Cour d'Appel · Chambre 4-6 — 15 juillet 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 15 JUILLET 2022



N° 2022/ 251













Rôle N° RG 19/01121 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BDU3E

(+RG 19/04692 joint)







[O] [K]





C/



SAS PAPAGAYO





















Copie exécutoire délivrée 

le : 15/07/2022

à :





Me Jean-louis BERNARDI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



Me Nathalie CENAC, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 14 Décembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/00405.





APPELANT



Monsieur [O] [K], demeurant [Adresse 2] - [Localité 1]



représenté par Me Jean-louis BERNARDI de la SCP BERNARDI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, et par Me Monique CALMELET, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE



SAS PAPAGAYO, [Adresse 5] - [Localité 3]



représentée par Me Nathalie CENAC, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Marc FORIN, avocat au barreau de PARIS











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 17 Mai 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M. Ange FIORITO, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Juillet 2022.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Juillet 2022,



Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





















































Selon contrat à durée déterminée saisonnier du 1er mai 2017, M. [K] a été recruté en qualité de directeur par la société Papagayo, laquelle exploite un restaurant-discothèque sous l'enseigne «'[Adresse 4]'» à [Localité 6]. Le 2 août 2017, il a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire et a été convoqué à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement. Le 30 août 2017, M. [K] a été licencié pour faute lourde.



Le 20 décembre 2017, M. [K] a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus d'une contestation de son licenciement et d'une demande en paiement d'un rappel de salaire sur heures supplémentaires.



Par jugement du 14 décembre 2018, le conseil de prud'hommes de Fréjus a':

''dit et jugé que les griefs invoqués à l'appui de la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée n'étaient pas fondés';

''dit et jugé que les salaires devaient être maintenus jusqu'au terme du contrat';

''dit et jugé que le salaire mensuel de référence était de 4.201,63'€';

''condamné la société Papagayo à verser à M. [K] les sommes suivantes':

- 3.927,41'€ au titre du salaire dû pendant la mise à pied conservatoire du 3 au 30 août 2017';

- 392,74'€ au titre de l'indemnité de congés payés afférente';

- 12.258,69'€ au titre des salaires jusqu'au terme du contrat';

- 1.225,87'€ pour les congés payés afférents';

- 4.201,63'€ au titre des dommages et intérêts pour rupture vexatoire';

''2.000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

''condamné la société Papagayo à remettre à M. [K] les bulletins de paye et les documents sociaux modifiés';

''débouté M. [K] du surplus de ses demandes';

''condamné la société Papagayo aux dépens.



M. [K] a fait appel de ce jugement le 17 janvier 2019.



Par jugement du 22 février 2019, le conseil de prud'hommes de Fréjus, statuant sur une requête en rectification d'erreur matérielle de la société Papagayo du 31 décembre 2018, a':

- dit qu'en page 7 du de son jugement du 14 décembre 2018, il fallait lire':

- 6.452,17'€ au titre des salaires jusqu'au terme du contrat';

- 645,22'€ pour les congés payés afférents.

au lieu de':

- 12.258,69'€ au titre des salaires jusqu'au terme du contrat';

 ' 1.225,87'€ pour les congés payés afférents.



La société Papagayo a fait appel de ce jugement le 21 mars 2019.



La jonction des procédures a été ordonnée le 10 juillet 2020.



A l'issue de ses conclusions du 25 avril 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [K] demande de':

''confimer le jugement entrepris en ce qu'il a':

- dit et jugé que les griefs invoqués à l'appui de la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée ne sont pas fondés

- dit et jugé que les salaires doivent être maintenus jusqu'au terme du contrat';

- dit et jugé que le salaire mensuel de référence est de 4.201,63'€

- débouter en conséquence la société Papagayo de son appel incident, toutes ses demandes, fins et conclusions,

en conséquence,

''condamer la société Papagayo à lui payer les sommes suivantes':

- 3.927,41'€ au titre du salaire dû pendant la mise à pied conservatoire du 3 au 30 août 2017';

- 392,74'€ au titre de l'indemnité de congés payés afférente';

- 6.452,17'€ au titre des salaires jusqu'au terme du contrat (au lieu de 12.258,69'€ et ce, comme l'a fait le jugement rectificatif du 22 février 2019)';

''645,22'€ pour les congés payés afférents (et ce, comme l'a fait le jugement rectificatif du 22 février 2019)';

- 4.201,63'€ au titre des dommages et intérêts pour rupture vexatoire';

- 2.000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

''étant rappelé que la société Papagayo lui a versé un chèque de 10'772,32'€ au titre de l'exécution provisoire de droit du jugement,

''condamner la société Papagayo à lui remettre les bulletins de paye et les documents sociaux modifiés';

''le réformant sur les autres chefs, déboutant la société Papagayo de toutes ses demandes, fins et conclusions, et statuant à nouveau':

''dire et juger qu'il n'a pas été rémunéré des heures supplémentaires effectuées, des majorations de travail de nuit ainsi que des repos compensateur';

''dire et juger que l'employeur doit être condamné pour travail dissimulé';

''dire et juger qu'il a été victime de harcèlement moral.

en conséquence,

''condamner la société Papagayo à lui verser les sommes suivantes':

''15.327,23'€ brut au titre des heures supplémentaires, se décomposant comme suit':

''12.258,69'€ correspondant aux heures supplémentaires elles-mêmes (majorations incluses)';

''1.225,87'€ à titre de congés payés afférents

''122,72'€ au titre des majorations repos pour travail de nuit';

''12, 27'€ au titre des congés payés afférents

''1.552,45'€ au titre du repos compensateur';

''155, 24'€ au titre des congés payés afférents.

- 25.247,64'€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé (6 mois)

- 12.623,82'€ à titre de dommage et intérêt pour harcèlement moral (3 mois)

''dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Fréjus en vertu de l'article 1153 du code civil';

''ordonner la capitalisation des intérêts';

''condamner la société Papagayo à lui verser la somme de 3.000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Au terme de ses conclusions du 31 mars 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la société Papagayo demande de':

''sur l'appel principal partiel de M. [K]';

''dite et juger M. [K] mal fondé en son appel';

''confirmer la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté M. [K] de ses demandes relatives au paiement d'heures supplémentaires, au repos compensateur, au travail de nuit, à une indemnité pour travail dissimulé ainsi qu'à une indemnité pour harcèlement moral';

''débouter en conséquence M. [K] de toutes ses demandes, fins et conclusions de ces différents chefs';

sur son appel incident partiel':

''la recevoir en son appel incident';

''l'y dire bien fondé';

''dire et juger que le licenciement de M. [K] repose sur une faute grave';

''statuant à nouveau, infirmer la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'il a':

' dit et jugé que les griefs invoqués à l'appui de la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée ne sont pas fondés';

' dit et jugé que les salaires doivent être maintenus jusqu'au terme du contrat';

' dit et jugé que le salaire mensuel de référence est 4.201,63'€';

' l'a condamnée à verser à M. [K] les sommes suivantes':

 ' 3.927,41'€ au titre du rappel dû pendant la mise à pied conservatoire du 3 au 30 août 2017

 ' 392,74'€ au titre de l'indemnité de congés payés afférente';

 ' 12.258,69'€ au titre des salaires jusqu'au terme du contrat';

 ' 1.225,87'€ pour les congés payés afférents';

 ' 4.201,63'€ au titre des dommages et intérêts pour rupture vexatoire';

 ' 2.000,00'€ au titre de l'article 700 du du code de procédure civile';

' l'a condamnée à remettre à M. [K] les bulletins de paie et documents sociaux modifiés';

' l'a condamnée aux dépens';

''débouter en conséquence M. [K] de toutes ses demandes, fins et conclusions de ces chefs';

à titre subsidiaire';

''voir prononcer l'annulation du jugement rendu le 22 février 2019 par le conseil de prud'hommes de Fréjus';

et statuant à nouveau';

''voir procéder à la rectification matérielle du jugement rendu le 14 décembre 2018 par le conseil de prud'hommes de Fréjus dans les termes suivants':

''en page 7 du jugement, il faut lire':

''6.452,17'€ au titre des salaires jusqu'au terme du contrat';

''645,22'€ pour les congés payés y afférents';

au lieu de':

''12.258,69'€ au titre des salaires jusqu'au terme du contrat';

''1.225,87'€ pour les congés payés y afférents';

condamner en outre M. [K] au paiement d'une somme de 3.000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 29 avril 2022. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.



Selon la conclusions de procédure du 16 mai 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la société Papagayo demande de':

- Voir écarter du débat les pièces communiquées par M. [K] les 22 et 25 avril 2022 ainsi que ses conclusions récapitulatives N° 2 signifiées par RPVA le 25 avril 2022.

- Les déclarer, en tout état de cause irrecevables.



Selon conclusions de procédure du 16 mai 2022 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [K] demande de':

- Débouter la société Papagayo de sa demande de rejet des dernières pièces (25 à 28) et conclusions qu'il a transmises les 22 et 25 avril 2022';

- La débouter de sa demande de les voir déclarer «'en tout état de cause'» irrecevables';

- La débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions signifiées après clôture';

- Déclarer ses pièces 25 à 28, ainsi que ses dernières conclusions du 22 avril 2022 parfaitement recevables au sens des articles 15 et 16 du code de procédure civile';

- Entendre en conséquence les parties en leurs plaidoiries sur le fondement des conclusions signifiées et des pièces communiqués avant la clôture prononcée le 29 avril 2022';

A titre infiniment subsidiaire,

- Si par impossible la Cour devait estimer que ses dernières pièces et conclusions n'auraient pas été adressées en temps utiles, ' bien que cette transmission ((dont la pièce 25 seule expressément visée par la démarche de la société Papagayo, était déjà connue de la partie adverse comme émanant également d'elle-même) ait été faite 7 jours avant l'ordonnance de clôture ' et que la société Papagayo n'aurait pas été en mesure de présenter utilement sa défense malgré les possibilités qui s'offraient à elle procéduralement';

-Compte tenu de la bonne foi du concluant et de l'intérêt primordial que représentent pour les débats, les derniers éléments produits,

- Ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture et la réouverture des débats.



SUR CE':



sur les dernières pièces et conclusions de M. [K]':



L'article 15 du code de procédure civile prévoit que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.



L'article 16 du même code précise que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et qu'il ne peut peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.



En l'espèce, il ressort du dossier de la procédure que':

''le 16 avril 2019, M. [K] a conclu au fond,

''le 3 juillet 2019, la société Papagayo a conclu au fond,

''le 3 octobre 2019, M. [K] a conclu au fond,

''le 31 mars 2022, la société Papagayo a conclu au fond,

''le 25 avril 2022, M. [K] a conclu au fond,

''le 29 avril 2022, la clôture de l'instruction a été prononcée.



Il en résulte en outre que, dans le cadre de ses dernières conclusions, M. [K] a visé 4 pièces nouvelles à savoir, un tableau récapitulatif de conversations «'Whatsapp'» entre le 1er mai et le 2 août 2017 et des annexes, adressé à la société Papagayo le 22 avril 2022, une attestation de M. [L], un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 4 juin 2021 et un arrêt de la cour d'appel de Chambéry du 8 novembre 2016.



Il ressort enfin des dernières conclusions au fond de M. [K] que, sur la base des relevés Whatsapp précités et de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 4 juin 2021, il a précisé les moyens invoqués à l'appui de sa demande en rappel sur heures supplémentaires, qu'il a en outre remis en cause la validité du témoignage de M. [D] selon lequel il refusait de signer ses plannings et qu'il a par ailleurs développé de manière plus précise son argumentation à l'appui de ses demandes en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et en reconnaissance d'un harcèlement moral.



Compte tenu de la circonstance que les développements de M. [K] se bornent essentiellement à conforter des moyens déjà exposés antérieurement, que le relevé des conversations Whatsapp était accompagné d'un tableau récapitulatif permettant une exploitation aisée et du faible nombre du surplus des pièces complémentaires, il apparaît que le délai qui s'est écoulé entre les 22 et 25 avril 2022 et le 29 avril 2022 était suffisant pour permettre à la société Papagayo d'en prendre connaissance et de présenter ses observations.



La société Papagayo sera en conséquence déboutée de sa demande tendant à voir écarter des débats ou, à tout le moins, à voir déclarer irrecevables les pièces communiquées par M. [K] les 22 et 25 avril 2022 ainsi que ses conclusions récapitulatives N° 2 signifiées par RPVA le 25 avril 2022.



sur les heures supplémentaires, les heures de nuit, le repos compensateur et l'indemnité pour travail dissimulé':



moyens des parties':



M. [K] soutient que son contrat de travail prévoyait une amplitude horaire de 42 heures par semaine répartie sur 6 jours, que dans les faits, il a travaillé 7 jours sur 7 de 17'h'00 à 6'h'00.



Il se réfère au témoignage de salariés de l'entreprise ainsi qu'à une analyse de ses horaires et rémunérations par un cabinet d'expert-comptable et s'estime en conséquence fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires, des congés payés afférents, de la majoration pour travail de nuit, des repos compensateurs et des congés payés afférents.



Il soutient en outre que le caractère intentionnel du non-respect par la société Papagayo de ses obligations justifie sa condamnation au paiement de l'indemnité pour travail dissimulé.



Il conteste les éléments de preuve versés aux débats par la société Papagayo aux motifs que les plannings qu'elle produit ont été établis pour les besoins de la cause et sont incohérents.



La société Papagayo rétorque que les témoignages versés aux débats par M. [K] ne sont pas probants dans la mesure où l'un d'entre eux émane d'un membre de sa famille qui a démissionné après la mise à pied de M. [K], démontrant ainsi une communauté d'intérêt entre son ex-salarié et ce témoin, que les deux autres attestations sont rédigées en des termes quasi ' identiques et ont fait l'objet de ratures ou surcharges, que les courriels invoqués par M. [K] sont également écrits dans les mêmes termes et que le rapport du cabinet d'expert-comptable est uniquement fondé sur le déclaratif de M. [K] et qu'il n'est corroboré par aucun élément de preuve.



Pour contester les prétentions de M. [K], elle se prévaut d'emplois du temps signés par les salariés et de témoignages de son personnel démontrant, selon elle, la fausseté des témoignages de son ex-salarié, le refus de M. [K] de signer ces emplois du temps et sa liberté dans la gestion de ses horaires.



Elle conclut enfin, en l'absence d'élément intentionnel, au rejet de la demande de M. [K] au titre de l'indemnité pour travail dissimulé.



Réponse de la cour':



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des'heures'de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence'd'heures'supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [K] soutient notamment que, pendant la relation de travail, à l'exception de quatre journées ou nuit de travail, il a travaillé tous les jours de la semaine entre 17'h et 6'h et verse aux débats une analyse comptable, réalisée sur la base de ses déclaratifs, chiffrant le montant des heures supplémentaires, majoration pour heures de nuit et repos compensateurs dont il réclame le paiement.



Ce faisant, M. [K] présente des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées dont le paiement est réclamé portant sur les journées et/ou nuits travaillées, son amplitude quotidienne de travail et le volume d'heures supplémentaires réalisées chaque mois permettant à son ex-employeur, chargé d'assurer le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



A l'appui de ses prétentions, il verse aux débats':

- le témoignage de M. [I], ancien commis de salle de la société Papagayo, indiquant que l'établissement géré par cette société était ouvert tous les jours à compter du 1er juin 2017 et que M. [K] y était présent tous les jours de 17'h à 6'h,

- le témoignage de M. [B] [N], ancien commis de cuisine, selon lequel, entre mai et juillet 2017, M. [K] était présent sur le site tous les jours à compter de 17'h,

- un extrait du site internet de la société Papagayo mentionnant que son restaurant-club est ouvert tous les jours de 20'h à 6'h,

- une estimation des effectifs nécessaires à l'exploitation d'un projet de restaurant-bar-club réalisée par une société CHR Consulting et selon laquelle un tel établissement requiert, tous les jours, la présence à temps complet d'un manager,

- la reproduction des conversations Whatsapp qu'il a échangé avec le gérant de la SAS Papagayo entre le 1er mai et le 2 août 2017 ainsi qu'un tableau récapitulatif de ces conversations dont il ressort des messages émis et reçus, d'une part, entre 20'h et 2'h et, d'autre part, entre 2'h et 20'h.



De son côté, la société Papagayo produit à l'instance':

- le témoignage de M. [D], directeur de son restaurant, selon lequel M. [K] arrivait de manière irrégulière sur son lieu de travail, qu'il commençait ses journées généralement à 20'h, qu'il partait avant la fermeture, entre 3'h ou 4'h et qu'il refusait de signer ses feuilles de présence,



- le témoignage de Mme [X], secrétaire-comptable partageant les locaux de la société Papagayo, qui indique que M. [K] allait et venait comme bon lui semblait et qu'il n'était pas toujours présent à l'heure où elle quittait son travail,

- des plannings signés par ses salariés, dont MM. [I] et M. [B] [N].



Il résulte des éléments de preuve précités, notamment du tableau récapitulant les conversations Whatsapp entre M.[K] et la SAS Papagayo que le salarié, a réalisé pour le compte de son employeur, entre le 1er mai 2017 et le 30 juillet 2017, 51,99 heures supplémentaires au taux majoré de 10% et 219,01 heures supplémentaires au taux majoré de 20% et que, compte tenu du salaire déjà versé chaque mois en application du contrat de travail, soit 3 460,17 € bruts pour 182 heures de travail mensuel, il reste dû à M.[K] un solde sur heures supplémentaires de 3'942,69 € bruts, outre 394,27 € bruts au titre des congés payés afférents.



Il en résulte en outre que M.[K] a réalisé, entre 21'h et 7 h, 724 heures de nuit qui doivent, conformément à l'article 16 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997, faire l'objet de compensations en repos compensateur à raison 1 % de repos par heure de travail effectuée pendant cette période, soit une somme de 133,80 €.



Enfin, M.[K], n'a pas bénéficié de la totalité des jours de repos compensateurs afférents aux heures supplémentaires réalisées, soit 12 jours de repos, laissant subsister un solde en sa faveur de 1'552,45'€. 



Il convient de préciser que les sommes allouées à M.[K] au titre de la compensation en repos compensateur pour heures de nuit et des jours de repos compensateurs afférents aux heures supplémentaires, revêtent une nature indemnitaire et devront comprendre, outre l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.



L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur':

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche';

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.



Il a retenu que la SAS Papagayo restait redevable d'un rappel sur heures supplémentaires impayées à M.[K] lesquelles ne figurent pas sur ses bulletins de salaire. La SAS Papagayo, qui reproche à M.[K] le défaut de signature de ses feuilles de présence, distinctes de celles des autres salariés, ne rapporte pas la preuve de la mise en place d'un dispositif de contrôle du temps de travail de M.[K]. Par ailleurs, compte tenu des échanges Whatsapp entre elle et la SAS Papagayo, elle ne pouvait ignorer l'accomplissement par son salarié de nombreuses heures supplémentaires. Dès lors, la volonté de la SAS Papagayo de se soustraire à ses obligations apparaît caractérisée.



Compte tenu de la réintégration des heures supplémentaires accomplies par M.[K] dans la rémunération perçue, le salaire de référence devant servir d'assiette au calcul de l'indemnité pour travail dissimulé s'élève à 4'774,40'€. Il sera fait droit à la demande formée de ce chef dans les limites de sa demande.



sur le harcèlement moral':



moyens des parties':



M. [K] soutient qu'il a fait l'objet de la part de la société Papagayo de faits de harcèlement moral caractérisés par la réalisation de manière quotidienne de nombreuses heures supplémentaires ainsi qu'une mesure de rétrogradation dont il a fait l'objet le 4 juillet 2017, lorsque la société Papagayo a décidé de lui retirer la qualité d'administrateur du compte Facebook de la société.



La société Papagayo conteste les faits de harcèlement moral invoqués par M. [K] aux motifs que les fonctions d'administrateur de la page Facebook de la société lui ont été retirées par l'employeur en raison d'une communication insuffisante et qu'un seul fait ne peut caractériser un harcèlement moral.



Réponse de la cour':



L'article L.'1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions précitées et de l'article L.'1154-1 du code du travail qu'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail et que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il a été retenu que la SAS Papagayo restait devoir à M.[K] un rappel de salaire sur heures supplémentaires. Par ailleurs, il n'est pas contesté par la SAS Papagayo que, pendant l'exécution du contrat de travail, elle a retiré à M.[K] les fonctions d'administrateur du compte Facebook de la société. Cependant, ces éléments, pris dans leur ensemble, dont il ne ressort pas qu'ils avaient pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral. M.[K] sera par conséquent débouté de sa demande de ce chef.



sur le licenciement pour faute lourde':



moyens des parties':



Pour contester son licenciement, M. [K] expose en premier lieu que la société Papagayo a produit très tardivement devant le premier juge les extraits de la vidéosurveillance du 13 juillet 2018 alors qu'il n'a pu s'expliquer sur le contenu de celle-ci dans le cadre de la procédure de licenciement, que cette production est contraire à son contrat de travail qui ne précise pas que les informations collectées par la videosurveillance pourraient servir de fondement à des poursuites disciplinaires ni aux règles imposées par la Commission nationale informatique et libertés (CNIL) relative à la durée de conservation des données.



Il soutient que la société Papagayo avait déjà décidé de l'évincer de la société aux motifs qu'elle lui a retiré, dès le 4 juillet 2017, la qualité d'administrateur du compte Facebook de la société, procédant ainsi à sa rétrogradation sans l'avoir préalablement avisé que son travail sur Facebook n'était pas satisfaisant, que, le 9 juillet 2017, elle lui a demandé de restituer les clefs, manifestant ainsi sa volonté de rompre le contrat de travail, que dans la convocation à entretien préalable à licenciement, la société Papagayo n'a visé que deux faits et qu'elle a rajouté deux nouveaux faits dans la lettre de licenciement.



Il conteste les quatre griefs invoqués par la société Papagayo pour procéder à son licenciement pour faute lourde.



Concernant les faits de violences volontaires sur une cliente qu'il aurait commis le 13 juillet 2017, il indique que la société Papagayo ne lui a reproché ces faits que 20 jours après leur survenance alors que si la société Papagayo avait visionné la vidéosurveillance dès l'origine, elle l'aurait mis à pied immédiatement, que les témoignages produits par l'employeur pour caractériser ces faits sont contradictoires ou de pure complaisance et, qu'en réalité, il n'a eu qu'un simple geste réflexe de défense face à une cliente qui l'avait agressé.



Concernant la remise effectuée indûment au profit d'un client sur un Mathusalem de champagne, il indique, d'une part, qu'il ne s'agissait pas d'une remise mais d'une compensation avec un avoir du client en question et, d'autre part, qu'il n'avait pas pris en charge ce client.



Concernant la conversation téléphonique du 2 août 2017 au cours de laquelle il aurait contesté l'autorité de son employeur sur un ton et dans des termes inacceptables, que ces faits sont invérifiables, que les propos qui lui sont reprochés sont imprécis, qu'il faisait l'objet de vexations et d'un véritable harcèlement de la part de son employeur et, alors qu'il essayait de mener au mieux sa mission, il était littéralement épuisé et n'est l'auteur d'aucun incident.



Concernant son insubordination, que le courrier du 9 août 2017 par lequel il a reproché à la société Papagayo de ne pas prendre en compte ses remarques, de prendre des décisions qu'il ne partageait pas, de l'humilier régulièrement devant ses collaborateurs et de ne pas lui régler les nombreuses heures supplémentaires effectuées ne peut constituer un acte d'insubordination, que son ex-employeur lui reproche de faire valoir ses droits, qu'à plusieurs reprises, il avait exprimé son malaise devant les procédés que la société Papagayo lui imposait, à savoir l'utilisation par le propriétaire de filles pour attirer les clients ou le show d'une guitariste, nue, pendant un dîner, et que le grief tiré de son refus, en présence du directeur de la société, de laisser entrer un ami de ce dernier est invraisemblable.



La société Papagayo soutient qu'elle était fondée à rompre le contrat de travail de M. [K] à raison de la faute lourde commise par ce dernier.



Elle lui reproche en premier lieu, le 13 juillet 2017, d'avoir eu un comportement violent à l'égard d'une cliente qui contestait une addition et d'avoir ainsi entraîné sa chute. A l'appui de ce grief, elle invoque le témoignage de divers salariés (agent de sécurité, chargée de relations publiques,'). Elle expose, que suite à la demande de M. [K], elle a versé aux débats l'extrait d'une bande de vidéo surveillance établissant ces faits et qu'elle a procédé à la mise à pied de M. [K] dans un bref délai à compter de cet événement.



Elle fait en outre grief à M. [K] d'avoir, le 1er août 2017, sans en informer son dirigeant, consenti à des clients une remise importante de 11.000'€ sur la vente d'un mathusalem de champagne, en leur ayant offert une bouteille de la même marque et en omettant d'encaisser la note de ces clients, soit 19'000'€. Elle indique que M. [K] n'a pas objecté sur ces faits lors de l'entretien préalable à licenciement et que ses explications, dans le cadre de la présente instance, confuses et alambiquées, ne sont étayées par aucun élément de preuve



Elle reproche par ailleurs à M. [K], le 2 août 2017, dans le cadre d'une conversation téléphonique, d'avoir contesté dans des termes inacceptables l'autorité de son employeur et se prévaut, à l'appui de ce grief, du témoignage de divers salariés ayant entendu ces propos.



Enfin, elle indique que, le 31 juillet 2017, M. [K] a fait preuve d'insubordination en refusant de laissant entrer dans un l'établissement un client qui accompagnait le président de la société.



Réponse de la cour':



L'article L.'1243-1 du code du travail prévoit que, sauf accord des parties, le contrat de travail à durée déterminée ne peut être rompu avant l'échéance du terme qu'en cas de faute grave, de force majeure ou d'inaptitude constatée par le médecin du travail.



Il est de principe que la faute lourde est celle commise par le salarié dans le but de nuire à son employeur ou à l'entreprise.



En l'espèce, selon contrat à durée déterminée à caractère saisonnier à terme précis du 1er mai 2017, M. [K] a été recruté en qualité de directeur par la société Papagayo jusqu'au 15 octobre 2017.







Le 2 août 2017, la société Papagayo a procédé à sa mise à pied conservatoire et a procédé à la rupture anticipée de son contrat à durée déterminée par une lettre du 30 août 2017, qualifiée de lettre de licenciement pour faute lourde, lui reprochant':

- 1°/ le 13 juillet 2017, l'agression d'une cliente commise le 13 juillet 2017,

- 2°/ le 1er août 2017, une remise de 11'000'€ au bénéfice d'un client sur la vente d'une bouteille Mathusalem de champagne Cristal Roederer, le cadeau d'une bouteille de la même marque à ce client ainsi qu'un défaut d'encaissement de la note de ce dernier, soit 19'000'€,

- 3°/ le 1er août 2017, d'avoir contesté, sur un ton et dans des termes inacceptables, l'autorité de son employeur dans le cadre d'une conversation avec ce dernier,

- 4°/ le 31 juillet 2017, refusé de laisser rentrer une personne alors qu'elle accompagnait le dirigeant de la société et, dans le cadre d'un courrier du 9 août 2017, fait preuve d'insubordination et refusé l'autorité de son dirigeant.





sur les faits du 13 juillet 2017':



Il est sans objet de rechercher si la production aux débats par la société Papagayo de l'extrait de l'enregistrement vidéo des faits du 13 juillet 2017 est contraire à la déclaration par l'employeur du système de vidéosurveillance équipant son établissement et à la durée de conservation des enregistrements dès lors que, dans le dispositif de ses conclusions, M. [K] ne demande pas d'écarter cet enregistrement des débats.



Il résulte de l'enregistrement en question que, le 17 juillet 2017, à 2'h'00, alors qu'il discutait de manière animée avec un client et une cliente, M. [K] a été frappée au visage par cette cliente, qu'il l'a repoussé à l'épaule, que cette cliente est tombée et que tous deux ont été séparés par le personnel de sécurité. Cet enregistrement démontre que M. [K] n'a pas été à l'origine de cette scène, qu'il a réagi de manière immédiate et proportionnée au coup qu'il avait reçu et qu'il n'a pas persisté dans des actes de violences à l'encontre de cette cliente. Ce geste ne peut donc revêtir une nature fautive.



sur les premiers faits du 1er août 2017':



La seule production de la note d'un client et d'une copie du grand livre de la société Papagayo, dont il résulte une remise de 11'000'€ sur une bouteille Mathusalem de Cristal Roederer, une remise de 1'250'€ sur une bouteille du même champagne, le don d'une même bouteille à ce client et un solde impayé sur cette note d'un montant total de 19'000'€ ne permet pas de rapporter la preuve que M. [K] a participé à cette opération. Il existe en conséquence un doute de ce chef qui devra profiter à M. [K].



sur les seconds faits du 1er août 2017':



Il ressort clairement du témoignage de M. [R], agent de sécurité de la société Papagayo, et de M. [H] que, dans la nuit du 1er août 2017, M. [K] a refusé l'entrée de l'établissement à M. [H] qui s'y était présenté en compagnie du gérant de la société Papagayo.



sur les faits des 31 juillet et 9 août 2017':



Les témoignages précis et concordants de M. [G], chef de rang, et de Mme [S], cheffe de rang, et de Mme [V], barmaid, rapportent la preuve d'une violente altercation téléphonique entre M. [K] et le dirigeant de la société Papagayo.



En revanche, les termes du courrier adressé le 9 août 2017 par M. [K] à la société Papagayo, dans lequel il rappelle l'historique de leur relation, conteste la décision de la société Papagayo de l'écarter de la direction de l'entreprise et fait état de nombreuses heures supplémentaires impayées n'excède pas dans les termes employés les limites de la liberté d'expression d'un salarié envers son employeur.



En conséquence, ne peuvent être retenu à l'encontre de M. [K] que la violente altercation téléphonique entre M. [K] et le dirigeant de la société Papagayo du 31 juillet 2017 et son refus du 1er août 2017 de laisser rentrer M. [H] dans l'établissement alors que ce dernier accompagnait son dirigeant.



Ces faits ne permettent pas de caractériser la volonté chez M. [K] de nuire à son employeur, constitutive de la faute lourde.



Il est de jurisprudence constante que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise. Il est de principe que la charge de la preuve incombe à l'employeur, le salarié n'ayant rien à prouver.



En l'espèce, les faits retenus, qui démontrent clairement la volonté chez M. [K] de remettre en cause l'autorité de son employeur, constituaient de la part de ce dernier une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise et justifiait en conséquence la rupture anticipée de son contrat à durée déterminée pour faute grave.



Le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 14 décembre 2018, qui a dit et jugé que les griefs invoqués à l'appui de la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée n'étaient pas fondés et que les salaires devaient être maintenus jusqu'au terme du contrat et qui a condamné la société Papagayo à payer à M. [K] diverses sommes au titre du salaire dû pendant la mise à pied conservatoire, au titre de l'indemnité de congés payés afférente, au titre des salaires jusqu'au terme du contrat ainsi qu'aux congés payés afférents, ainsi que le jugement en rectification d'erreur matérielle de la même juridiction du 22 février 2019, qui a modifié les sommes allouées à M. [K] au titre des salaires jusqu'au terme du contrat et des congés payés afférents, seront en conséquence infirmés.



sur le licenciement vexatoire':



moyens des parties':



M. [K] soutient qu'il a fait l'objet d'un licenciement vexatoire aux motifs que la rupture du contrat de travail est intervenue de manière brutale dans le contexte d'un conflit d'égo entre lui et le président de la société, qu'il a été accompagné d'actes mesquins tels que la suppression des accès mails ou la reprise du logement de fonction dans un délai très bref, que la société Papagayo a eu recours à un agent de sécurité pour l'évincer de l'entreprise et qu'il a été privé de ses pourboires.



La société Papagayo rétorque que la mesure prise dans le cadre de la mise à pied conservatoire ne peut en aucun cas, conformément à la jurisprudence, constituer une mesure vexatoire dans la mesure où, le contrat de travail étant suspendu, elle n'a pour but et pour effet que de rendre effective la décision de mise à pied, que la demande de libération par M. [K] de son logement de fonctions n'était que la suite, légitimement fondée de la cessation des relations contractuelles de travail et que M. [K] n'a sollicité aucun délai.



Réponse de la cour':



Il est de principe que le licenciement peut causer au salarié en raison des circonstances vexatoires qui l'ont accompagné un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation.



En l'espèce, il ne ressort pas des éléments soumis à l'appréciation de la cour que le licenciement de M.[K] est survenu dans des conditions abusives ou vexatoires, notamment quant aux conditions de reprise par l'employeur du logement de service mis à sa disposition au titre de l'exécution du contrat de travail. M.[K] sera par conséquent débouté de sa demande en dommages et intérêts distincte.



sur le surplus des demandes':



Enfin la SAS Papagayo, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à M.[K] la somme de 2'000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS,

LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement,



DECLARE M. [K] recevable en son appel à l'encontre du jugement du 14 décembre 2018';



DECLARE la société Papagayo recevable en son appel à l'encontre du jugement du 22 février 2019';



DEBOUTE la société Papagayo de sa demande tendant à voir écarter des débats ou, à tout le moins, à voir déclarer irrecevables les pièces communiquées par M. [K] les 22 et 25 avril 2022 ainsi que ses conclusions récapitulatives N° 2 signifiées par RPVA le 25 avril 2022';



CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 14 décembre 2018 en ce qu'il a':

- condamné la société Papagayo à payer à M. [K] la somme de 2.000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- condamné la société Papagayo aux dépens';



L'INFIRME pour le surplus,



INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 22 février 2019';



STATUANT à nouveau et y ajoutant';



CONDAMNE la SAS Papagayo à payer à M.[K] les sommes suivantes':

- 3'942,69 € bruts à titre de rappel sur heures supplémentaires,

- 394,27 € bruts au titre des congés payés afférents.

- 147,18'€ à titre de dommages et intérêts pour travail de nuit et au titre des congés payés afférents, 

- 1'411,32'€ à titre de dommages et intérêts pour la contrepartie obligatoire en repos au titre des congés payés afférents,

- 25.247,64'€ à titre d'indemnité pour travail dissimulé,



DIT que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 21 décembre 2017, date de la convocation de la SAS Papagayo devant le conseil de prud'hommes';



ORDONNE la capitalisation des intérêts';



CONDAMNE la SAS Papagayo à payer à M.[K] la somme de 2'000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';



DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes';



CONDAMNE la société Papagayo aux dépens de l'instance d'appel.



Le GreffierLe Président