Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 26 juillet 2022

ARRÊT N°



N° RG 19/03195 - N° Portalis DBVH-V-B7D-HONQ 



VH/ID



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON

13 juillet 2016 



RG :15/00062





[U]





C/



S.A. ECONOMIE MIXTE DE [Localité 4]





































COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 26 JUILLET 2022







APPELANTE :



Mademoiselle [X] [U], prise en sa qualité d'ayant droit de Madame [W]-[J] 

[Adresse 2]

[Localité 1]



Représentée par Me Anne-france BREUILLOT de la SELARL BREUILLOT & AVOCATS, avocat au barreau de CARPENTRAS



INTIMÉE :



S.A. ECONOMIE MIXTE DE [Localité 4]

[Adresse 3]

[Localité 4]



Représentée par Me Olivier BAGLIO de la SCP BAGLIO-ROIG-ALLIAUME-BLANCO, avocat au barreau D'AVIGNON

Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES



ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 11 Mai 2022



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Virginie HUET, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Virginie HUET, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller



GREFFIER :



Madame Isabelle DELOR, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision





DÉBATS :



À l'audience publique du 25 Mai 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 26 Juillet 2022

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;



ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 26 Juillet 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour





FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS



La Société d'Economie Mixte (SEM) de [Localité 4] a été créée le 28 février 1961. Ses principales missions vont de l'aménagement de nouveaux espaces à la requalification des quartiers, de la construction neuve à la réhabilitation, de la gestion traditionnelle à la gestion de proximité. La SEM de [Localité 4] assure aujourd'hui la gestion d'un parc immobilier composé de 281 logements, 54 garages et 6 locaux commerciaux. 



La SEM mobilise un effectif de 6 salariés, tous soumis aux dispositions de la convention collective de l'immobilier. 



[R] [W]-[J] a été embauchée par la Société d'Economie Mixte de [Localité 4] à compter du 01 février 1986 en qualité de secrétaire de gérance dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, son coefficient était 220 suivant la convention collective des administrateurs de biens. 



Par un avenant à son contrat de travail du 01 décembre 1988, [R] [W]-[J] a été promue au niveau IV, coefficient 290 suivant la convention collective de l'immobilier devenue applicable à son contrat de travail.



Par courrier recommandé du 8 avril 2014, la SEM de [Localité 4] a convoqué [R] [W]-[J] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 18 avril 2014 à 11h30. 



La salariée transmettait un arrêt de travail pour maladie le 16 avril jusqu'au 16 mai 2014, arrêt qui fera l'objet de prolongations successives jusqu'au 7 novembre 2014. 



[R] [W]-[J] ne s'est pas présentée à cet entretien. Par un courrier recommandé avec accusé de réception daté du 06 mai 2014, la Société d'Economie Mixte lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle.



Compte tenu de son arrêt de travail, [R] [W]-[J] a été dans l'impossibilité d'exécuter son préavis. 



Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre, le 27 janvier 2015, [R] [W]-[J] saisissait le conseil de prud'hommes d'Avignon aux fins de contester le licenciement dont elle a fait l'objet et d'obtenir réparation pour les faits de harcèlement moral dont elle avait été victime. 



Par jugement contradictoire du 13 juillet 2016, le conseil de prud'hommes d'Avignon a :



- Confirmé l'ordonnance prise par le bureau de conciliation du 11 mars 2015 ayant ordonné le paiement à titre provisionnel de l'indemnité contractuelle de licenciement à hauteur de 14 341,35 euros 



- condamné la Société d'Economie Mixte de [Localité 4] à payer à [R] [W]-[J] les sommes complémentaires suivantes : 

 

o 9 600 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

 

o 960 euros bruts à titre de congés payés y afférent, 

 

o 1 314,49 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, 

 

o 700 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

 

- débouté [R] [W]-[J] de l'ensemble de ses autres demandes 



* * * 





Par acte du 29 août 2016, [R] [W]-[J] a régulièrement interjeté appel partiel de cette décision. 



Le 20 janvier 2017, la Société d'Economie Mixte formait un appel incident contre les condamnations prononcées à son encontre à titre de solde d'indemnité de licenciement et de préavis. 



Le 19 octobre 2018, [R] [W]-Charbert est décédée des suites de sa maladie. L'instance a fait l'objet d'un retrait du rôle le 17 décembre 2018. 



Le 1er août 2019, Mme [X] [U] es qualité d'ayant droit de [R] [W]-[J] est intervenue volontairement par conclusions de ré-enrôlement, reprenant les conclusions à son compte.



Aux termes de ses dernières conclusions en date du 02 août 2019, Mme [U] demande à la cour de : 



- la recevoir en son intervention en sa qualité d'ayant-droit de sa mère décédée, en son appel cantonné,

- confirmer le jugement rendu en ce qu'il a condamné la société d'économie mixte de [Localité 4] à s'acquitter d'une indemnité contractuelle de licenciement de 14341,35 euros nets, d'un solde d'indemnité de licenciement conventionnelle de 1 314,49 euros et d'un solde d'indemnité compensatrice de préavis de 9 600 euros majorée de 960 euros au titre des congés payés, outre la somme de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- constater que [R] [W]-[J] a été victime d'agissement de harcèlement moral dans le cadre de son travail ;

- annuler les avertissements disciplinaires qui lui ont été notifiés les 9 mars 2012 et 13 septembre 2013 ;

- constater l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement notifié par la société d'économie mixte de [Localité 4] ;

- voir condamner la société d'économie mixte de [Localité 4] à payer à Mme [X] [U] en sa qualité d'ayant-droit de sa mère [R] [W]-[J] les sommes suivantes :


15 000 euros à titre de préjudice moral pour harcèlement moral ;

100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse

très subsidiairement, 2 598,05 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier ;

remise de bulletins de salaires rectifiés, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi conforme sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de 15 jours après la notification de la décision à intervenir

intérêts au taux légal à compter de la saisine

3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile


- la condamner aux dépens



Elle soutient que :

- l'appréciation du conseil de prud'hommes dans la mesure où la société d'économie mixte n'a pas justifié de son insuffisance professionnelle. 

- il n'y pas d'éléments objectifs établissant l'insuffisance professionnelle de [R] [W]-[J] . 

- Aucun des faits reprochés à [R] [W]-[J] ne caractérisent des manquements de cette dernière à ses obligations professionnelles

- elle a été victime d'harcèlement moral

- ses compétences professionnelles étaient connues et appréciées de tous les anciens présidents de la société d'économie Mixte.

- ses compétences professionnelles auraient été remises en cause dès lors qu'elle a demandé de manière officielle à la société d'économie mixte de [Localité 4] de respecter ses obligations conventionnelles en matière d'avantage d'ancienneté et de coefficient hiérarchique et après des élections politiques

- M. [N] n'avait plus, le 8 avril 2014, le pouvoir de mettre en oeuvre une procédure de licenciement, encore moins de convoquer [W] à un entretien préalable car il n'avait pas été réélu lors des élections. 

- [R] [W]-[J] a tenté de reporter son entretien préalable car elle était arrêtée pour dépression réactionnelle. 

- Les deux avertissements dont [R] [W]-[J] a fait l'objet ne sont pas fondés sur un motif réel et sérieux 

- Sur le harcèlement moral et le non respect par l'employeur de l'obligation de protection du salarié contre les risques psychosociaux ; elle n'a plus fait l'objet de progression de carrière à compter de décembre 2009, elle a fait l'objet d'avertissements disciplinaires injustifiés, elle a été mise au placard



En l'état de ses dernières écritures en date du 16 avril 2021, contenant appel incident la société d'économie mixte de [Localité 4] a sollicité de la cour : 



- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté [R] [W]-[J] de ses demandes relatives à la reconnaissance d'un harcèlement moral, à la nullité de son licenciement et au versement des sommes indemnitaires suivantes : 

o 15 000 euros à titre de préjudice moral pour harcèlement moral, 

o 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse, 

 o 2 598,05 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier, 

 - réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a : 

 

o confirmé l'ordonnance prise par le bureau de conciliation du 11 mars 2015 ayant ordonné le paiement à titre provisionnel de l'indemnité contractuelle de licenciement à hauteur de 14 341,35 euros, 



o ordonné la remise de documents légaux rectifiés sous astreinte, 



o condamné la société d'économie mixte de [Localité 4] à payer à [R] [W]-[J] les sommes complémentaires suivantes : 

 - 9 600 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

 - 960 euros bruts à titre de congés payés y afférent, 

 - 1 314,49 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, 

 - 700 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

- débouter Mme [X] [U] es qualité d'ayant droit de [R] [W]-[J] décédée, de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires. 



- condamner Mme [X] [U] es qualité d'ayant droit de [R] [W]-[J] décédée, au versement d'une somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SELARL Lexavoue Nîmes. 



Elle fait valoir que : 

- Sur la rupture des relations contractuelles 

Suite à la convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, [R] [W]-[J] fera parvenir à la SME son arrêt de travail initial qui fera l'objet de prolongations successives.



- Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 

- [R] [W]-[J] ne démontre pas la violation par la société d'économie mixte de ses obligations.

- après de nombreux avertissements oraux, [R] [W]-[J] persistait à fumer sur son lieu travail sans utiliser l'espace fumeur réservé à cet effet. 

- les griefs soulevés par [R] [W]-[J] pris isolément ou dans leur ensemble ne peuvent être constitutifs d'harcèlement moral





- Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail 

- la procédure de licenciement a été valablement respectée : la convocation à entretien préalable a été valablement signée par M. [N] et la lettre de licenciement par M. [V].

- le licenciement était légitime : c'était une décision prise par l'ensemble du conseil d'administration, insuffisance professionnelle et implication très relative de [R] [W]-[J] dans ses fonctions, négligences dans la tenue de la comptabilité.



Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.



Par ordonnance en date du 04 mars 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 11 mai 2022.







MOTIFS 





I - sur la demande d'annulation des avertissements des 9 mars 2012 et 13 septembre 2013



L'employeur à titre préliminaire explique le contexte dans lequel ont été prononcés les deux avertissements. Il verse ainsi aux débats :



- un ancien avertissement en date du 1 er décembre 2008 sur le fait que la salariée persistait à fumer sur son lieu de travail sans utiliser l'espace fumeur réservé à cet effet.



- les courriers de Mme [M] en date du 12 février 2010 et du 19 mars 2010 dénonçant le comportement de [R] [W]-[J] à son égard.



- le courrier de la médecine du travail en date du 24 mars 2010 et la note de service du 18 février 2010, relative à la prévention des risques psycho-sociaux.



Concernant l'avertissement du 9 mars 2012 :



Il est reproché à la salariée d'avoir le vendredi 24 février 2012 venant d'apprendre qu'un salarié de la SEM avait obtenu une augmentation, d'être sortie de son bureau en vociférant et en hurlant à l'attention de la directrice en présence de deux collègues de travail que : « C'était dégueulasse et que puisque c'était comme cela, il n'y avait désormais aucune raison qu'elle continue à prendre la responsabilité de la comptabilité et qu'elle allait retourner à la gestion locative». 



- l'employeur verse aux débats l'avertissement ainsi que le courrier de contestation de la salariée dans lequel elle indique qu'elle a 'manifesté sans débordement mon désappointement ; celui-ci a pour origine le fait que je n'ai pas été augmenté alors même que ma charge de travail et les responsabilité ont été accrues' elle précise n'avoir divulgué aucune information et veillé à remettre individuellement à chacun des salariés son bulletin en mains propres.



Il ressort de ce courrier que la salariée a reconnu les faits, même si elle les minimise.



Concernant l'avertissement du 13 septembre 2013 :



L'employeur explique qu'initialement affectée au secrétariat de la gestion locative, il a été confié à la salariée la saisie comptable avant d'être promue responsable de la comptabilité avec un statut d'Agent de Maîtrise. Elle exerçait ses fonctions sous l'autorité d'un directeur M. [O] qui sera remplacé en mai 2010 par Mme [Y] [L]. A cette date, la saisie comptable dont [R] [W]-[J] est responsable accuse un retard de plus de 6 mois rendant impossible tout contrôle et la mise en place d'un quelconque prévisionnel. La nouvelle direction accompagne alors [R] [W]-[J] pour la mise en place d'une planification de la saisie comptable et sollicite l'intervention de son cabinet d'expertise comptable pour rétablir la pertinence des comptes et assurer enfin un rapprochement bancaire solide. L'employeur verse aux débats des extraits de compte fournisseurs et la facture du cabinet d'expertise. 



La SEM mettait en place une procédure de traitement des pièces comptables à compter du 1er janvier 2013 et faisait l'acquisition d'un logiciel de contrôle des situations pour les opérations liées au développement, ce qui n'est pas contesté.



L'employeur explique que fin août 2013, la salariée n'avait toujours pas appliqué ou très partiellement la méthode de classement des pièces comptables préconisée depuis le 1 er janvier 2013 et qu'ainsi un avertissement lui sera adressé le 13 septembre 2013. 



L'employeur verse aux débats, l'avertissement, le courrier de contestation de la salariée en date du 20 octobre 2013 et l'attestation de M. [K] [P], ex comptable de la SEM qui atteste que 'le cabinet a effectué la saisie des écritures comptables qui étaient jusqu'alors réalisée par Mme [W]-[J], que l'organisation du classement des pièces comptables laissait à désirer, à tel point que certaines pièces pouvaient être égarées alors que d'autres pouvaient être photocopiées en plusieurs exemplaires mélangées avec les originaux (...) Un an après, soit septembre 2013 et malgré une note de 'procédure de classement des factures à compter du 1er janvier 2013" (...)aucune amélioration dans le classement des pièces comptables n'a pu être constatée. (...) Provoquant des retard significatifs dans l'enregistrement en comptabilité des dépenses de fonctionnement (...) Causer de graves préjudices à l'entreprise (...)'. 



Le fait que le cabinet d'expert comptable soit client de la SEM ne l'empêche nullement d'attester.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments et bien que la salariée ait contesté les deux avertissements que ceux-ci étaient justifiés et qu'il n'y a pas lieu de les annuler. 



Le jugement sera donc confirmé sur ce point.





II - sur la demande de nullité du licenciement au titre du harcèlement moral



Aux termes de l'article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.



Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement.



La salariée indique en 2014 avoir été harcelée car elle subit des sanctions disciplinaires en 2012 et 2013 injustes, (pour) avoir été 'mise au placard', avoir perdu son bureau en 2010 et ne pas avoir fait l'objet de la moindre progression de carrière à compter du mois de décembre 2009 .



Elle verse aux débats :

- un courrier en date du 10 décembre 2009 demandant que soient clarifiées ses conditions d'ancienneté et que son salaire soit adapté au niveau du travail réellement effectué

- les deux avertissements objet de la demande d'annulation qui ont été confirmés par la cour

- le courrier de contestation des avertissements en date du 20 octobre 2013

- un courrier du médecin du travail au titre de la prévention des risques psycho-sociaux en raison de la souffrance exprimée par certains salariés en arrêt de travail en 2009 et 2010 (ce qui n'est pas le cas de [R] [W]-[J] ).

- un courriel du médecin du travail qui transmets à la salarié les coordonnés d'un psychologue 'pour essayer d'analyser avec vous votre situation' en date du 14 octobre 2013

- un arrêt de travail de son médecin traitant suite à l'enclenchement de la procédure de licenciement



Ces éléments pris dans leur ensemble ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement. 



Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande formulée au titre du harcèlement. 



III - sur la demande relative à la régularité du licenciement 



La salariée reproche à M. [Z] [N] d'avoir engagé la procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle à une date où il n'avait plus qualité pour le faire, son mandat de Président ayant cessé depuis le 7 avril 2014 selon elle.

 

Il ressort du procès verbal du conseil d'administration de la SEM de [Localité 4] du 22 avril 2014 que M. [B] [V] a en effet été désigné en remplacement de M. [Z] [N] le 22 avril 2014. Cependant le même jour, le conseil d'administration votait à l'unanimité une 9 ème résolution actant le principe du licenciement pour insuffisance professionnelle de [R] [W]-[J]. 

 

La Cour constate que la convocation à entretien préalable a été signée par M. [N] le 8 avril 2014 et la lettre de licenciement par M. [B] [V] le 6 mai 2014. 



Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande et dit qu'il n'y avait pas de du non-respect de la procédure de licenciement.



IV - sur l'indemnité contractuelle de licenciement 



Aux termes du contrat de travail signé par [W]-[J] le 1 er février 1986 et la SEM de [Localité 4], il était prévu que « en cas de licenciement pour quelque cause que ce soit, une indemnité contractuelle de 6 mois sera due en sus des indemnités légales et conventionnelles ». 



Cette clause a été reconduite dans l'avenant au contrat de travail signé le 1 er décembre 1988.



Dès lors, [R] [W]-[J] aurait dû bénéficier, en plus de l'indemnité légale de 18 485,51 euros qui lui a été versée au moment de la rupture de son contrat de travail, une indemnité contractuelle de 6 mois de salaire, soit, sur la base d'un salaire mensuel de 2 598,05 euros correspondant au salaire moyen des 12 derniers mois travaillés, une somme de 15 588,42 euros.



L'employeur ne conteste pas l'existence de l'indemnité contractuelle mais indique qu'elle présente le caractère d'une clause pénale qui peut être modérée par le juge si elle est manifestement excessive sur le fondement de l'article 1152 du code civil.



L'indemnité de licenciement, lorsqu'elle est prévue par le contrat individuel de travail, a le caractère d'une clause pénale et peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif. 

L'indemnité à la charge de l'employeur lorsqu'il met fin au contrat de travail présente le caractère d'une clause pénale et peut être modérée par le juge si elle est manifestement excessive. C'est par une appréciation souveraine, exempte de toute dénaturation, que les juges du fond estiment que le montant de l'indemnité contractuelle de licenciement est manifestement excessif, compte tenu des éléments de préjudice relevés.



En raison des longues années d'ancienneté de la salariée, du licenciement subi sans cause réelle et sérieuse, de l'âge avancé de la salariée au moment de son licenciement, du quantum raisonnable de la clause à hauteur de six mois de salaire, il n'y a pas lieu de la réduire.



La condamnation au paiement de cette indemnité ordonnée par le bureau de conciliation devra donc être confirmée.



V - sur la durée et le paiement du préavis :



Aux termes du contrat de travail régularisé le 1 er février 1986, il était également prévu une période d'essai d'un mois, à l'issue de laquelle « et hormis le cas de faute grave ou force majeure, un préavis réciproque de 6 mois devra être observé en cas de rupture ».



Ces dispositions n'ont pas été remises en cause lors de la signature de l'avenant du 1 er décembre 1988 et sont donc restées en vigueur.



Il en résulte que la SEM de [Localité 4] aurait dû observer un préavis de 6 mois vis à vis de [R] [W]-[J] au moment de la rupture de son contrat de travail, et non de deux mois seulement comme elle l'a imposé dans sa lettre de licenciement du 6 mai 2014.



L'employeur considère que les dispositions n'ayant pas été reprises dans l'avenant, le contrat a été nové. Or la novation selon l'article 1273 du code civil, « ne se présume point; il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte », ce qui n'est pas le cas en l'espèce.



Si la volonté de nover du salarié ne résulte pas clairement de l'acte, elle ne peut être retenue.



L'avenant au contrat, accessoire à celui-ci, n'a pas supprimé cette clause qui reste donc valable.



En revanche, le salarié qui est dans l'impossibilité d'exécuter son préavis en raison de son état de santé ne peut prétendre au paiement d'une indemnité de préavis.



Le jugement ayant accordé une indemnité compensatrice de préavis de 9 600 euros majorée de 960 euros au titre des congés payés sera donc infirmé sur ce point.



* * * 



En cas d'arrêt maladie, de maternité, ou d'accident du travail, l'ancienneté n'est pas interrompue si le contrat de travail n'est pas achevé. Le bénéfice de l'ancienneté est donc conservé par le salarié.



 Il y a donc lieu de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes qui a fait droit à la demande de la salarié au titre du complément d'indemnité légale de licenciement à hauteur de 1 314,19 euros en raison de la durée de son préavis non pris en compte dans son ancienneté. 





VI - sur la contestation du licenciement pour insuffisance professionnelle



La lettre de licenciement du 6 mai 2014 est rédigée comme suit :



« Nous vous avions convoqué par courrier recommandé adressé le 8 avril 2014 à un entretien préalable fixé le 18 avril.

Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien. 

Après étude approfondie de votre dossier, le Conseil d'Administration a pris la décision de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle au poste de responsable comptabilité, statut agent de maîtrise AM2. 

En effet, malgré les consignes et instructions qui vous sont données, l'accompagnement dont vous bénéficiez, les mesures prises pour pallier vos carences, vous ne réalisez pas de manière satisfaisante les tâches courantes qui vous sont confiées. 

Pour rappel : 

En 2010, il est constaté que la saisie comptable dont vous êtes chargée accuse un retard de plus de six mois, préjudiciable à la gestion de la structure et rendant impossible les contrôles et la mise en place d'un prévisionnel. 

Le règlement des fournisseurs est défaillant (retards, doubles paiements...). 

La direction vous a donc accompagnée pour planifier la saisie, en 2011, le cabinet AXE IFAC facture 3300 euros en sus de sa mission pour le temps passé afin de rétablir les comptes de l'exercice. 

En juin 2012, la situation ne s'améliorant toujours pas et face à l'impossibilité d'avoir une visibilité sur les comptes, il a été décidé de confier au cabinet AXE IFAC, la saisie comptable dont vous aviez la charge. 

De nouvelles carences sont toutefois constatées dans l'exécution de vos fonctions, contraignant la direction à mettre en place, en janvier 2013, une procédure validée par l'expert-comptable et en parallèle à faire l'acquisition d'un logiciel de contrôle. 

L'absence d'application de cette procédure en dépit de nos multiples rappels nous contraint à vous notifier un avertissement le 17 septembre 2013.

Une procédure de suivi du montant des impayés locatifs est également mise en place en 2012.

Fin 2013, le suivi des impayés et des procédures contentieuses, n'est toujours pas satisfaisant. Monsieur [I] [E], responsable de maintenance, est désigné pour participer aux réunions de suivi afin de mettre à profit sa connaissance des locataires et sa présence sur les sites. 

En dépit de tous nos efforts d'accompagnement et des procédures mises en place afin de vous permettre d'accomplir votre mission, nous restons constamment confrontés à votre insuffisance professionnelle. 



Cette insuffisance est en particulier constatée, pour les seuls incidents du 1er trimestre 2014, dans les domaines suivants 



1- Non-respect récurrent des instructions et procédures de travail 

Les comptes rendus qui rappellent les procédures et consignes de travail applicables ne semblent avoir aucun résultat. 

Exemples :

Suivi mensuel des impayés et assurances locatives toujours non réalisé, relance systématique, absence d'information relative à l'état des impayés (opération du 18/03/2014) 

Saisie des appels sur cahier de messages et/ou réclamations à rappeler régulièrement 

Non-respect de la procédure de sauvegarde de l'ensemble des données de la SEM, qui a nécessité l'intervention du prestataire informatique le 26 mars 2014, les données de votre poste (2,61 Go) n'étaient pas sauvegardées, exposant la SEM à un risque important de pertes d'informations. 

Le 28 mars 2014, il est constaté qu'un disque dur externe personnel est connecté à votre PC. 

Suite à l'intervention du 26 mars, et procédant aux vérifications à distance des sauvegardes automatiques, le prestataire s'aperçoit que celles-ci ne sont pas réalisées depuis le transfert de vos données à cette date. Sur site, le 31 mars 2014, il constate que le disque dur externe a été débranché. 



2-Erreurs et carences en comptabilité 

De nombreuses erreurs et négligences dans la tenue de la comptabilité en dépit du recours à un cabinet externe depuis juin 2012 pour réaliser la saisie comptable sont toujours constatées. 

Des problèmes de retard de paiement sont relevés. 

Exemples récents :

Commandement de payer du 26/03/2014 de la DG des finances publiques d'un montant de 24 euros pour retard de paiement et malgré lettre de relance. 

Mise en demeure de la CAF du 02/04/2014 concernant des indus d'aide au logement suite au précédent courrier resté sans réponse. 

1ère relance TAGERIM pour 2 368.82 € 

EDF relance pour impayé du 17/04/14 pour 655.92 € 

GDF Suez relance du 24/04/14 pour 4 710.79 € 

GDF Suez - lettre recommandée du 23/04/2014 précisant en dépit des précédentes relances : factures du 12/02/14 pour 1 109,57 € 

SAS RICCI - mail du 05/05/2014 - relance paiement situation n°8 de février 2014 

- opération Bergogne HSBC - 1ère relance en date du 28/04/2014 

LA BEDARRIDAISE : mail de [F] [S], architecte - situations février et mars non réglées 

SAS RICCI - mail du 06/05/2014 - relance paiement facture situation n°4 de 4009,63 € - opération Montaud 



3-Erreurs et carences dans la gestion des dossiers fournisseurs 

II a été constaté sur les derniers bordereaux de remise de virement groupé les erreurs suivantes : 

- virement d'un montant de 14 079,06 euros à AXA au lieu de 1079,06 euros 

- virement d'un montant de 568,59 euros à QUADRI INGENIERIE au lieu de 402,15 euros 

- absence de mention de la facture BERTON SICARD d'un montant de 191 ,36 euros 

- absence de mention de la facture CVIA d'un montant de 480 euros 

- erreur fournisseur BELLUCCI bordereau du 31/03/2014 

En outre, les règlements des factures sont faits avec retard, en dépit des instructions de la direction. 

Exemple :

Vaucluse Gaz Entretien : relances pour paiement de trois factures de janvier 2014 et courriel de mécontentement du 8 avril 2014 



4-Carences dans la gestion des dossiers locataires 

II est régulièrement constaté le dépassement des délais de restitution des dépôts de garantie, en dépit des rappels des comptes rendus. 

Exemple :

Locataire [T] : remboursement dépôt garantie selon courrier du 09/04/2014 alors que départ au 13/12/2013, soit dépassement de 

près de deux mois du délai légal, pouvant engager le paiement de majorations de retard à la charge de la SEM

 

5-Erreurs de transmission des éléments de paye 

Systématiquement des informations erronées sont transmises au cabinet comptable chargé d'établir les bulletins de paye et notamment concernant les congés payés, les décomptes s'avérant faux 

Exemples récents :

[C] [A] informe le 5 avril 2014 qu'elle a été contrainte de reprendre ses bulletins de paie sur un an afin de recalculer son solde de congés. Après vérification, il lui reste 3 jours de congé et non 1, comme mentionné par vos soins, à solder pour cette année. Le courriel transmis pour les salaires de mars 2014 n'est pas complet. 

Décomptes des droits à DIF au 31/12/13 erronés, documents illisibles. 



6-Altercation avec le responsable maintenance et absence de communication 

Le 24 mars 2014, la directrice a été témoin d'une altercation entre vous-même et le responsable maintenance, Monsieur [E], que vous n'avez pas hésité à injurier, vous lui avez reproché son nouveau statut de cadre et mis en doute ses compétences. 

Depuis cet incident, nous constatons l'absence de tout échange et communication entre vous ce qui nuit au fonctionnement de notre organisation. 



Votre inaptitude professionnelle au poste est préjudiciable aux intérêts de l'entreprise dans la mesure où elle génère des pertes financières, des pertes de temps, et la nécessité d'un contrôle rigoureux continuel de toutes vos tâches. Nous ne pouvons plus continuer ainsi, votre licenciement pour insuffisance professionnelle est devenu incontournable ». 





Il n'est pas contesté que l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal et le juge ne peut prétendre y substituer son appréciation ; néanmoins, il convient pour celui-ci de vérifier que ses exigences étaient justifiées.



Pour constituer une cause de licenciement, l'insuffisance professionnelle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables. Il revient au juge de vérifier l'incompétence alléguée par l'employeur, laquelle ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de celui-ci mais doit reposer sur des éléments concrets pour constituer un motif valable de licenciement.



Il incombe en conséquence à l'employeur d'apporter au juge des éléments objectifs à l'appui des faits qu'il invoque comme propres, selon lui, à caractériser l'insuffisance professionnelle dont il se prévaut.



L'insuffisance professionnelle peut motiver un licenciement à condition qu'elle soit établie par l'employeur.



* * * 



La salariée verse aux débats un grand nombre d'attestations louant ses qualités professionnelles.

Elle verse aussi aux débats son entretien annuel d'évaluation en date du 12 décembre 2012 dans lequel son travail était jugé très satisfaisant pour tout ce qui concernait le sens de la relation client, le sens du travail en équipe, la connaissance de la structure, la maîtrise de l'outil et la réglementation et satisfaisant en ce qui concernait la capacité d'analyse et de synthèse. Le « point à améliorer » concernait le classement des factures de comptabilité générale.



[R] [W]-[J] attribue les difficultés qui lui sont reprochées pour des raisons de pure opportunités liées à un changement politique suite à des élections municipales.



* * * 



L'employeur énonce un certains nombres de griefs dans sa lettre de licenciement :



 6.1 Sur le non-respect récurrent des instructions et procédures de travail :



[R] [W]-[J] se voit reprocher le fait que le « suivi mensuel des impayés et assurances locatives » ne serait toujours pas réalisé sur les opérations du 18/03/2014, et que les appels ne seraient pas saisis sur le cahier de message. Elle est également accusée de ne pas effectuer régulièrement ses sauvegardes informatiques.



L'employeur verse aux débats sans les exploiter trois comptes rendus de réunion de janvier à mars 2014 rédigés par Mme [L] seule et un courrier de la société de maintenance informatique AMIE en date du 31 mars 2014.



Les faits reprochés ne sont pas établis par l'employeur.



6.2 Sur les erreurs et carences en comptabilité :



L'employeur reproche à [R] [W]-[J] d'être à l'origine d'erreurs ou négligences dans la tenue de la comptabilité en dépit du recours à un cabinet externe depuis juin 2012, et cite comme exemple la réception d'un commandement de payer en date du 26 mars 2014 de la DG des FINANCES PUBLIQUES pour une somme de 24 euros pour retard de paiement et malgré lettre de relance, ou une mise en demeure de la CAF en date du 2 avril 2014 concernant des indus d'aide au logement à la suite d'un courrier resté sans réponse.



L'employeur se contente de verser aux débats de nombreuses mises en demeure de payer et relances, non paiement de factures mais qui ne permettent pas d'établir le lien de causalité et donc la défaillance de la salariée.

Les faits reprochés ne sont pas établis par l'employeur.



6.3 Sur les erreurs et carences dossier fournisseurs :



L'employeur se contente de lister des virements bancaires sans la moindre explication, de verser aux débats un courriel de mécontentement de Vaucluse entretien et des courriers sans apporter d'explications sur l'insuffisance alléguée de la salariée et l'imputabilité des erreurs soulevées. 

Les faits reprochés ne sont pas établis par l'employeur.



6.4 Sur les carences dans la gestion des dossiers locataires :



L'employeur reproche à la salariée que les délais de restitution des dépôts de garantie aient été 

systématiquement dépassés comme par exemple pour le dossier de Mme [T], ainsi que des erreurs de saisies des baux.



Il résulte de l'étude des pièces versées aux débats que le chèque était édité mais n'a pas été signé par la SEM de la [Localité 4] immédiatement. 

S'agissant enfin des dépôts de garantie non saisis sur la fiche informatique du logiciel, la salariée explique qu'ils ne figuraient pas sur le dossier informatique parce qu'ils ne pouvaient être attribués : il s'agissait en effet de dossiers de locations auparavant gérés par les cabinets POINCET ou CYTIA, qui avaient encaissé les dépôts de garantie mais les a restitués tardivement à la SEM de [Localité 4] (locataires [D], [H]) en omettant de les détailler ou encore d'un locataire qui avait réglé un dépôt de garantie ne correspondant pas à celui prévu au contrat de bail (Seghir). 

L'employeur reste taisant sur les explications apportées par la salariée.

Le grief n'est pas établi.



6.5 Sur les erreurs de transmission des payes :



Il est reproché à la salariée d'avoir transmis des éléments erronés au cabinet comptable.

[R] [W]-[J] ne conteste pas les erreurs mais leur imputabilité en expliquant qu'elle rédigeait toujours un brouillon qu'elle transmettait à la direction de la SEM, laquelle se chargeait ensuite d'envoyer le document définitif au cabinet comptable IFAC. Le décompte des congés payés de sa collègue [C] [A] avait été effectué avec cette dernière et validé par sa direction, qui ignorait comme [W]-[J] les congés supplémentaires qui lui étaient dus à sa collègue. Quant au document relatif au droit au DIF, dont [R] [W]-[J] affirme qu'elle avait été chargée pour la première fois, elle avait téléchargé le modèle à remplir à la main sur un site gouvernemental. Elle indique qu'elle avait remis un brouillon à la direction, pour approbation.

L'employeur reste là encore taisant sur les explications de la salariée.

Le grief n'est pas établi.



6. 6 - Sur l'absence de communication avec le personnel :



L'employeur reproche à [R] [W]-[J] d'avoir proféré le 24 mars 2014 des « injures » à l'encontre du responsable maintenance M. [E], et d'avoir constaté depuis cet incident « l'absence de tout échange et communication » entre [R] [W]-[J] et M. [E], ce qui selon la SEM « nuit au fonctionnement de l'organisation ».

La salariée reconnaît l'altercation et précise que si elle reconnaît avoir qualifié, lors des débats houleux qui ont eu lieu, ce dernier de « nain », elle a elle-même été qualifiée de « merde », de « truie » et de « sans couille ».

Ce fait unique est établi mais pour autant il n'est pas constitutif à lui seul d'un défaut de communication et d'une insuffisance professionnelle pour une salariée ayant une ancienneté de 20 ans.



En raison du fait que le doute profite au salarié, de l'absence d'élément probant venant démontrer l'insuffisance de la salariée, il y a lieu de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et la décision infirmée sur ce point.



La salariée sollicitait la somme de 100 000 euros au titre de son préjudice, demande reprise par son ayant droit.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 14 341,35 euros correspondant à l'équivalent de six mois de salaire brut. 



* * * 



Il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



LA COUR, 



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort 



 Confirme partiellement le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Avignon en date du 13 juillet 2016, en ce qu'il a :

- Débouté la salariée de sa demande au titre du préjudice pour harcèlement moral,

- Débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier,

- Confirmé l'ordonnance prise par le bureau de conciliation du 11 mars 2015 ayant ordonné le paiement à titre provisionnel de l'indemnité contractuelle de licenciement à hauteur de 14 341,35 euros, 

- Ordonné la remise de documents légaux rectifiés sous astreinte, 

- Condamné la SEM de [Localité 4] à payer à [R] [W]-[J] les sommes suivantes: 

* 1 314,49 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, 

* 700 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. 



Infirme la décision en ce qu'elle a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, et condamné l'employeur au paiement de la somme de 9 600 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 960 euro bruts à titre de congés payés y afférent, 

Statuant de ces chefs, 



Déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse, 



Condamne la SEM de [Localité 4] à payer à Mme [X] [U] en sa qualité d'ayant-droit de sa mère [R] [W]-[J] la somme de 14 341,35 euros à titre de dommages -intérêts,



Déboute la salariée de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,



- Ordonne le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail,



- Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s'agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;



- Rappelle en tant que de besoin que le présent arrêt infirmatif tient lieu de titre afin d'obtenir le remboursement des sommes versées en vertu de la décision de première instance assortie de l'exécution provisoire ; 



- Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



- Condamne Mme [X] [U] en sa qualité d'ayant-droit de sa mère [R] [W]-[J] aux dépens d'appel. 





Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame DELOR, Greffière.



LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,