'article L. 3121-33 du code du travail, dès que le temps de travail quotidien atteint 6 heures en continu, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes.

Le personnel peut être en pause à tout moment pendant son amplitude de travail en raison des spécificités inhérentes à la nature de l'activité des entreprises de transport sanitaire.

Pour ouvrir droit à la pause de 20 minutes, la durée de travail de 6 heures doit être accomplie et effective. En conséquence, le droit à la pause est ouvert lorsque le personnel a accompli 6 heures de travail effectif ; le droit n'est pas ouvert lorsque la période de 6 heures a été atteinte pause ou coupure comprise.

Sur décision de l'employeur cette pause de 20 minutes peut être accordée à la suite immédiate de ces 6 heures ou avant que ce temps ne soit écoulé.

Dans le respect des dispositions de l'article L. 1321-10 du code des transports, la période de pause au sens du présent accord peut être remplacée par une période équivalente de repos compensateur, au plus tard, avant la fin de la période journalière suivante.

La pause légale peut coïncider avec la pause ou coupure repas.

2. La « pause ou coupure repas »

En cas de journée complète de travail dont l'amplitude couvre entièrement les plages horaires comprises soit entre 11 heures et 14 h 30 soit entre 18 h 30 et 22 heures et afin de permettre aux personnels ambulanciers de prendre leur repas dans des conditions normales, l'une de ces pauses ou coupures est qualifiée de « pause ou coupure repas » et doit obligatoirement :
' être d'au moins 30 minutes ;
' s'inscrire en totalité à l'intérieur des créneaux horaires fixés ci-dessus, sauf accord d'entreprise ou d'établissement fixant des modalités différentes.

3. Pause ou coupure d'une autre nature

Est ainsi qualifiée, toute période répondant à la définition du paragraphe A ci-dessus.



C. ' Régime juridique des pauses ou coupures

Les temps de pause ou de coupure des personnels ambulanciers sont enregistrés au moyen des dispositifs d'enregistrement des temps visés à l'article 10 ci-dessous.

Les temps de pause ou de coupure des personnels ambulanciers sont exclus du temps de travail effectif :
' lorsqu'ils sont au moins égaux à 20 minutes en continu, ou, lorsqu'il s'agit de la pause ou coupure « repas », à 30 minutes en continu ;
' lorsque leur cumul n'excède pas les durées suivantes : 1 h 30 du lundi au samedi « jour »/2 heures les dimanches, nuits et jours fériés.

Si la pause ou coupure « repas » visée ci-dessus (tiret 1) a une durée inférieure à 30 minutes mais égale ou supérieure à 20 minutes en continu, elle peut, tout en restant qualifiée « temps de travail effectif », être prise en compte au titre de la pause « légale » visée au paragraphe B. 1 ci-dessus.

Le plafond d'1 heure 30 visé ci-dessus (tiret 2) peut être porté à 2 heures par voie d'accord d'entreprise ou par voie d'accord d'établissement.

Le plafond ci-dessus constitue une limite maximale qui ne saurait être nécessairement considérée comme une norme.

D. ' Modalités d'attribution des pauses

L'organisation du temps de travail est de la compétence de l'employeur.

Il lui appartient d'organiser précisément la prise des pauses et des coupures par tout moyen humain, électronique ou informatique.

Lorsque l'employeur n'est pas en capacité d'entrer directement en contact avec le personnel ambulancier faute d'être présent ou de moyen technique adapté (plus particulièrement en cas de travail de nuit) il lui appartient de déterminer par avance ses temps de pauses ou de coupures.

Il appartient également à l'employeur de prévoir les conditions dans lesquelles les pauses ou coupures qui ont pu être interrompues dans le respect des dispositions du présent accord sont reportées.

E. ' Cas exceptionnel d'interruption de la pause ou coupure
Principe

Seuls des motifs de sécurité et de santé publique imposant l'intervention immédiate des personnels ambulanciers peuvent justifier l'interruption des pauses ou coupures.

Portée

En conséquence, la pause ou coupure ne peut être interrompue qu'en cas de demande d'intervention dans le cadre de l'urgence pré hospitalière dont le caractère est à la fois imprévisible et irrépressible.



Requalification en temps de travail effectif

Si, du fait de son interruption, la durée de la pause ou de la coupure est ramenée à moins de 20 minutes, le temps écoulé est requalifié en temps de travail effectif. Il en est de même lorsque la pause ou coupure « repas » est ramenée à moins de 30 minutes.



Article 8 : heures supplémentaires

A. ' Paiement majoré

Conformément aux dispositions légales en vigueur, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des 8 premières heures supplémentaires. Les heures supplémentaires suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.

B. ' Contingent

En accompagnement des modalités de calcul du temps de travail effectif développées dans l'article 4.B du présent accord, le contingent annuel d'heures supplémentaires ' hors dispositif de modulation du temps de travail ' est fixé à 480 heures.

Les heures supplémentaires effectuées à l'intérieur et, le cas échéant, au-delà du contingent conventionnel d'heures supplémentaires ci-dessus ouvrent droit aux majorations ou, sur initiative de l'employeur, à l'attribution d'un repos compensateur de remplacement dans les conditions fixées ci-dessous.

Les autres conditions et les modalités d'attribution de ce repos compensateur de remplacement sont fixées par accord d'entreprise ou d'établissement.

A défaut elles sont fixées par la réglementation en vigueur.

Les éventuelles contreparties obligatoires en repos sont attribuées dans les conditions réglementaires en vigueur.



Article 14 : Dispositions abrogées de l'accord-cadre du 4 mai 2000

Les dispositions ci-après de l'accord-cadre du 4 mai 2000 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire sont abrogées.

En conséquence, elles ne sont plus applicables à compter de l'entrée en application des dispositions du présent accord dans les entreprises dans les conditions qu'il fixe en son article 18 :
Art. 2. ' Définitions et limites maximales ;
Art. 3. ' Décompte et rémunération du temps de travail des personnels ambulanciers roulants;
Art. 4. ' Répartition hebdomadaire de la durée du travail et organisation de l'activité ;
Art.5. ' Repos quotidien;
Art.7. ' Modalité de contrôle et de suivi (uniquement art. 7. a à 7. c) ;
Art. 8. ' Conséquences de la réduction du temps de travail sur les rémunérations (disposition déjà abrogée);
Art.9. ' Dispositions relatives à l'emploi;
Art.10.1. ' Contingent hors modulation du temps de travail;
Art.15.' Travail à temps partiel;
Art.16.' Double équipage;
Art.18.' Travail de nuit;
Art.19.' Temps de repos et de pause;
Art. 20. ' Commission de suivi du présent accord.



Il découle de cette dernière disposition que l'article 6 de la convention du 04 mai 2000, invoqué par M. [W] [S], n'a pas été abrogé.



L'accord-cadre du 4 mai 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire, attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, dispose en son article 6 :





Article 6.0

Cycles de travail

Afin de permettre une meilleure organisation du temps de travail compatible avec la période de décompte du temps de travail et l'appréciation des durées maximales moyennes de temps de travail, la durée du travail peut être calculée conformément aux dispositions du code du travail relatives au cycle de travail par accès direct dans les entreprises.

Dans les entreprises dépourvues de délégués syndicaux, la durée du cycle ne pourra excéder 12 semaines.

Dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, à défaut d'accord, la durée du cycle ne pourra excéder 8 semaines.

L'employeur doit établir pour chaque période un programme indicatif d'activité. Tout changement collectif de programme doit faire l'objet d'une information préalable des représentants du personnel.

En cours de cycle, si la durée hebdomadaire du travail excède 42 heures, les heures excédentaires sont rémunérées au taux majoré des heures supplémentaires en vigueur.

La rémunération de ces heures est versée lors du règlement du salaire du mois au cours duquel le dépassement est constaté.

A l'issue du cycle, s'il apparaît que la moyenne des heures effectuées excède la durée hebdomadaire de 35 heures, les heures excédentaires constituent des heures supplémentaires, conformément à la législation en vigueur. Les heures constatées en fin de cycle donnent lieu à paiement au taux majoré des heures supplémentaires, conformément à la législation en vigueur, à l'exception des heures ayant déjà donné lieu à paiement au taux majoré des heures supplémentaires en application du paragraphe précédent.

En tout état de cause, pour un même salarié, le dispositif du cycle prévu au présent article ne peut se combiner avec un autre régime d'aménagement du temps de travail.



Article 6.4

Mise en oeuvre d'un dispositif de modulation du temps de travail

A compter de l'entrée en vigueur de l'avenant n° 3 du 16 janvier 2008 à l'accord-cadre du 4 mai 2000, la mise en place d'un régime de modulation du temps travail doit obligatoirement faire l'objet d'un accord d'entreprise. Les accords conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de cet avenant continuent à produire leurs effets.

a) Principe et périodes de référence.

Dans le cadre de la modulation du temps de travail, les entreprises peuvent répartir la durée du travail sur tout ou partie de l'année sous réserve que cette durée n'excède pas 35 heures hebdomadaires en moyenne et, en tout état de cause, 1 600 heures sur une année complète.

Dans ce régime de modulation du temps de travail, la durée hebdomadaire de travail des personnels concernés peut varier, dans la limite d'un plafond de modulation de 42 heures hebdomadaires, par rapport à la durée hebdomadaire moyenne de 35 heures, de telle sorte que les heures effectuées au-delà et en deçà de cette durée moyenne se compensent.

b) Limites hebdomadaires.

Les durées maximales de temps de travail sont celles définies par la réglementation en vigueur.

En période de faible activité, aucun plancher hebdomadaire d'heures de travail n'est fixé afin de permettre l'octroi d'une ou plusieurs journées ou semaines complètes de repos aux salariés concernés.

c) Heures supplémentaires.

1. Pendant la période de modulation.

Au cours de la période de modulation, les heures effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires et dans la limite de 42 heures hebdomadaires ne sont pas considérées comme heures supplémentaires au sens de l'article L. 212-5 du code du travail.

En conséquence, elles ne donnent lieu ni à majoration pour heures supplémentaires ni au repos compensateur et ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires.

En revanche, les heures effectuées au-delà de la limite maximale de modulation de 42 heures hebdomadaires constituent des heures supplémentaires qui donnent lieu, au titre du mois considéré, à un paiement majoré et à un repos compensateur dans les conditions prévues par la législation en vigueur.

2. En fin de période de modulation.

A l'issue de la période de modulation, l'entreprise s'assure du respect de la durée hebdomadaire moyenne de 35 heures.

S'il apparaît que la moyenne des heures effectuées excède la durée hebdomadaire de 35 heures, les heures n'ayant pas déjà donné lieu à un paiement en heures supplémentaires ouvrent droit aux majorations pour heures supplémentaires dans les conditions prévues par la législation en vigueur.

Ces heures s'imputent sur le contingent annuel d'heures supplémentaires sauf si leur paiement donne lieu à un repos compensateur de remplacement.

Si, à la fin de la période de référence, il apparaît que la durée hebdomadaire moyenne de 35 heures n'a pas été atteinte du fait de l'entreprise, les heures non effectuées ne peuvent faire l'objet ni d'un report sur la période de modulation à venir, ni de retenue sur salaire.

d) Programme indicatif de l'activité et délai de prévenance en cas de changement de celui-ci.

Dans les entreprises ou établissements dotés de délégués syndicaux, l'accord d'entreprise ou d'établissement détermine les conditions dans lesquelles est établi, pour la période de modulation, le programme indicatif de cette modulation ainsi que les modalités de sa modification éventuelle compte tenu, notamment, du caractère saisonnier de l'activité.

Dans les entreprises ou établissements dépourvus de délégués syndicaux, l'employeur établit, pour chaque période de modulation, le programme indicatif de la modulation et en informe les salariés concernés.

Il avise les salariés, par écrit, des modifications de ce programme indicatif au moins 7 jours ouvrés à l'avance, sauf contraintes ou circonstances particulières liées au caractère imprévisible de l'activité. Le délai de prévenance visé ci-dessus est porté à 15 jours lorsque la modification du programme indicatif concerne une semaine initialement prévue comme non travaillée.

e) Rémunération et incidence des absences sur les rémunérations.

La rémunération mensuelle des salariés auxquels s'applique le dispositif de modulation du temps de travail est fixée sur la base de l'horaire hebdomadaire moyen de 35 heures, complétée par la rémunération correspondant aux heures supplémentaires visées au paragraphe c1 ci-dessus.

En cas d'absence du salarié, la rémunération est calculée sur la base de la rémunération ainsi fixée diminuée du montant correspondant aux heures non effectuées.

Chaque jour d'absence est valorisé pour une durée équivalente à 7 heures.

Si la période d'absence donne lieu à indemnisation par l'employeur, celle-ci est calculée sur la base de la rémunération mensuelle fixée pour un horaire de 35 heures.

f) Situation des personnels n'étant pas présents dans l'entreprise pendant l'intégralité de la période de modulation.

Dans les entreprises ou établissements dotés de délégués syndicaux, l'accord fixe les conditions de régularisation de la rémunération des personnels ayant intégré ou quitté l'entreprise au cours de la période de modulation.

Dans les entreprises ou établissements dépourvus de délégués syndicaux, la rémunération des personnels n'ayant pas été présents pendant l'intégralité de la période de modulation en cours, en raison de leur entrée ou de leur départ de l'entreprise au cours de celle-ci, est régularisée dans les conditions suivantes :

- la rémunération des personnels entrés dans l'entreprise au cours de la période de modulation est régularisée sur la base de leur durée réelle de travail par rapport à l'horaire hebdomadaire moyen de 35 heures ;

- les personnels quittant l'entreprise au cours de la période de modulation et dont, à la date de leur départ, la durée réelle de travail est inférieure à 35 heures en moyenne conservent, sauf en cas de démission ou de licenciement pour faute grave ou lourde (sans préjudice de la position souveraine des tribunaux), le bénéfice des heures payées dans le cadre de la rémunération fixée sur la base de 35 heures ;

- les personnels quittant l'entreprise au cours de la période de modulation et dont, à la date de leur départ, la durée réelle de travail est supérieure à 35 heures en moyenne, reçoivent une indemnité compensatrice correspondant à l'excédent de la durée réelle du travail au-delà de 35 heures.









g) Chômage partiel.

S'il apparaît qu'en cours ou en fin de période de modulation les périodes de faible activité ne peuvent être compensées par les périodes de haute activité, l'entreprise peut recourir au dispositif du chômage partiel dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur. »



La société MZ TOUL ne conteste pas qu'il y ait un délégué syndical en son sein ; elle ne soutient ni ne justifie de l'existence d'un accord sur la modulation du temps de travail ; dès lors, en application des dispositions précitées, le cycle qui pouvait être mis en place devait l'être sur 8 semaines.



M. [W] [S] produit en pièces deux plannings sur 12 semaines (du 1er octobre 2018 au 23 décembre 2018 ; du 18 mars au 09 juin 2019) et un planning sur 11 semaines (du 24 décembre 2018 au 17 mars 2019).



Ces cycles de plus de 8 semaines n'ayant pas été établis dans le respect des conventions collectives applicables, ils sont inopposables au salarié.



Son rythme de travail devait en conséquence respecter le droit commun, dont la durée hebdomadaire de 35 heures, toute heure travaillée au-delà constituant une heure supplémentaire.



Sur la demande au titre des heures supplémentaires



M. [W] [S] indique produire en pièce 9 ses feuilles de route hebdomadaires ou ses horaires précis, et en pièce 12 un récapitulatif des sommes qui lui sont dues.



La société MZ TOUL ne répond pas à la demande, autrement que par le fait de soutenir le fonctionnement par cycles.



L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu' 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction '.



Il ressort de cette règle que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties mais que le salarié doit appuyer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



M. [W] [S] produit en pièces 9 ses feuilles de route, du 25 juin 2018 au 20 décembre 2019, et en pièce 12 un tableau, pour la même période, distinguant par semaine le nombre d'heures supplémentaires à 25 % et à 50 %, et leur valorisation en euros.



Ces éléments sont suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre.



La société MZ TOUL ne répond pas à la demande.



Dans ces conditions, il sera fait droit à la réclamation de l'intimé, le jugement étant confirmé sur ce point.



Sur la demande au titre des indemnités de repas

M. [W] [S] expose qu'il aurait dû bénéficier d'une indemnité de repas de 13,38 euros lors de ses déplacements, et qu'il n'a reçu que des indemnités de repas unique de 8,26 euros, voire pas d'indemnité; il ajoute que son employeur ne lui a pas versé les indemnités de repas « en soirée » lors des fins de service après 21h30, ni les indemnités de « casse-croûte ».



Il conteste que ces indemnités soient versées contre justificatifs des frais engagés.



Il précise que le tableau qu'il fournit indique les montants auxquels il a droit lorsque les conditions de versement de la convention collective sont remplies.



La société MZ TOUL soutient que les conditions d'octroi de l'indemnité de repas n'étaient pas réunies, de sorte de M. [W] [S] a été rempli de ses droits, celui-ci ne faisant valoir qu'une seule et unique condition.



Elle précise avoir fait l'objet d'un contrôle de l'URSAFF qui a abouti à un redressement dans la mesure où elle accordait parfois des indemnités indues.



A titre subsidiaire, elle fait valoir que le montant des indemnités a évolué dans le temps, et propose un tableau de calculs en page 26 de ses écritures.



Aux termes des dispositions du protocole du 30 avril 1974 relatif aux ouvriers frais de déplacement, rattaché à la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950,



article 8 :

1° Le personnel qui se trouve, en raison d'un déplacement impliqué par le service, obligé de prendre un repas hors de son lieu de travail perçoit une indemnité de repas unique, dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole, sauf taux plus élevé résultant des usages.

Toutefois, lorsque le personnel n'a pas été averti au moins la veille et au plus tard à midi d'un déplacement effectué en dehors de ses conditions habituelles de travail, l'indemnité de repas unique qui lui est allouée est égale au montant de l'indemnité de repas, dont le taux est également fixé par le tableau joint au présent protocole.

Enfin, dans le cas où, par suite d'un dépassement de l'horaire régulier, la fin de service se situe après 21 h 30, le personnel intéressé reçoit pour son repas du soir une indemnité de repas.

2° Ne peut prétendre à l'indemnité de repas unique :

a) Le personnel dont l'amplitude de la journée de travail ne couvre pas entièrement la période comprise soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures ;

b) Le personnel qui dispose à son lieu de travail d'une coupure ou d'une fraction de coupure, d'une durée ininterrompue d'au moins 1 heure, soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures.

Toutefois, si le personnel dispose à son lieu de travail d'une coupure d'une durée ininterrompue d'au moins 1 heure et dont une fraction au moins égale à 30 minutes est comprise soit entre 11 heures et 14 h 30, soit entre 18 h 30 et 22 heures, une indemnité spéciale, dont le taux est fixé par le tableau joint au présent protocole, lui est attribuée.

article 12 : une indemnité de casse-croûte égale à l'indemnité de repas unique est allouée au personnel assurant un service comportant au moins 4 heures de travail effectif entre 22 heures et 7 heures pour lequel il ne perçoit pas déjà d'indemnité.



Il ressort de l'examen des feuilles de route produites en pièce 9 par M. [W] [S] que les pauses repas étaient prises à l'extérieur ; la condition de devoir prendre le repas hors du lieu de travail est établi, l'employeur ne produisant et ne faisant valoir aucune pièce contraire.



Il ressort des attestations produites par M. [W] [S], en pièce 4 (M. [G] [Z]), en pièce 5 (Mme [P] [L]) que les pauses déjeuner étaient notifiées en temps réel par la régulatrice, et que les salariés ne sont prévenus que la veille à 19 h00 de leur prise de poste, puis au fur et à mesure de la journée des missions suivantes.



Il est ainsi établi que les conditions nécessaires pour le versement de l'indemnité de repas étaient remplies. Il sera donc fait droit à la demande en son principe.



A titre subsidiaire, la société MZ TOUL oppose à M. [W] [S] un calcul du rappel dû, prenant en compte le montant des indemnités repas et soirée, pour la période allant de la semaine 26 de 2018 à la semaine 20 de 2019, et de la semaine 21 de 2019 à la semaine 51 de 2019, et le taux de l'indemnité de casse-croûte fixé par avenant 69 du 24 juin 2019.



Le calcul de l'employeur aboutissant à un montant supérieur à celui réclamé (en pièce 16 du salarié), égal à celui arrêté par le jugement, la décision entreprise sera confirmée.



Sur la demande au titre des congés payés

M. [W] [S] expose que l'employeur déduit en heures, sur un cycle donné, les congés pris sur ce cycle, sur le solde des heures supplémentaires réalisées sur ce cycle. Il ajoute que l'employeur ne paie pas les jours fériés non travaillés, et paie les jours fériés en heures normales, et ce en violation de la convention collective.



La société MZ TOUL affirme que les congés payés n'ont pas à être pris en compte dans le calcul des heures supplémentaires.



Elle indique que les jours de congés payés n'ont pas été déduits sur les bulletins de salaires de M. [W] [S], dont le salaire a été maintenu. Elle fait valoir qu'il n'a pas travaillé pendant les jours fériés réclamés.



M. [W] [S] renvoie à sa pièce 18, qui est un tableau récapitulatif des heures qu'il réclame au titre de jours fériés et de congés payés.



Il ressort du recoupement du tableau de M. [W] [S] en pièce 18, de ses bulletins de paie en pièces 1 et de ses feuilles de route en pièces 9 que :

- pour les semaines 1 et 17 de 2019, il n'a pas travaillé pendant les jours fériés, et que par ailleurs son compte de congés payés a été crédité (entre le bulletin de paie d'avril et celui de mai) ; le nombre d'heures payées est comme sur tous les bulletins de 152 heures, en heures normales

- pour les semaines 18 et 19, il n'a pas travaillé pendant les jours fériés, et que par ailleurs son compte de congés payés a été crédité (entre le bulletin de paie d'avril et celui de mai)

- pour la semaine 22, les remarques sont les mêmes que pour les semaines 18 et 19, la comparaison des bulletins de paie d'avril, mai et juin 2019 permettant de vérifier également que le compte de congés payés a été crédité

- pour la semaine 24, M. [W] [S] n'a pas travaillé le lundi jour férié, et les mentions sur ses bulletins de paie mai, juin et juillet permettent de constater que le compte de congés payés a été crédité

- pour la semaine 33, le jeudi jour férié n'a pas été travaillé, la feuille de route étant vierge pour cette journée ; la comparaison des mentions du compte de congés payés, sur les bulletins de paie de juillet, août et septembre 2019 permet de constater que ce dernier a été crédité, ce qui indique, sauf démonstration contraire, que les jours fériés ou de repos n'ont pas été occultés pour ce décompte des droits

- pour la semaine 36, le lundi jour férié n'a pas été travaillé, la feuille de route étant vierge pour ce jour, et le compte de jours de congés payés a été crédité, au vu des mentions sur les bulletins de paie de juillet, août et octobre 2019, permettant de constater que le solde de jours de congés payés a augmenté

- pour la semaine 44, le vendredi, jour férié, a été travaillé ; la société MZ TOUL confirme dans ses conclusions qu'un jour férié travaillé est payé au double.



Le bulletin de paie de novembre ne porte mentions que de 153 heures normales, et 18,75 heures à 25 %.





Dès lors, il sera fait droit à la demande de M. [W] [S] à hauteur de ce qu'il indique dans son tableau en pièce 18, pour la semaine 44, soit 9,5 heures au taux horaire de 10,09 (ce qui correspond au taux indiqué sur le bulletin de paie), soit 95,86 euros.

- pour la semaine 46, les lundi et dimanche, jours fériés, n'ont pas été travaillés ; le compte de congés payés, figurant sur les bulletins de paie d'octobre et de novembre 2019 a été crédité, ce qui, sauf démonstration contraire, indique qu'il n'y a pas de solde tronqué

- pour la semaine 49, le dimanche, jour férié, n'a pas été travaillé ; la comparaison du solde de congés payés entre le bulletin de paie de novembre et celui de décembre établit qu'il a été crédité.

- pour la semaine 52, pour laquelle le salarié fait état dans son tableau en pièce 18 de 7 heures, il n'en justifie pas, ne produisant pas sa feuille de route pour cette semaine.



Il sera donc fait droit à la demande de paiement au titre des jours fériés à hauteur de 95,86 euros, outre les congés payés afférents.



Sur la demande de requalification de la rupture

M. [W] [S] fait valoir que sa démission, équivoque, doit être requalifiée en prise d'acte ; il indique qu'il faisait référence dans sa lettre de démission à « l'ensemble des nombreux manquements » et à ses précédentes « demandes restées sans réponses ».



La société MZ TOUL fait valoir que l'intimé n'établit pas la réalité des manquements qu'il lui reproche dans sa lettre de licenciement ; à titre subsidiaire, elle fait valoir que le paiement des heures supplémentaires ne constitue pas un manquement de nature à faire obstacle à l'exécution du contrat de travail, le manquement étant ancien.



Dans sa lettre de démission du 10 décembre 2019 (pièce 20 de l'intimé) M. [W] [S] fait état de plusieurs reproches à l'encontre de son employeur, dont l'application d'un cycle de 12 semaines, et la régularisation de ses heures supplémentaires, et le paiement d'indemnités de repas et de casse-croûte.



Il résulte des développements qui précèdent que ces griefs sont fondés, et qu'ils ont perduré jusqu'à un temps contemporain de la démission, de sorte que l'argument tiré d'une ancienneté des manquements est inopérant.



Ces griefs sont suffisamment graves, notamment en ce qu'ils portent sur le paiement d'heures travaillées, au titre d'heures supplémentaires, pour que la démission soit requalifiée en prise d'acte, produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle.



Sur les demandes indemnitaires au titre de la rupture

M. [W] [S] réclame une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ces sommes ne sont pas contestées par la société MZ TOUL.

Il sera par conséquent fait droit aux demandes.

Sur la demande au titre du travail dissimulé

M. [W] [S] estime que l'employeur ne pouvait ignorer que le cycle de travail qu'il organisait n'était pas applicable et qu'il n'indemnisait pas les repas dans les règles.



Il indique notamment qu'il y avait eu un rappel de l'inspection du travail sur ces points, en septembre 2019.



La société MZ TOUL fait valoir que M. [W] [S] ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel de la soustraction dénoncée au paiement d'heures supplémentaires, la présente procédure relevant d'une interprétation de la norme conventionnelle.



L'article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose qu'est notamment réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



En cas de travail dissimulé et de rupture de la relation de travail, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.



Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsqu'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.



En l'espèce, l'application indue d'un système de cycle de travail a eu pour conséquence de compenser sur une durée de plusieurs semaines la réalisation d'heures supplémentaires de travail, aboutissant de ce fait à leur réduction par rapport à un décompte hebdomadaire des heures de travail.



M. [W] [S] produit en pièce 26 un courrier de l'inspection du travail, en date du 07 janvier 2022, adressé à M. [G] [Z], salarié de la société MZ TOUL, qui indique : « (') je vous informe par la présente des suites qui avaient été données par nos services à votre demande d'intervention, en septembre 2019, au sein de la société qui vous emploie, les ambulances MZ TOUL. Des contrôles avaient été diligentés afin de vérifier l'application des dispositions légales et conventionnelles ; différents manquements avaient été constatés et avaient donné lieu à des rappels de la réglementation et à des demandes de régularisation, par courriers d'observations. Vous concernant, ces rappels portaient sur les points suivants : (') - Application sans fondement d'un aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, ayant pour conséquence la rémunération des heures supplémentaires sur une base erronée ; (...) »



Il résulte de cette lettre qu'au moins dès septembre 2019, la société MZ TOUL avait connaissance de ce que les heures supplémentaires n'étaient pas correctement décomptées, par minoration de celles-ci, ainsi que les développements précédents relatifs au cycle de travail mis en 'uvre dans l'entreprise l'ont établi.



Le caractère intentionnel est ainsi donc démontré, au moins à compter de septembre 2019 date à laquelle les services de l'inspection du travail avait informé l'employeur de ce qu'il ne décomptait pas correctement les heures supplémentaires, ce qui concernait notamment M. [W] [S].



M. [W] [S] réclame une indemnité équivalente à 6 mois de salaire, sur le fondement de l'article L8223-1 du code du travail, et sur la base de son salaire moyen.



Ce calcul n'est pas discuté par la société MZ TOUL.



Il sera donc fait droit à la demande de M. [W] [S] à hauteur de ce que celui-ci réclame.











Sur la demande au titre d'une exécution déloyale du contrat de travail

M. [W] [S] fait valoir que l'employeur a violé l'ensemble des règles du cycle et de nombreuses règles conventionnelles, et que son préjudice ne se résume pas au non-paiement des heures et indemnités. Il explique avoir subi des préjudices distincts notamment en étant privé de toute prévisibilité, quant à ses horaires de travail, et de son droit intégral à congé.



Il indique également que la société MZ TOUL ne verse pas non plus les indemnités de dépassement d'amplitude journalière, et qu'il a violé de nombreuses autres stipulations de la convention collective s'agissant de documents récapitulatifs qui n'ont jamais été remis, ou encore du double des feuilles de route qui jusqu'à récemment n'était pas remis signé et spontanément.

Il ajoute qu'alors que toutes les sommes ayant le caractère de salaire doivent être prises en compte pour déterminer l'indemnité de congés payés, ceux-ci sont rémunérés sur la base du taux horaire.



La société MZ TOUL estime que M. [W] [S] ne démontre pas ses prétentions.



M. [W] [S] n'explicite pas le grief sur le manque de prévisibilité de ses horaires, alors que par ailleurs l'accord du 16 juin 2016 prévoit dans son article 2 que l'employeur fixe l'heure de service la veille pour le lendemain et la communique au plus tard à 19h00.



Il n'explicite pas ses griefs relatifs aux indemnités de dépassement d'amplitude journalière, et à la remise de documents et feuilles de route, et ne l'établit pas.



Il en va de même de son grief relatif au calcul de l'indemnité de congés payés et de non-paiement des indemnités de dépassement d'amplitude journalière (IDAJ), sans plus de précision.



Les attestations auxquelles il renvoie (pièces 2 à 5, la pièce 2 étant sa propre attestation), de salariés qui affirment que l'employeur ne paie pas les IDAJ et que les congés payés ne sont pas payés à leur valeur, ne suffisent pas à établir le grief, à défaut d'explications et de pièces complémentaires, notamment de nature comptable.



Dans ces conditions, M. [W] [S] sera débouté de sa demande.



Sur les dépens et les frais irrépétibles

Succombant à l'instance, la société MZ TOUL sera condamnée aux dépens, ainsi qu'à la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



La Cour, chambre sociale, statuant par