Cour d'Appel · Chambre 4-6 — 15 juillet 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 15 JUILLET 2022



N° 2022/ 252













Rôle N° RG 19/01365 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BDVRT







SAS ALPH'AGE GESTION





C/



[D] [S]













Copie exécutoire délivrée 

le :15/07/2022

à :





Me Joseph MAGNAN, avocat au barreau d'Aix-en-Provence



 Me Julien BESSET, avocat au barreau de TOULON







Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 08 Janvier 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F17/00463.





APPELANTE



SAS ALPH'AGE GESTION venant aux droits de la SAS RESIDENCE LE VERGER,, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'Aix-en-Provence et Me Constance AMEDEGNATO, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE



Madame [D] [S], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Julien BESSET, avocat au barreau de TOULON









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mai 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre, et Monsieur Ange FIORITO, Conseiller.



M. Philippe SILVAN, Président de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.





Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M. Ange FIORITO, Conseiller





Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Juillet 2022.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Juillet 2022,



Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***























































Selon contrat à durée indéterminée du 22 décembre 1989, la société de gestion de la résidence le Verger, aux droits de laquelle vient la SAS Alph'Age Gestion, et qui exploite une résidence pour personnes âgées, a recruté Mme [S] en qualité d'infirmière.



Mme [S] a été sanctionnée de quatre avertissements et d'un blâme entre le 27 septembre 2016 et le 9 février 2017.



Le 13 février 2017, la société Résidence le Verger a procédé à la mise à pied conservatoire de Mme [S] et l'a convoqué à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement. Le 3 mars 2017, Mme [S] a été licenciée pour faute grave.



Le 3 juillet 2017, Mme [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulon d'une contestation de son licenciement.



Par jugement du 8 janvier 2019, le conseil de prud'hommes a':

''requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse';

''condamné la SAS Alph'Age Gestion à payer à Mme [S] les sommes suivantes':

- indemnité de licenciement à hauteur de 6 mois de salaire': 18.138,42'€ bruts';

- indemnité conventionnelle de licenciement (27 années et 2 mois d'ancienneté)'; 26.804,55'€ nets';

 ' indemnité compensatrice de préavis': 6.046, 14'€ bruts';

- indemnité compensatrice de congés payés sur préavis': 604, 61'€ bruts';

- rappel de salaire sur mise à pied': 1.896,93'€ bruts';

- rappel de congés payés sur rappel de salaire de mise à pied': 189, 70'€ bruts';

''condamné la SAS Alph'Age Gestion à remettre à Mme [S] les documents sociaux rectifiés';

''ordonné I 'exécution provisoire de droit';

''condamné la SAS Alph'Age Gestion à verser à Mme [S] la somme de 1.500,00'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

''débouté la SAS Alph'Age Gestion de ses demandes reconventionnelles';

''condamné la SAS Alph'Age Gestion aux dépens.



La SAS Alph'Age Gestion a fait appel de ce jugement le 22 janvier 2019.



A l'issue de ses conclusions du 21 octobre 2019 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SAS Alph'Age Gestion demande de':

''infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau':

à titre principal';

''dire et juger que les manquements de Mme [S] constituent une faute grave';

''débouter purement et simplement Mme [S] de l'intégralité de ses demandes';

à titre subsidiaire';

''dire et juger que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse';

''débouter Mme [S] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

à titre infiniment subsidiaire';

''limiter à la somme à 18.001,62'€ le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

en tout état de cause';

''condamner Mme [S] à lui verser la somme de 1.000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

''condamner Mme [S] aux entiers dépens.



La SAS Alph'Age Gestion soutient qu'elle était bien fondée à procéder au licenciement pour faute grave de Mme [S] aux motifs que cette dernière, en violation des protocoles de vaccination anti-grippale de la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM), de la résidence Le Verger et du logiciel de l'entreprise, a, le 20 décembre 2016, procédé à un acte de vaccination d'une résidente sans ordonnance, ni prescription du médecin traitant et ni avoir respecté le protocole de vaccination, conduisant ainsi à une double vaccination de cette résidente qui avait déjà été vaccinée le 23 novembre 2016 et tenté de camoufler ses fautes en consignant des informations erronées dans le dossier médical de la résidente allant jusqu'à modifier la date d'une ordonnance.



Elle expose notamment que Mme [S] n'a pas récupéré la feuille de prise en charge établie pour chaque patient par l'Assurance maladie et qui lui aurait permis de constater que la résidente en question avait déjà été vaccinée, qu'elle n'avait pas obtenu l'autorisation préalable du médecin traitant de la résidente et ses consignes ou une ordonnance, si la résidente n'avait pas de prise en charge de l'Assurance maladie, qu'elle ne démontre pas avoir exécuté les consignes du médecin traitant de cette résidente qui aurait demandé de vacciner ses patients dès le mois de novembre puis que ce médecin avait préconisé une telle vaccination au cours du mois de novembre, que Mme [S] ne peut soutenir que le code de la santé publique autorise les infirmiers à vacciner certains patients sans prescriptions médicales, qu'il est impensable que dans le contexte d'un EHPAD chacun des infirmiers salariés décide de vacciner, quand bon lui semble tel ou tel résident sans prescription, ni recommandation d'un médecin et en dehors de tout protocole, que Mme [S] n'a pas adressé à la pharmacie de la résidence les prescriptions médicales et la feuille de prise en charge de l'Assurance maladie pour obtenir le vaccin, qu'elle a procédé à la vaccination dès la réception du vaccin sans vérifier si ce vaccin était bien celui délivré par le pharmacien pour la résidente et mentionné sur la feuille de prise en charge de cette résidente, qu'elle n'a pas rempli le deuxième volet de la feuille de prise en charge (date d'exécution de l'injection, numéro de lot du vaccin, identification de l'infirmier(e) et sa signature) et qu'elle n'a pas procédé au rangement dans les pochettes de traçabilité, des feuilles de prise en charge remplies et éventuellement les ordonnances du médecin traitant.



Elle soutient que Mme [S] ne peut prétendre qu'elle ignorait qu'elle ignorait qu'une vaccination avait déjà été effectuée car aucune mention de cette première vaccination ne figurait, ni dans les pochettes de traçabilité, ni dans le logiciel Easy-Soin aux motifs que selon le protocole interne à la résidence, cette traçabilité devait être consignée en version papier dans la pochette de traçabilité, ce que Mme [S] ne pouvait ignorer, que Mme [S] s'est contentée de consulter le logiciel Easy-Soin sans prendre la peine de vérifier dans la pochette de traçabilité l'existence d'une éventuelle précédente vaccination, sachant pertinemment qu'elle n'était pas la seule infirmière à réaliser des actes de vaccination au sein de l'établissement, que si elle avait effectivement cherché en vain la feuille de prise en charge dans la pochette de traçabilité, connaissant l'importance de ce document dans le protocole de vaccination elle n'aurait pas manqué d'alerter ses collègues et/ou sa hiérarchie avant de procéder à la vaccination litigieuse et que Mme [S] ne peut, pour se dédouaner, invoquer des défaillances humaines dont celles des pharmacies ayant délivré deux fois un vaccin anti-grippale pour la résidente en question dans la mesure où la pharmacie ayant délivré une seconde fois un vaccin au profit de cette résidente, n'est pas responsable du vaccin effectué par Mme [S] le 20 décembre 2016.



Elle précise que, probablement alertée par la réaction de cette résidente à cette double vaccination, Mme [S] a tenté de camoufler sa faute en modifiant une ordonnance du 22 décembre 2016 destinée à traiter la réaction de la résidente à ce double vaccin, que ce document comprend la signature de Mme [S], que lors de l'entretien préalable à licenciement, elle a reconnu être l'auteur de ces mentions, qu'une expertise graphologique confirme la similitude entre ces mentions et l'écriture de Mme [S] et que, si Mme [S] persistait dans ses dénégations, la cour devrait ordonner une mesure d'expertise graphologique.



Elle soutient que, outre ces manquements, Mme [S] avait déjà été antérieurement sanctionnée entre le 27 septembre 2016 et le 9 février 2017 à raison de divers manquements notamment la gestion des médicaments, la prise en charge de résidents ou encore un manque de rigueur dans l'exécution de tâches administratives et que l'ordre national des infirmiers a estimé que les faits commis par Mme [S] le 22 décembre 2017 étaient constitutifs d'une insuffisance professionnelle manifeste et que ce comportement n'était pas conforme à la déontologie ni à l'éthique de la SAS Alph'Age Gestion.



Elle conteste les faits de harcèlement moral invoqués par Mme [S] aux motifs qu'elle n'établit pas matérialité de faits précis et concordants caractérisant l'existence d'un harcèlement ou permettant à tout le moins de présumer l'existence d'un harcèlement et que les éléments qu'elle invoque concernent d'autres salariés de la résidence et n'établissent pas en quoi elle aurait personnellement été victime de harcèlement moral



Elle précise enfin que Mme [S] a été remplacée et que son licenciement n'était donc pas motivé par la volonté de l'employeur de réduire sa masse salariale.





Au terme de ses conclusions du 10 mars 2021 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, Mme [S] demande de':

''constater qu'elle avait 27 années d'ancienneté au jour de son licenciement pour faute grave';

''constater que la SAS Alph'Age Gestion ne mentionne pas l'existence d'un règlement intérieur';

''constater qu'elle n'avait jamais fait l'objet d'antécédent disciplinaire, et était très bien notée par son employeur, jusqu'au changement de direction en août 2016';

''constater que de nombreux salariés ont dénoncé la dégradation des conditions de travail, le harcèlement moral subi auprès de la Direccte, l'Ars, la médecine du travail, pour dénoncer cette situation, ainsi que la direction du groupe Malakoff Médéric auquel appartient le verger et la SAS Alph'Age Gestion';

''constater que les faits reprochés par l'employeur ne sont pas établis et ne peuvent lui être directement et uniquement imputables';

en conséquence';

''confirmer le jugement rendu le 08 janvier 2019 par le conseil de prud'hommes de Toulon en considérant que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse';

''juger que son licenciement est vexatoire';

''juger que la réduction de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, au minimum forfaitaire de 6 mois, soit la somme de 18138.42'€'; n'est pas suffisante à réparer tous les préjudices occasionnés suite à cette rupture de contrat de travail abusive';

''recevoir son appel incident, le déclarer recevable et bien fondé';

''réformer le jugement rendu le 08 janvier 2019 par le conseil de prud'hommes de Toulon sur le montant alloué au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse';

en conséquence';

''condamner la SAS Alph'Age Gestion à lui payer les sommes de':

- 26'804,55 nets € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement (27 années et 2 mois d'ancienneté)';

- 6'046,14'€ bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (soit 2 mois de salaire)';

- 604,61'€ au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis';

- 1'896,93'€ bruts au titre du rappel de salaire sur mise à pied (13/02 au 03/03/2017)';

- 189.70'€ bruts au titre de rappel de congés payés sur ce rappel de salaire';

- 145'107,36'€ au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse';

''ordonner la remise de l'attestation pôle emploi, du solde de tout compte et du certificat de travail rectifiés';

''ordonner la remise des bulletins de salaire des mois d'avril et mai 2017 (préavis), et la remise des bulletins de salaire rectifiés des mois de février et mars 2017 (annulation mise à pied)';

''ordonner la remise de ces documents sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à compter du huitième jour suivant la signification de l'arrêt à intervenir';

''condamner la SAS Alph'Age Gestion à lui payer la somme de 3000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

''condamner la SAS Alph'Age Gestion aux entiers dépens, et dire et juger qu'à défaut de règlement spontané des condamnations à intervenir et d'exécution forcée par un huissier, le montant des sommes retenues par l'huissier en application de l'article 10 du décret du 8/03/2011 portant modification du décret du 12/12/1996 sur le tarif des huissiers, sera supporté par la SAS Alph'Age Gestion.



Mme [S] soutient qu'elle a contesté les avertissements et blâme invoqués par la SAS Alph'Age Gestion aux motifs qu'elle fait l'objet, de faits de harcèlement moral de la part du nouveau directeur de la SAS Alph'Age Gestion et de l'infirmière coordinatrice, qu'à compter de l'arrivée de ce nouveau directeur en août 2016, les relations de travail se sont dégradées avec le personnel entraînant de nombreux départs par licenciements ou démissions et que cet excès de sanctions illustre la volonté de la déstabiliser afin de provoquer une rupture du contrat de travail, qui s'inscrit en réalité dans une politique de réduction drastique du coût de la masse salariale.



Elle conteste les antécédents disciplinaires invoqués par la SAS Alph'Age Gestion aux motifs, en substance, que les faits reprochés ne lui sont pas imputables, qu'ils démontrent la problématique de la surcharge de travail, qu'elle n'a jamais été sanctionnée en 27 ans d'ancienneté, que ces sanctions s'inscrivent dans un climat de persécution dénoncé par de nombreux salariés auprès des délégués du personnel, divers organismes et autorités administratives et judiciaires, que la SAS Alph'Age Gestion a dissocié les griefs pour multiplier 



les sanctions, alors qu'à la date de la sanction antérieure, les faits de la suivante étaient connus de lui, qu'il a ainsi épuisé son pouvoir disciplinaire et, en conséquence, que ces sanctions doivent être annulées.



Elle conteste les griefs retenus par la SAS Alph'Age Gestion pour procéder à son licenciement pour faute grave.



Elle soutient en premier lieu qu'elle ignorait l'existence d'une première injection réalisée le 23 novembre 2016 dans la mesure où une telle information ne figurait pas dans le logiciel informatique Easy-Soin récapitulant les actes effectués sur les patients, ni sur les outils de travail mis en place (pochettes de traçabilité), que l'infirmière ayant réalisé la première injection ne l'a pas renseignée dans le logiciel, rendant ainsi impossible d'en connaître l'existence, que le grief d'une double-vaccination ne peut lui être reproché directement, car l'origine de la faute est imputable à une autre infirmière, que la SAS Alph'Age Gestion ne rapporte pas la preuve que la feuille volante relative à cette première vaccination se trouvait bien dans la pochette de vaccination et qu'elle avait bien été renseignée par la première infirmière, que le médecin traitant n'est pas intervenu, spécifiquement pour venir consulter l'état de Mme B. après la double vaccination, que ce dernier est venu après qu'elle l'ai appelé suite à la fièvre modérée de la résidente dont le cas ne présentait aucune urgence, qu'une seconde pharmacie a délivré un second vaccin au profit de cette résidente, que ces professionnels de santé n'ont pas été sanctionnés et sont toujours employés par la SAS Alph'Age Gestion de qui rapporte la preuve d'une défaillance en cascade, qui ne peut être lui être exclusivement imputée.



Elle fait valoir, concernant la vaccination de la résidente sans autorisation médicale, qu'elle a procédé à la vaccination litigieuse sur les consignes du médecin généraliste référent et non de sa propre initiative, que ce praticien avait demandé de vacciner ses patients dès le mois de novembre 2016, qu'en outre, conformément à l'article R.'4311-5-1 du code de la santé publique, les infirmiers sont habilités à administrer le vaccin contre la grippe à certains patients sans prescription médicale et que la résidente en question relevait de cette catégorie de patients.



Elle conteste enfin avoir modifié l'ordonnance réalisée le 22 décembre 2016 suite à la réaction survenue chez cette résidente à l'issue de sa double vaccination aux motifs que, lors de l'entretien préalable, elle a seulement reconnu sa signature sur l'ordonnance mais contesté les modifications invoquées par la SAS Alph'Age Gestion, que la SAS Alph'Age Gestion ne rapporte pas la preuve que toutes les annotations litigieuses sont de sa main et que le doute doit lui profiter.



Elle affirme enfin que, par le prononcé de sanctions disciplinaires antérieures injustifiées, elle a fait l'objet d'un harcèlement moral, que l'ensemble des salariés ont alerté la Direccte, l'ARS, la médecine du travail et la direction du groupe Malakoff Médéric auquel la SAS Alph'Age Gestion appartient pour signaler ces faits, que la situation de harcèlement moral est donc objective, et désorganise complètement le travail du personnel, avec une volonté établie de «'dégraisser'» la charge salariale et que les répercussions sur son état de santé sont justifiées par un certificat médical du 14 février 2017 confirmant un syndrome dépressif avec anxiété depuis l'automne 2016, suite à des difficultés relationnelles et des agissements de sa hiérarchie.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 6 mai 2022. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.



Le 25 mai 2022, la SAS Alph'Age Gestion a été invitée à déposer au greffe de la cour l'original de l'ordonnance dont la falsification est reprochée à Mme [S] ainsi que les originaux des éléments de comparaison soumis à l'expert ayant rédigé l'expertise graphologique qu'elle avait produit aux débats.



Le 23 juin 2022, la SAS Alph'Age Gestion a indiqué à la cour d'appel qu'elle n'était pas en mesure de communiquer l'original de l'ordonnance en question, celle-ci demeurant introuvable.













SUR CE':



sur les sanctions disciplinaires et le harcèlement moral':



Conformément à l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.



En l'espèce, le dispositif des conclusions de Mme [S] ne comprend aucune demande en annulation des avertissements et du blâme prononcés à son encontre entre le 27 septembre 2016 et le 9 février 2017 et ne tire aucune conséquence des faits de harcèlement moral qu'elle invoque. Il n'y a donc pas lieu de se prononcer sur le bien fondé de ces sanctions disciplinaires ni sur l'existence du harcèlement moral invoqué par Mme [S] .



sur le licenciement pour faute grave':



Il est de jurisprudence constante que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise. Il est de principe que la charge de la preuve incombe à l'employeur, le salarié n'ayant rien à prouver.



La lettre de licenciement adressée le 13 février 2017 par la SAS Alph'Age Gestion à Mme [S] est rédigée dans les termes suivants':

«'Nous tenons à vous faire part de notre mécontentement concernant des faits qui se sont produits sur votre lieu de travail.

Pour mémoire, vous êtes embauchée au sein de notre établissement, en qualité d'infirmière, depuis le 22 décembre 1989.

Lundi 13 février 2017, nous vous avons remis en main propre une convocation à un entretien disciplinaire pour le lundi 20 février 2017 à 14h00 assortie d'une mise à pied à titre conservatoire.

Ce lundi 20 février 2017 à 14h00, vous vous êtes présentée assistée de Madame [F] [S], déléguée du personnel. Le directeur de la résidence vous a reçu accompagné de Madame [Y] votre cadre de santé.

Dans un premier temps, nous vous avons rappelé votre historique disciplinaire depuis 2015 à savoir':

''Le 24 novembre 2015, une convocation à un entretien disciplinaire pour un problème de distribution de médicaments.

''Le 27 septembre 2016, un entretien avec une remise en main propre d'un avertissement. Cet avertissement fait suite à de nombreuses erreurs, manquements notoires en cascades sur plusieurs jours (absence de prise en charge d'un nouveau résident, pas de planification de plan de soin, non-gestion d'une ordonnance urgente, pas de réactivité après deux chutes d'un même résident en matinée que vous avez gérés partiellement vers 16h00 avec le SAMU laissant ensuite le travail à votre collègue'; un problème d'erreur de calcul de débit d'une perfusion en ne respectant pas la prescription médicale'; décalage d'une injection vers 10h30 alors que l'ordonnance précisait cette dernière à partir de 7h00, heure de votre présence sur site ce même jour'

''Le 20 janvier 2017, envoi en LRAR d'un avertissement. Cet avertissement est lié à un nouveau problème de distribution de médicament dans la salle du restaurant principal «'LE LAVANDIN'». Vous avez distribué ce soir (alors que nous avons un système de distribution avec blisters individualisés fermés du système OREUS) 29 traitements en 20 minutes, plusieurs distributions sur une même minute en ayant validé cette dernière.

''Le 6 février 2017, envoie en LRAR d'un avertissement. Cet avertissement est lié à une faute technique commise par négligence. Vous vous êtes trompé de sens pour utiliser une pince ôte agrafes. Cette faute à replié en deux dans le cuir chevelu de notre résidente cette agrafe nécessitant l'intervention d'un médecin pour sortir cette dernière de la tête d'une patiente de l'unité protégée.

''Le 9 février 2017, envoie en LRAR d'un blâme. Ce blâme est fié à la réception par la direction d'un courriel de plainte à votre encontre de notre nouvelle officine. Ce courriel précise que vous remettez systématiquement en cause le travail du pharmacien pour la délivrance des médicaments de notre EHPAD.

Puis, nous vous avons expliqué le contexte de la convocation de ce lundi 20 février 2017.



Le 8 février 2017, en raison du contexte de la campagne de vaccination antigrippale sur le territoire national, nous avons demandé au médecin coordonnateur et à l'infirmière coordinatrice de la résidence d'établir un point détaillé de fa dernière campagne de vaccination au sein de la résidence du VERGER.

Jeudi 9 février 2017, votre supérieur hiérarchique s'est rendu à l'infirmerie, a consulté la bannette des vaccinations et a découvert avec effarement que Madame [E], résidente dépendante placée en unité protégée et épileptique avait été vaccinée deux fois, et que cette seconde vaccination avait effectuée par vos soins.

Lors de l'entretien du 20 février 2017, afin de vérifier que vous aviez bien connaissance du contenu du protocole de vaccination en place au sein de notre EHPAD, nous vous avons demandé de décrire la procédure applicable.

Vous avez parfaitement décrit cette procédure et ce protocole, à savoir je vous cite

«'Je vérifie la traçabilité auparavant et j'utilise les outils mis en 'uvre par les IDE'»

«'A chaque campagne de vaccination, avec mes collègues, nous':

1 Réceptionnons les prises en charge (Document de l'assurance maladie qui vaut prescription médicale),

2. Nous sollicitons les familles si nous n'avons pas ce document,

3. Nous interpellons les médecins traitant des patients afin d'obtenir leur autorisation de vacciner et leurs consignes,

4. Pour les résidents n'ayant pas de prise en charge de l'assurance maladie, nous demandons aux médecins une ordonnance de prescription de vaccin,

5. Nous adressons à la pharmacie de l'établissement, les prescriptions médicales et les prises en charge de l'assurance maladie afin d'obtenir les vaccins,

6. A réception de la pharmacie, nous démarrons la campagne de vaccination de nos résidents

7. A chaque vaccination nous remplissons la feuille de la prise en charge de l'assurance maladie en annotant la date, le nom, prénom de l'infirmière ayant réalisé l'acte et le numéro de lot du vaccin.

8. Toutes les feuilles (prise en charge et ordonnance) sont consignées en version papier dans la bannette de vaccination placée à l'infirmerie.'»

De plus, vous avez ajouté «'je fais aussi une transmission dans le logiciel EASY-SOIN en rajoutant la température de fa personne avant vaccination, Je côté où a été injecté le produit et le numéro de lot du vaccin'». Vous nous avez aussi confirmé que votre trigramme avec lequel vous faisiez vos transmissions est bien «'MVA/IDE'».

Vous nous avez confirmé avoir vacciné le 20 décembre 2016 Madame B, selon votre propre transmission effectuée ce même jour à 11h00': «'Soins techniques'; température 36.3'0 C vaccination anti grippale faite ce jour bras gauche lot L24N'».

Il s'agit bien d'une nouvelle vaccination pour Madame B, puisque dans la bannette des vaccinations, nous avons retrouvé la prise en charge de l'assurance maladie (vaccination antigrippale) réalisée par votre collègue. On peut lire très clairement ce que vous nous avez confirmé

Sur la partie haute de cette feuille': «'INFLUVAC délivré le 04/11/2016 par la pharmacie FLEURS DE MAI à [Localité 3]'» (noté avec une encre de couleur bleue)

Sur la partie basse': «'l'injection réalisée le 23/11/2016 numéro du lot L05RA, par [G] [X] avec sa signature'» (noté avec une encre de couleur rose)

Suite à votre acte, la résidente a réagi au vaccin en ayant de fortes températures nécessitant le 22 décembre 2016'1'intervention du Docteur [M] [W] pour ausculter sa patiente et lui administrer un traitement. Par ailleurs, ce même médecin a fait une prescription d'INFLUVAC (vaccin antigrippal) à réaliser dans les 15 jours suivant son passage si la patiente était toujours souffrante.

Cette prescription d'INFLUVAC en date du 22 décembre 2016 a été faxée à la pharmacie de PORTISSOL ce 22 décembre 2016 à 11h33, document que nous vous avons permis de consulter. De plus, ce vaccin d'INFLUVAC n'a été délivré par la même pharmacie que le 27 décembre 2016, comme en atteste le justificatif VITALE certifié par le pharmacien, document qui vous a aussi été fourni lors de l'entretien du lundi 20 février 2017.

De toute évidence, vous avez donc vacciné une deuxième fois Madame B sans avoir effectué une quelconque vérification conformément au protocole et consignes que vous nous avez décrites et qui sont applicables au sein de notre établissement.

Par ailleurs, nous avons retrouvé l'original de l'ordonnance du docteur [W] en date du 22 décembre 2016 dans la bannette des vaccinations. A notre grande surprise, la date de cette ordonnance a été modifiée au stylo d'encre bleue et portée au 20 décembre 2016. Sur cette dernière, on peut aussi lire clairement écrit manuscrit au stylo à encre bleue

«'Date d'exécution de l'injection le 20/12/2016'»

«'Numéro de lot L05RA'»

«'Identification et signature de l'infirmière

«'[S] [D]'»

Vous avez reconnu qu'il s'agissait bien de votre écriture et de votre signature qui était portée sur cette ordonnance. Par contre, vous n'avez pas reconnu avoir modifié ta date de l'ordonnance.

Vous noterez clairement, que le numéro de lot que vous avez noté sur cette même ordonnance à savoir le lot L05RA est le même numéro de lot de la primo injection réalisée le 23 novembre 2016 par votre collègue infirmière Madame [G] [X]. Vous avez donc bien eu connaissance de la première vaccination ainsi que du document de l'assurance maladie.

Vous nous avez aussi confirmé que vous aviez écrit une seconde transmission le 26 décembre 2016 à 16h43 toujours pour Madame B.

«'suivi de prescription'»

«'la vaccination antigrippale a été faite le 20/12/2016 Voir transmission'» signée par votre trigramme MVA/IDE.

Selon vos propres termes tenus lors de l'entretien, vous nous avez indiqué que «'sinon cette dame aurait été vaccinée trois fois'».

Vous avez donc vacciné cette patiente sans ordonnance ni prescription le 20 décembre 2016. Vous vous êtes également permis d'annoter l'ordonnance du médecin en changeant la date de prescription manuellement en modifiant un 2 (écrit au stylo noir par le médecin) en un 0 (écrit avec votre stylo bleu).

Cependant, vous n'avez pu modifier la date à laquelle cette ordonnance a été faxée à la pharmacie en date du 22/12/2016. C'est d'ailleurs bien à cette date que notre officine a reçu cette prescription.

Il en résulte que vous n'avez pas pu écrire la date d'exécution de votre injection le 20 décembre 2016 sur une ordonnance que vous n'aviez pas et qui a été réalisée par le médecin traitant le 22 décembre 2016.

Ces manquements relèvent de la faute professionnelle grave et de toute évidence, vous avez dérogé à vos obligations et devoirs professionnels.

Outre cette faute particulièrement grave, nous avions déjà constaté de nombreux dysfonctionnements dans le cadre de l'exécution de votre contrat de travail.

Au vu de votre ancienneté au sein de notre résidence et afin de vous laisser le bénéfice du doute, ces lacunes n'ont jusqu'à récemment pas été formalisées par écrit par vos supérieurs hiérarchiques, mais seulement oralement.

Il semblerait que ces difficultés aient été mises en avant depuis votre passage à un poste de jour au cours de l'année 2010.

Malheureusement, et malgré ces rappels à l'ordre, vous avez depuis continué à commettre des fautes professionnelles.

En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave.

Compte tenu de la gravité des faits, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible'».



Il ressort des pièces produites aux débats par la SAS Alph'Age Gestion':

- que, fin 2016, l'Assurance maladie a délivré au profit de Mme B', résidente au sein de l'établissement géré par la SAS Alph'Age Gestion, un formulaire de prise en charge simplifiée du vaccin anti-grippal valable du 4 octobre 2016 au 31 janvier 2017,

- que le 4 novembre 2016, une pharmacie a délivré à la SAS Alph'Age Gestion, pour cette résidente, un vaccin Influvac,

- que le 25 novembre 2016, Mme B' a été vaccinée par Mme [G], infirmière employée par la SAS Alph'Age Gestion,

- que le formulaire de vaccination mentionne l'administration d'un vaccin appartenant au lot L05RA,

- que cette vaccination n'a pas été mentionnée dans le logiciel interne à l'entreprise Easy-Soin, retranscrivant notamment les évènements médicaux afférents à cette résidente,

- que Mme [E]'a de nouveau été vaccinée le 20 décembre 2016 par Mme [S] ,

- que l'existence de cette vaccination a été portée le même jour, à 11'heures, sur le logiciel Easy-Soin avec indication que le vaccin administrée appartenait au lot L24N,

- que le logiel Easy-Soin mentionne l'apparition chez Mme B', le 21 décembre 2016 à 16'h'49 d'un épisode fiévreux puis d'une hyperthermie.



La SAS Alph'Age Gestion verse en outre à l'instance':

- copie d'une ordonnance du 22 décembre 2016 par laquelle, dans la partie haute, le médecin traitant de la résidence a prescrit de l'Influvac au profit de Mme [E]'et qui porte mention, dans sa partie basse, de sa réception par fax le même jour par une pharmacie de [Localité 3],

- copie de la même ordonnance mais dans la partie haute de laquelle la date du 22 décembre 2016 a été modifiée manuscritement pour devenir le 20 décembre 2016 et donc la partie basse comprend la mention suivante': «'date d'exécution de l'injection le 20/12/16, numéro du lot L05RA, identification et signature de l'infirmière, [S] [D]'» et la signature de cette dernière.



Mme [S] reconnaît avoir signé cette dernière ordonnance mais conteste le surplus des mentions qui lui sont imputées, notamment la modification manuscrite de la date du 22 décembre 2016 pour la transformer en 20 décembre 2016 et la mention de l'injection d'un vaccin anti-grippal appartenant au lot L05RA.



Il est constant que la première infirmière ayant procédé à la vaccination anti-grippale de Mme [E]'n'a pas mentionné cette injection destinée à assurer la traçabilité des évènements médicaux des résidents. L'omission de cette diligence par cette infirmière permet de laisser peser un doute sur le respect par cette dernière des formalités afférentes à la bonne tenue de la pochette de vaccination déposée dans la bannette de vaccination de l'infirmerie.



De même, s'il est constant que, le 4 novembre 2016, une pharmacie a délivré à la SAS Alph'Age Gestion, au profit de Mme B'un vaccin Influvac, les éléments soumis à l'appréciation de la cour ne permettent pas d'établir si ledit vaccin relevait d'un lot L05RA ou d'un lot L24N.



L'article R.'4311-5-1 du code de la santé publique, dans sa version en vigueur entre le 3 septembre 2008 et le 27 septembre 2018 ne permettait pas aux infirmiers, contrairement à ce que soutient Mme [S] , à procéder à la vaccination anti-grippale de certaines catégories de personnes. Cependant, Mme [S] verse aux débats une attestation du médecin de l'établissement, datée du 15 mars 2017, par lequel ce dernier atteste avoir donné pour instruction de vacciner ses patients contre la grippe, comme chaque année, au mois de novembre. Il en ressort en conséquence que, en vaccinant Mme B', Mme [S] a agit sur prescription médicale.



La SAS Alph'Age Gestion produit aux débats un rapport d'expertise amiable en écriture, non-contradictoire, réalisé le 2 avril 2019 par Mme [U], expert en écriture auprès du tribunal administratif, par lequel celle-ci, sur la base de photocopies, a estimé':

- que le tracé du texte «'date d'exécution de l'injection le 20/12/16, numéro du lot L05RA, identification et signature de l'infirmière, [S] [D]'» était de la même main que des courriers de Mme [S] ,

- que la date du 20 décembre 2016 présentait des correspondances avec l'écriture de Mme [S] ,

- que, cependant, il n'était pas possible de conclure définitivement sur ce dernier point et qu'il convenait de disposer d'autres éléments comparatifs et des originaux.



Mme [S] conteste les mentions manuscrites figurant en partie basse de l'ordonnance du 22 décembre 2016, dont la date a été modifiée, et remet en question la couleur de l'encre utilisée pour l'ajout du n° de lot ainsi qu'une différence en forme et en grosseur de l'écriture.



Il apparaît, d'une part, que le rapport précité n'est pas formel quant à l'imputation à Mme [S] de la modification de la date du 22 décembre 2016 en 20 décembre 2016. D'autre part, ce rapport, assez peu motivé dans son raisonnement, ne permet pas de se convaincre que la mention manuscrite relative à une injection du 20 décembre 2016, est de la main de Mme [S].



Ce rapport d'expertise ne permet pas en conséquence d'attribuer à Mme [S] les mentions reprochées par l'employeur.



Par ailleurs, la cour, procédant à une vérification d'écritures entre la copie de l'ordonnance dont la falsification est reprochée à Mme [S] et les éléments de comparaison analysés par l'expert judiciaire ainsi que ceux adressés par la SAS Alph'Age Gestion dans le cadre de sa note à la cour d'appel du 23 juin 2022 constate':

- qu'il n'est pas possible d'attribuer à Mme [S] la falsification de la date du 22 décembre 2016,

- qu'il existe des points de ressemblance entre la mention imputée à Mme [S] en partie basse de l'ordonnance litigieuse et les éléments de comparaison tels que la forme des « l », des «' 2 '» ou des «'1'»,



- qu'il existe cependant des dissemblances notables entre la mention manuscrite reprochée à Mme [S] et les éléments de comparaison tels que la forme des «'m'», des «'n'», des «'t'» et la régularité globale de l'écriture.



Dès lors, il n'est pas démontré que Mme [S] est à l'origine des falsifications qui lui sont imputées par son ex-employeur.



Il ressort de ce qui précède que Mme [S] a procédé à la vaccination anti-grippale de Mme B'sur prescription médicale et que, concernant les autres griefs, il existe quant à leur réalité et leur imputabilité à Mme [S] un doute qui devra lui profiter, privant ainsi son licenciement de cause réelle et sérieuse.



Mme [S] percevait un salaire mensuel de 3'023,07'€. En considération de son ancienneté, le jugement déféré, qui a condamné la SAS Alph'Age Gestion à lui payer diverses sommes d'indemnité de licenciement, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, de rappel de salaire sur mise à pied et de rappel de congés payés sur rappel de salaire de mise à pied, sera confirmé.



Par ailleurs, eu égard à l'ancienneté de Mme [S] dans l'entreprise et à sa rémunération, le préjudice qu'elle a subi au titre de la rupture de son contrat de travail, sera indemnisé en lui allouant la somme de 60'000'€ à titre de dommages ' intérêts.



sur le surplus des demandes':



Le licenciement ne résultant pas d'une cause réelle et sérieuse. Il conviendra en conséquence de faire application des dispositions de l'article L.'1235-4 du code du travail et d'ordonner le remboursement par l'employeur, qui emploie plus de onze salariés, des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour de la présente décision et ce dans la limite d'un mois d'indemnités de chômage.



La présente juridiction ne peut pas se prononcer sur le sort des frais de l'exécution forcée, lesquels sont régis par l'article L. 111-8 au code des procédures civiles d'exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l'exécution. Mme [S] sera en conséquence déboutée de sa demande de ce chef.



Enfin la SAS Alph'Age Gestion, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à Mme [S] la somme de 2'000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS,



LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement,



DECLARE la SAS Alph'Age Gestion recevable en son appel,



INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 8 janvier 2019 en ce qu'il a':

- requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse';

- débouté Mme [S] de sa demande en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';



LE CONFIRME pour le surplus';



STATUANT à nouveau et y ajoutant';



DIT que le licenciement pour faute grave de Mme [S] est dénué de cause réelle et sérieuse';



CONDAMNE la SAS Alph'Age Gestion à payer à Mme [S] les sommes suivantes':

- 60'000'€ à titre de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse';

- 2'000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,





ORDONNE à la SAS Alph'Age Gestion de remettre à Mme [S] , dans un délai de deux mois à compter du présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 50'€ par jour de retard, une attestation pôle emploi, un solde de tout compte et un certificat de travail rectifiés ainsi qu'un bulletin de salaire conforme aux condamnations prononcées par le conseil de prud'hommes et la présente cour';



SE RESERVE la liquidation de l'astreinte';



ORDONNE le remboursement par la SAS Alph'Age Gestion des indemnités de chômage versées à Mme [S] , du jour de son licenciement au jour de la présente décision et ce dans la limite de un mois d'indemnités de chômage';



DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,



CONDAMNE la SAS Alph'Age Gestion aux dépens.



Le Greffier Le Président