Cour d'Appel · Chambre sociale — 28 juillet 2022

AC/JD



Numéro 22/2901





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 28/07/2022

 







 Dossier : N° RG 20/00042 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HOWI 





Nature affaire :



Demande d'indemnités ou de salaires















Affaire :



[T] [W]



C/



Association L'AIRIAL















Grosse délivrée le

à :













RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 28 Juillet 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 16 Mars 2022, devant :







Madame CAUTRES-LACHAUD, Président



Monsieur LAJOURNADE, Conseiller



Madame SORONDO, Conseiller



assistés de Madame LAUBIE, Greffière.



Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 

























dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



Madame [T] [W]

[Adresse 1]

[Localité 3]





Représentée par Maître CLEMENT, avocat au barreau de DAX









INTIMEE :



Association L'AIRIAL

[Adresse 2]

[Localité 4]





Représentée par Maître PIAULT loco Maître CREPIN, avocats au barreau de PAU et par Maître SPIRA de KPMG Avocats, avocat au barreau de Bordeaux

















sur appel de la décision 

en date du 10 DECEMBRE 2019

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE DAX

RG numéro : F 17/00267 

















































EXPOSÉ DU LITIGE 



Mme [T] [W] a été embauchée le 3 avril 1991 par l'Association de Réinsertion des Personnes Handicapées du Sud des Landes, ci-après l'ARPHASUL, en qualité d'éducatrice spécialisée, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde du 15 mars 1966.



À compter de 2002, elle a été déléguée du personnel.



Le 21 juin 2016, l'ARPHASUL a été absorbée par l'association l'Airial - château de Cauneille et le contrat de travail a été transféré.



Le 18 ou le 21 décembre 2017, elle a saisi la juridiction prud'homale.



Par jugement du 10 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Dax a notamment statué comme suit':

- déboute Mme [T] [W] de sa demande de dommages et intérêts et ce, en réparation du préjudice moral qu'elle aurait subi (harcèlement moral et syndical discriminatoire, voire au titre de la violation par l'employeur de son obligation de sécurité) ;

- déboute Mme [T] [W] de sa demande avant dire droit dans l'hypothèse où la juridiction ne s'estimerait pas suffisamment informée, qu'une mesure d'expertise comptable soit ordonnée ;

- se déclare en partage de voix sur le surplus des demandes ;

- renvoie les parties à l'audience du mardi 28 janvier 2020 à 15h00 présidée par le juge du tribunal de grande instance, juge départiteur, pour reprendre l'affaire, l'instruire s'il y a lieu, en délibérer à nouveau et rendre jugement';

- invite les parties à se présenter à l'audience précitée, la présente décision tenant lieu de convocation ;

- réserve les demandes des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- réserve les dépens.



Le 6 janvier 2020, Mme [T] [W] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Par jugement du 13 octobre 2020, le conseil de prud'hommes de Dax a notamment statué comme suit':

- dit que Mme [T] [W] peut prétendre à une indemnité différentielle intégrant tous les éléments de rémunération au sens de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale,

- condamne l'association l'Airial - château de Cauneille à payer à Mme [T] [W] les sommes suivantes :

* 2'459,32 € au titre de la prime décentralisée sur la période de 15 mois d'octobre 2016 à décembre 2017,

* 2'618,54 € brut au titre des congés payés pour ces trois dernières années,

* 2'995,02 € brut au titre de la perte de congés supplémentaires (accord d'entreprise) et des jours d'ancienneté (soit au total 140 heures),

- dit':

* que ces sommes soient prises en considération pour le calcul de la rémunération à maintenir (RAM) s'agissant de la prime décentralisée sur 12 mois soit 1'975,78 € et s'agissant des indemnités de congés de 2016/2017 soit 1'338,16 €,

* que l'indemnité différentielle maintenue a un caractère fixe et individuel,

- condamne l'association l'Airial - château de Cauneille à payer à Mme [T] [W] pour 2018, la somme de 1'202,17€ (prime de 3% si elle a bénéficié de 3 semaines de congés supplémentaires) ou, à défaut, 2'003,61€ (prime de 5%),

- ordonne l'exécution provisoire de la présente décision

- condamne l'association l'Airial - château de Cauneille à payer à Mme [T] [W] une indemnité de 1'000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- déboute les parties de toute autre demande, plus ample ou contraire.



Le 17 décembre 2020, l'association l'Airial - château de Cauneille a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Le 1er juin 2021, Mme [T] [W] a fait valoir ses droits à la retraite.



Par ordonnance en date du 21 octobre 2021 le conseiller de la mise en état a prononcé la jonction des deux instances.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 23 décembre 2021, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [T] [W] demande à la cour de : 

- concernant le jugement partiel du 10 décembre 2019':

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement partiel rendu le 10 décembre 2019 et statuant à nouveau':

- constater que les faits de harcèlement moral et syndical discriminatoire qu'elle a dénoncés sont constitués, voire subsidiairement constater que l'employeur a failli à son obligation de sécurité,

- condamner l'employeur à lui verser la somme de 20'000 € à titre de dommages et intérêts et ce, en réparation du préjudice moral subi,

- avant dire droit et dans l'hypothèse où la juridiction ne s'estimerait pas suffisamment informée, ordonner une mesure d'expertise comptable, l'expert pouvant s'adjoindre tout sapiteur de son choix pour obtenir, le cas échéant, des avis consultatifs des commissions compétentes avec la mission suivante :

* d'une part, l'application en concours des deux conventions collectives durant la période transitoire et la réintégration des sommes et la réédition des salaires ;

* d'autre part, pour la période postérieure au 22 septembre 2017, afin d'obtenir à défaut d'accord de substitution le socle de la rémunération à maintenir (RAM), celle-ci ne pouvant être inférieure à la rémunération versée lors des 12 derniers mois qui auront été recalculés,

- dans cette hypothèse, dire et juger qu'il y aura également lieu de tenir compte de sa situation au regard de ses années d'ancienneté afin de définir le montant de l'indemnité différentielle qui lui est due chaque mois afin de garantir le maintien de sa rémunération jusqu'au 31 mai 2021 (date de sa mise à la retraite),

- dire et juger que les frais d'expertise seront mis à la charge de l'employeur et ce, au vu de son comportement, de son refus de maintenir les négociations, de ses analyses imposées et au regard de la différence dans les situations financières des parties,

- concernant le jugement départage du 13 octobre 2020':

- confirmer le jugement du 13 octobre 2020 en ce qu'il a :

* dit qu'elle peut prétendre à une indemnité différentielle intégrant tous les éléments de rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale,

* condamné l'association l'Airial - château de Cauneille à lui verser les sommes suivantes':

o 2'459,32 € au titre de la prime décentralisée sur la période de 15 mois d'octobre 2016 à décembre 2017,

o 2'618,54 € brut au titre des congés pavés pour ces trois dernières années,

o 2'995,02 € brut au titre de la perte de congés supplémentaires (accord d'entreprise) et des jours d'ancienneté (soit au total 140 heures),

* dit que ces sommes soient prises en considération pour le calcul de la rémunération à maintenir (RAM) s'agissant de la prime décentralisée sur 12 mois soit 1'975,78 €, et s'agissant des indemnités de congés de 2016/2017 soit 1'338,16 €,

* dit que l'indemnité différentielle maintenue a un caractère fixe et individuel,

* condamné l'association l'Airial - château de Cauneille à lui verser pour 2013 la somme de 1'202,17 € (prime de 3 % si elle a bénéficié de 3 semaines de congés supplémentaires) ou, à défaut, 2'003,61 € (prime de 5 %),

- y ajoutant :

- accueillir l'intégralité de ses demandes, à savoir':

* condamner l'association l'Airial - château de Cauneille à lui verser les sommes suivantes :

o 3'231,52 € au titre de la prime décentralisée sur la période de janvier 2018 à juin 2021,

o 1'138,16 € au titre de ses indemnités de congés payés pour la période de juin 2018 à juin 2021,

o 10'213,98 € au titre de la rémunération à maintenir (RAM) réactualisés (indemnité différentielle de 2017 à 2021),

o 1'656 € à titre de complément au titre de l'indemnité de départ à la retraite,

o 15'000 € en réparation du préjudice subi par Mme [T] [W] au regard de la non-exécution par l'employeur de ses obligations contractuelles et de sa mauvaise foi,

* condamner l'employeur à rééditer l'intégralité de ses bulletins de paie du 1er juin 2015 





au 31 mai 2021 inclus ainsi que ses documents de fin de contrat et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

* condamner l'employeur à régulariser les cotisations auprès des organismes de retraite pour la période du 1er juin 2015 au 31 mai 2021 et justifier avoir fait le nécessaire auprès d'elle sous un délai de 2 mois à compter de la décision à intervenir et, à défaut, passé ce délai, sous astreinte de 100 € par jour de retard,

- sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :

- condamner l'association l'Airial - château de Cauneille à lui verser la somme de 3'000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour chacune des procédures de première instance et d'appel, soit la somme totale de 6'000 €,

- condamner l'association l'Airial - château de Cauneille aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 27 janvier 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, l'association l'Airial - château de Cauneille demande à la cour de':



- concernant le jugement du 10 décembre 2019 :

- confirmer le jugement du 10 décembre 2019 en ce qu'il a débouté Mme [T] [W] de l'intégralité de ses demandes ; 

- en conséquence : 

- débouter Mme [T] [W] de l'ensemble de ses demandes ; 

- ordonner la restitution des sommes versées à Mme [T] [W] dans le cadre de l'exécution provisoire ;

- concernant le jugement de départage du 13 octobre 2020 : 

- infirmer le jugement du 13 octobre 2020 dans son ensemble'; 

- en conséquence : 

- débouter Mme [T] [W] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions';

- en tout état de cause : 

- condamner Mme [T] [W] à lui verser la somme de 3'000'€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour chacune des procédures de première instance et d'appel, soit la somme totale de 6'000€';

- condamner Mme [T] [W] aux entiers dépens de première instance et d'appel. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 février 2022.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur les demandes de Mme [W] ayant trait à l'absorption de l'association Arphasul par l'association L'Airial Château de Cauneille



Attendu que les demandes de Mme [W] sont sous-tendues par l'absorption, le 21 juin 2016, par l'association L'Airial Château de Cauneille de celle de Arphasul, employeur initial de la salariée';



Qu'en effet l'association L'Airial Château de Cauneille, régie par la convention collective du 31 octobre 1951, a dénoncé l'application de la convention collective du 15 mars 1966 (en vigueur au sein de l'association Arphasul) entraînant des négociations aux fins de déterminer le régime applicable ';



Attendu que conformément à l'article L.2261-14 du code du travail, dans sa version applicable à la présente espèce, «'lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article'L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure.Lorsque la convention ou l'accord qui a été mis en cause n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans le délai fixé au premier alinéa du présent article, les salariés des entreprises concernées conservent, en application de la convention ou de l'accord mis en cause, une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des douze derniers mois. Cette rémunération s'entend au sens de l'article'L. 242-1'du code de la sécurité sociale, à l'exception de la première phrase du deuxième alinéa du même article L. 242-1. Lorsque la mise en cause concerne une convention ou un accord à durée déterminée, le deuxième alinéa du présent article :

1° S'applique jusqu'au terme qui aurait été celui de la convention ou de l'accord en l'absence de mise en cause si ce terme est postérieur à la date à laquelle la convention ou l'accord mis en cause cesse de produire ses effets en application du premier alinéa;

2° Ne s'applique pas si ce terme est antérieur à la date à laquelle cette convention ou cet accord cesse de produire ses effets en application du premier alinéa.

Une nouvelle négociation doit s'engager dans l'entreprise concernée, à la demande d'une des parties intéressées, dans les trois mois suivant la mise en cause, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles stipulations'»';





Que conformément à l'article 17 IV de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ces dispositions s'appliquent à compter de la date où les accords ou conventions dénoncés ou mis en cause cessent de produire leurs effets, y compris si la date de leur dénonciation ou de leur mise en cause est antérieure à la publication de la présente loi';



Attendu que, conformément au texte susvisé, les parties sont en accord sur les déclinaisons à l'espèce du texte susvisé soit':

- l'existence d'une période transitoire du 21 juin 2016 au 21 septembre 2017, date de la fin des négociations et défaut d'accord';

- que cette période transitoire est composée d'une période de préavis de 3 mois (pendant laquelle Mme [W] se voit appliquer la convention collective du 15 mars 1966) et d'une période de 12 mois (au cours de laquelle Mme [W] doit pouvoir bénéficier des avantages des deux conventions en concours)';

- qu'à l'issue de la période transitoire Mme [W], en application de la convention ou de l'accord mis en cause, doit conserver une rémunération une dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par le contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée lors des 12 derniers mois';



Sur la période transitoire



Sur les congés supplémentaires et la prime décentralisée



Attendu qu'il convient de rappeler que pour bénéficier des avantages de deux conventions collectives, la comparaison doit s'opérer entre les avantages ayant le même objet ou la même cause';



Attendu qu'il résulte de l'accord collectif d'entreprise signé entre l'association Arphasul et le syndicat CFDT produit au dossier que «'tous les personnels de l'établissement , en sus des congés payés annuels accordés selon les dispositions de l'article 22 de la convention nationale, ont droit au bénéfice de 6 jours de congés consécutifs, non compris les jours fériés et le dimanche lorsque ce jour est une journée de repos hebdomadaire prévue par l'emploi du temps, au cours de chacun des trois trimestres qui ne comprennent pas le congé annuel d'été, et pris au mieux des intérêts du service'»';



Que Mme [W] bénéficiait donc de 18 jours de congés supplémentaires par an';



Attendu que la convention collective du 31 octobre 1951 a prévu en son annexe III, et plus particulièrement dans son article 3.1.1 «'une prime annuelle décentralisée est versée à l'ensemble des salariés des établissements appliquant la présente convention, à l'exclusion des salariés non qualifiés embauchés en contrats emplois-jeunes et dont la rémunération intègre d'ores et déjà cet élément ainsi que les assistants familiaux'»';



Attendu que l'article 9.05.1 de la convention collective du 31 octobre 1951 précise «'En sus des congés payés auxquels ils peuvent prétendre par application de l'article 09.02.1 de la convention, les personnels des établissements pour enfants ou adultes handicapés ou inadaptés, dans lesquels la prime décentralisée est égale à 3 %, bénéficient en outre - au cours de chacun des trois trimestres qui ne comprennent pas le congé annuel - de congés payés supplémentaires à prendre au mieux des intérêts du service'»';



Attendu qu'il résulte de l'ensemble des dispositions relatives aux congés supplémentaires et à la prime décentralisée que leur objet est totalement distinct ';



Attendu qu'en effet':

- la prime décentralisée a pour objet de récompenser l'assiduité des salariés et leur temps de présence au sein de l'entreprise au vu de la spécificité du public pris en charge. Contrairement à ce que soutient l'employeur les dispositions figurant dans le chapitre congés de la convention collective ne font que confirmer ce point. En effet en cas de congés supplémentaires ou d'absences , donc face à une présence moins importante au sein de l'entreprise, la prime décentralisée est réduite';

- les congés supplémentaires ont pour objet de compenser la pénibilité du travail au vu de la particularité des publics pris en charge';



Attendu que c'est donc par une très exacte appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont dit que Mme [W] devait donc bénéficier dans la période transitoire des congés supplémentaires (18 jours ) et d'une prime décentralisée de 3%';



Sur les congés d'ancienneté



Attendu que par ailleurs la convention collective du 15 mars 1966 prévoit en son article 22' «'le congé payé annuel du personnel salarié permanent sera prolongé de deux jours ouvrables par période de 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise, avec un maximum de 6 jours'»';



Que les articles 9.02 et suivants de la convention collective du 31 octobre 1951 ne prévoient pas cette prolongation du congé';



Attendu que Mme [W] doit donc pouvoir bénéficier de cet avantage durant la période transitoire, ainsi que l'ont décidé les premiers juges';



Sur le calcul et le décompte des congés payés



Attendu que les dispositions de l'article L. 3141-22 du code du travail devenu à compter du 10 août 2016 l'article L.3141-24, qui déterminent le mode de calcul de l'indemnité de congés payés, qui sont d'ordre public, s'appliquent également aux congés supplémentaires d'origine conventionnelle ; 



Que les congés annuels supplémentaires et d'ancienneté applicables durant la période transitoire doivent être rémunérés selon la règle du dixième, plus favorable dans le cas de Mme [W]';



Que les premiers juges ont donc réalisé une très juste appréciation du droit applicable sur ce point';



Attendu que compte tenu de l'ensemble de ces éléments le jugement du conseil de prud'hommes de Dax sera confirmé en qu'il a':

- condamné l'association l'Airial - château de Cauneille à payer à Mme [T] [W] les sommes suivantes :

- 2'459,32 € au titre de la prime décentralisée sur la période de 15 mois d'octobre 2016 à décembre 2017,

- 2'618,54 € brut au titre des congés payés pour ces trois dernières années,

- 2'995,02 € brut au titre de la perte de congés supplémentaires (accord d'entreprise) et des jours d'ancienneté (soit au total 140 heures)';









Sur la situation de Mme [W] postérieure à la période transitoire



Sur la prime décentralisée



Attendu qu'à l'issue de la période transitoire Mme [W] doit percevoir, conformément aux dispositions de la convention collective du 31 octobre 1951 une prime décentralisée de 5% dans la mesure où l'employeur n'indique pas avoir fait bénéficier à Mme [W] de congés annuels supplémentaires';



Attendu que l'employeur reste taisant sur les somme versées à ce titre postérieurement à la période transitoire';



Attendu que la salariée a opéré un calcul selon ses salaires bruts, faute d'éléments concernant la situation comptable de la masse salariale de l'association';



Attendu qu'il sera donc alloué à ce titre la somme de 3 231,52 euros correspondant au versement de la prime décentralisée de 5% de la fin de la période transitoire à sa retraite';



Sur les congés payés 



Attendu que l'employeur a continué à ne pas appliquer la règle des 1/10 postérieurement à la période transitoire'et jusqu'à la retraite de Mme [W] ;



Qu'il est donc dû à la salariée de ce chef la somme de 1 138,16 euros';



Sur la rémunération à maintenir et l'indemnité différentielle



Attendu que conformément à l'article 2261-13 du code du travail «'Lorsque la convention ou l'accord qui a été dénoncé n'a pas été remplacé par une nouvelle convention ou un nouvel accord dans un délai d'un an à compter de l'expiration du préavis, les salariés des entreprises concernées bénéficient d'une garantie de rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat de travail, ne peut être inférieur à la rémunération versée, en application de la convention ou de l'accord dénoncé et du contrat de travail, lors des douze derniers mois. Cette garantie de rémunération s'entend au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, à l'exception de la première phrase du deuxième alinéa du même article L. 242-1. Cette garantie de rémunération peut être assurée par le versement d'une indemnité différentielle entre le montant de la rémunération qui était dû au salarié en vertu de la convention ou de l'accord dénoncé et de son contrat de travail et le montant de la rémunération du salarié résultant de la nouvelle convention ou du nouvel accord, s'il existe, et de son contrat de travail. Lorsqu'une stipulation prévoit que la convention ou l'accord dénoncé continue à produire ses effets pendant un délai supérieur à un an, le premier alinéa du présent article s'applique à compter de l'expiration de ce délai si une nouvelle convention ou un nouvel accord n'a pas été conclu'»';



Attendu que le montant de la garantie à maintenir à Mme [W] est celui qui résulte de son contrat de travail et de l'accord collectif dénoncé';



Que le calcul des éléments de rémunération à maintenir doit inclure tous les composants qui sont issus de l'accord dénoncé et du contrat de travail du salarié , et qui, sur le bulletin de salaire, sont assujettis aux cotisations de sécurité sociale';



Attendu qu'en vertu du texte susvisé et du principe posé de la suppression de l'avantage avec maintien de la somme correspondante, Mme [W] qui bénéficiait de congés d'ancienneté peut en garder le paiement sans le bénéfice desdits congés';



Qu'en effet les congés payés et indemnités de congés payés ont le caractère d'un salaire et sont comprises dans l'assiette de cotisation';



Attendu cependant que la demande de la salariée d'intégration à la rémunération à maintenir de ses 3 jours de carence maladie ne peut prospérer dans la mesure où la garantie de rémunération ne peut prendre en compte que les sommes correspondantes aux avantages réguliers et non circonstanciels';



Qu'en effet la carence maladie, purement ponctuelle et dépendant de circonstances particulières ne peut être intégrée au calcul';



Attendu que la détermination du montant de la rémunération à maintenir se réalise à l'expiration des 12 mois du délai de survie et qu'il convient de tenir compte du montant brut des éléments contractuels et conventionnels à maintenir';



Attendu que la rémunération à maintenir correspond à un salaire annuel de référence de Mme [W] que les rémunérations accordées ultérieurement, en application du contrat de travail et de la convention collective du 31 octobre 1951, absorberont progressivement';



Attendu que les calculs opérés par l'employeur ne sont nullement détaillés, celui-ci se contentant de comparer les salaires au vu des coefficients applicables';



Attendu que de son côté la salariée opère un calcul détaillé des sommes par elle perçues, intégrant celles liées aux sommes correspondant aux avantages perdus';



Qu'elle a très justement opéré un calcul détaillé et pertinent, non discuté dans ses modalités par l'employeur, jusqu'à son départ à la retraite des sommes perçues au titre de l'indemnité différentielle eu égard à la rémunération à maintenir';



Attendu que compte tenu de ces éléments il sera alloué la somme de 10 213,98 € au titre de la rémunération à maintenir jusqu'à son départ à la retraite';



Attendu que son indemnité de départ à la retraite, calculée conformément à la convention collective du 31 octobre 1951, n'a pas tenu compte du montant de la rémunération à maintenir décliné ci-dessus';



Que Mme [W] est donc en droit de percevoir à ce titre la somme de 1 656 euros';



Sur la remise des bulletins de salaire, les documents de fin de contrat 



Attendu que l'employeur devra remettre un bulletin de salaire rectifié conforme à la présente décision ainsi que les documents de fin de contrat sans qu'il y ait lieu d'ordonner une astreinte';



Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi par l'employeur du contrat de travail et de régularisation des cotisations retraite



Attendu que la présente instance a démontré l'existence d'un différend concernant la lecture des textes relatifs aux conventions collectives en concours sans que soit démontré au dossier une mauvaise foi de l'employeur sur ce point';

Que la salariée sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts de ce chef';

Attendu que Mme [W] sera, au vu de la présente décision, restaurée dans ses droits quant au calcul de sa retraite, l'employeur devant être condamné à régulariser les cotisations retraite de Mme [W] sur toute la période concernée, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte';'



Sur la demande au titre du harcèlement à visée discriminatoire



Attendu que la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 a créé un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail';



Attendu que la loi 2008-498 en date du 27 mai 2008, retranscription en droit interne de la directive susvisée, prévoit que':

«' Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable. Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. La discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant et le fait d'enjoindre à quiconque d'adopter un comportement prohibé par l'article 2'»';



Attendu que par ailleurs conformément à l'article L.1152-4 du code du travail l'employeur doit prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir ou de faire cesser les agissements de harcèlement moral';



Attendu que conformément aux articles L.1134-1 et L.1154-1 du code du travail en cas de litige portant tant sur des faits de discrimination que de harcèlement moral le salarié doit apporter des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination ou d'un harcèlement, l'employeur devant justifier sa décision par des éléments objectifs à toute discrimination ou harcèlement';



Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription



Attendu que conformément à l' article 1134-5 du code du travail, l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination, se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination';



Que selon l'article 2224 du code civil, en matière de responsabilité civile, le point de départ du délai de prescription de 5 ans est le jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer';



Attendu que Mme [W] fait valoir qu'elle a subi des faits de harcèlement moral à visée discriminatoire à partir de 2011 et s'étant poursuivis jusqu'en 2014 ( moment où une enquête pénale a été diligentée sur ce point)';



Que Mme [W], en saisissant le conseil de prud'hommes le 21 décembre 2017, n'était donc nullement prescrite en sa demande';



Sur les faits de harcèlement et de discrimination



Attendu qu'en l'espèce Mme [W] fait état d'agissements à son encontre liés à un motif prohibé par la loi (son engagement syndical) ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant et d'altérer sa santé';



Attendu qu'il convient de constater, en préliminaire, à la lecture des écritures de l'employeur que celui-ci ne conteste nullement sa connaissance de la qualité de déléguée syndicale de Mme [W] à compter de 2002';



Attendu que Mme [W] produit notamment au dossier les éléments suivants':



- une attestation de Mme [U], monitrice éducatrice qui dit avoir été témoin des difficultés de Mme [W] dans ses fonctions de déléguée syndicale (elle indique par exemple que la directrice ne lui disait plus «'bonjour'» après la venue de l'inspecteur du travail en septembre 2013 «'marquant ainsi une mise à l'écart, un refus de relations, c'est comme cela que Mme [W] le vivait et elle en était très mal'»)';



- une attestation de M. [H], éducateur spécialisé, qui était délégué du personnel suppléant de Mme [W]. Il indique que la reconnaissance des instances représentatives n'a pas été facile et que le poste d'animateur vacant n'a pas été attribué à Mme [W] alors même qu'elle en possédait le diplôme mais à un autre salarié sans qualification. 

Il décline ensuite des exemples de situations de représentation syndicale complexes avec la directrice qui prenait le fait de relever des dysfonctionnements comme des attaques personnelles';



- un certain nombre de courriers de la salariée concernant l'exercice de son mandat'et les difficultés rencontrées dans de nombreux domaines (gestion des CDD, exercice du droit de grève...). Il est à noter que l'inspection du travail est intervenue plusieurs fois au sein de l'établissement';



- des procès-verbaux de réunions des délégués du personnel révélant des problèmes sur de nombreux sujets';



- un jugement du conseil de prud'hommes de Dax en date du 10 juillet 2015 (saisine en date du 9 décembre 2013) condamnant l'employeur à payer des sommes au titre des primes de sujétion et des congés payés';



- un certain nombre de pièces relatives à des plaintes de résidents concernant le comportement de Mme [W] en 2014. Il convient de noter que les plaintes de trois résidents ont été réalisées, le 24 avril 2014, à un membre du conseil d'administration, M. [S], qui en a informé la direction';



- un certificat médical du docteur [J] qui indique «'Mme [W] présente un état dépressif réactionnel à du harcèlement professionnel'»';



- une déclaration d'accident du travail de Mme [W] en date du 28 avril 2014 concernant «'un entretien informel le 28 avril 2014 pour remise de plaintes de maltraitances'»';



- une enquête administrative de la caisse primaire d'assurance maladie des landes au sujet de l'accident du travail';



- une enquête pénale au sujet des suspicions de maltraitance ayant donné lieu à un classement sans suite pour infraction insuffisamment caractérisée';



- un courrier du conseil général des Landes en date du 9 mai 2014 adressé à Mme [W] mentionnant que suite aux signalements de certains résidents, une mission a été diligentée aux fins de rencontrer des résidents et la salariée';



- un courrier de la directrice d'établissement à Mme [W] en date du 17 juin 2014 sollicitant une rencontre aux fins de précisions de son emploi du temps à compter du premier juillet. Il est indiqué «'qu'au vu de l'analyse de la situation institutionnelle un retour sur la structure foyer-appartements les Iris, même le temps d'un week-end, ne nous paraît pas opportun'»';



- un courrier de Mme [V] en date du 10 septembre 2014 aux fins d'organisation d'une rencontre pour une nouvelle affectation et grille salariale (en présence de M. [P] et Mme [K])';



- une enquête pénale suite la plainte déposée par Mme [W] concernant des faits de harcèlement moral et discrimination. Cette plainte a été classée sans suite le 7 avril 2016 par le procureur de la République selon les motifs suivants «'l'examen de la procédure ne justifie pas de poursuite pénale au motif que les faits ou les circonstances des faits dont vous vous êtes plaint n'ont pu être clairement établis par l'enquête. Les preuves ne sont donc pas suffisantes pour que l'affaire soit jugée au tribunal'»';



- l'audition de Mme [M] par les services de la gendarmerie. Elle évoque une réunion en mars 2015 durant laquelle les parents de résidents ont estimé leur mécontentement concernant le classement sans suite de la plainte déposée à l'encontre de Mme [W] et indique «'la réunion a tourné au lynchage de Mme [W] et Mme [V] ne disait rien, certains d'entre nous ont défendu le travail de Mme [W]'»';



- L'audition de Mme [U] par les services de gendarmerie qui indique «'c'est clair que Mme [W] gênait Mme [V] par son travail de déléguée syndicale et c'est pour cela qu'on a averti l'inspecteur du travail...Mme [V] n'a pas supporté que l'inspectrice du travail vienne examiner le foyer qu'elle gérait'». Concernant la réunion du mois de mars 2015 elle spécifie que Mme [W] n'était pas présente à la réunion et exprime le sentiment que Mme [V] semblait contente de ce qui se passait';



- l'audition de [H] par les services de la gendarmerie qui reprend les propos tenus dans son attestation et précise «'les relations se sont dégradées en deux temps, mais c'était dans le cadre de notre seconde fonction qui était celle de délégués du personnel (j'étais suppléant et [T] titulaire. Dans le cadre de cette fonction, comme nous n'arrivions pas à nous faire entendre, nous avons décidé de faire venir sur les lieux du foyer le délégué départemental de notre syndicat CFDT, afin de lui faire prendre connaissance de notre difficulté de délégué syndical et afin de faire prendre conscience à notre directrice que nous étions là pour l'aider et pour qu'elle soit informée des texte de loi. Le second «'clash'» de sa part c'est lorsque l'inspection du travail a débarqué aux Iris suite aux courriers que nous avions faits'». Enfin il fait part de son sentiment concernant la plainte des résidents intervenue après son départ de la structure et indique «'je pense que c'est une belle manipulation et que Mme [V] était prête à tout pour se débarrasser de Mme [W]'»';



- d'autres auditions de salariés exprimant le même sentiment que M. [H] sur la manipulation opérée par Mme [V] concernant la plainte de résidents';



- l'audition de M. [I] devant les services de la gendarmerie qui indique «'c'était en 2006, une maman d'une pensionnaire a déclaré à Mme [V] que j'avais frappé sa fille un jour où je ne travaillais pas. J'ai été convoqué par la directrice afin de m'expliquer en présence de la maman et de la pensionnaire. Cette maman a reconnu avoir menti concernant cette histoire de maltraitance...dans cette histoire Mme [V] ne m'a pas défendu, bien au contraire...'»';



- un entretien professionnel de la salariée en date du 2 février 2016 où il est indiqué «'malgré les événements douloureux [T] a su s'adapter aux évolutions imposées. Elle doit retrouver sa confiance, continuer à s'inscrire dans une dynamique de travail et d'équipe'». Il est spécifié à cette date que la salariée souhaite une retraite progressive';



Attendu qu'au vu des pièces produites ci-dessus exposées Mme [W] produit des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article premier de la loi du 27 mai 2008 et d'un harcèlement moral';



Attendu que l'employeur doit prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments étrangers à toute discrimination ou harcèlement, produit au dossier notamment les éléments suivants':



- un courrier de la caisse primaire d'assurance maladie en date du 8 août 2014 indiquant à l'employeur «'je vous informe que les éléments en ma possession ne me permettent pas de reconnaître le caractère professionnel de l'accident déclaré par la salariée (Mme [W])'» ;'



- deux courriels de l'employeur en date du mois de février 2016 questionnant le contrôleur du travail sur une autorisation d'absence pour une mission d'assistance de salariée de Mme [W] durant ses congés';



- un courrier de M. et Mme [N] en date du 6 avril 2014 adressé à Mme [V] faisant état des problèmes rencontrés par leur fils au sujet de Mme [W]';



- un courrier de Mme [C] en date du 17 avril (2014 manquant au vu de la photocopie du document) indiquant «'je me suis rendue compte qu'il y avait un gros malaise chez [R] et d'autres résidents. Il est vrai que les rapports [R]-[T] ont toujours été un peu difficiles et cela s'est aggravé depuis le départ de [G]. Et depuis [R] panique depuis qu'elle sait que [T] sera là, elle ne supporte plus cette ambiance. Mme [V] je compte sur votre vigilance et votre professionnalisme pour trouver les solutions qui s'imposent pour mettre fin au mal être des personnes concernées. De mon côté je serai très vigilante et à l'écoute de [R] lorsqu'elle viendra en week-end à la maison et bien sûr nous devons rester en contact régulièrement'»';



- un courrier du juge des tutelles de Dax à Mme [V] en date du 24 avril 2014 libellé comme suit «'je n'ignore pas le souci qui vous anime d'assurer une prise en charge adaptée des personnes séjournant dans votre établissement, ni les informations qui sont déjà remontées jusqu'à vous quant au comportement de Mme [T] [W]. Si je vous écris ce jour, c'est après avoir reçu hier Mme [R] [A] et sa mère, curatrice. La personne protégée avait besoin d'exprimer les difficultés qu'elle rencontrait avec cette éducatrice, générant une souffrance réelle dont elle vous a déjà entretenu. Je tenais dès lors en ma qualité d'appuyer sa démarche et vous prie de prendre toute mesure appropriée à la normalisation de la situation dans les extensions de votre foyer pour le bien être de vos pensionnaires'»';



- un courrier de Mme [B] au président en date du 7 avril 2014 libellé comme suit «'je soussignée [B] [L], parent et tutrice de [B] [O], suis au regret de devoir vous informer qu'il subit pressions et remarques désobligeantes de la part de [W] [T], éducatrice au foyer des iris. En effet [O] a signalé à Mme [V], directrice que «'[T] est dure'». D'autres résidents semblent être affectés aussi. Mme [V], qui prend son métier à c'ur et qui est touchée de la situation, nous a convié Mme [C] et moi-même à une réunion pour en discuter. Ensemble nous pensons qu'il est nécessaire de vous informer de la situation et d'agir en conséquence afin de trouver une issue à cette douloureuse situation'»';



- un courrier de l'employeur à Mme [W] en date du 10 juin 2015 proposant à Mme [W], dans le cadre de la nouvelle gouvernance et de l'arrivée d'une nouvelle équipe d'encadrement, un poste au foyer de vie à compter du 31 août 2015';



- un courrier de Mme [W] au foyer des iris en date du 25 juin 2015 acceptant la proposition alors même qu'elle souhaitait rester au SAVS. Elle conclue ainsi «'vous comprendrez qu'il ne me sera possible de reprendre sereinement et en toute sécurité, le cours de mon métier qu'à la condition que l'institution garantisse ma protection et me donne sa confiance'»';



- un avenant au contrat de travail de Mme [W] en date du 31 août 2015 prévoyant qu'elle est affectée sur le foyer appartements les iris à compter du 31 août 2015 et qu'elle conservera l'intégralité de son salaire calculé en référence au travail d'internat';



Attendu qu'au vu de ces éléments l'employeur rapporte la preuve que ses décisions sont justifiées par des éléments étrangers à toute discrimination ou harcèlement';



Attendu que l'exercice d'un mandat syndical implique nécessairement de possibles conflits avec l'employeur sans que ceux-ci puissent constituer du harcèlement moral';



Qu'en effet M. [H] évoque dans son audition devant les services de la gendarmerie et son attestation une hostilité de principe à l'égard des revendications formulées par lui et Mme [W] sans mentionner d'éléments spécifiques concernant Mme [W]';



Attendu que ces difficultés n'ont d'ailleurs pas entraîné, au vu des pièces produites, une dégradation de l'état de santé de Mme [W] de 2011 à 2014';



Attendu que les pièces produites par l'employeur démontrent que le signalement réalisé par Mme [V] auprès du procureur de la République a été justifié par des plaintes de résidents appuyées par le juge des tutelles';



Que ces éléments excluent toute manipulation de Mme [V] de ces événements pour déstabiliser Mme [W]';



Attendu enfin qu'il convient de constater qu'aucune procédure disciplinaire n'a été engagée par l'employeur en 2014 suite à la révélation de ces faits, marquant ainsi sa confiance'vis à vis de Mme [W] dans cette période troublée ;



Que de la même façon l'affectation de Mme [W] au sein du SAVS ne peut caractériser une sanction dans le contexte de dénonciation de faits par les parents de résidents';



Attendu enfin, que suite à la décision de classement sans suite de l'enquête pénale sur les dénonciations des résidents en date du 14 novembre 2014, l'employeur a su proposer, au moment d'un changement d'encadrement, un poste au foyer des Iris, restaurant ainsi Mme [W] dans les fonctions par elle occupées depuis longue date';



Attendu que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, c'est par une très exacte appréciation du droit applicable aux éléments de l'espèce que les premiers juges ont débouté la salariée de ses demande sur le fondement du harcèlement moral à visée discriminatoire';



Que le jugement déféré sera confirmé sur ce point';



Sur les demandes accessoires



Attendu que l'employeur qui succombe sur la majeure partie des demandes sera condamné aux dépens d'appel et à verser à Mme [W] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel';





PAR CES MOTIFS



La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,




CONFIRME les jugements du conseil de prud'hommes de Dax en date du 10 décembre 2019 et 13 octobre 2020 en toutes leurs dispositions';




Et y ajoutant,




CONDAMNE l'association l'Airial Château de Cauneille à payer à Mme [T] [W] les sommes suivantes':


- 3'231,52 € au titre de la prime décentralisée sur la période de janvier 2018 à juin 2021,

- 1'138,16 € au titre de ses indemnités de congés payés pour la période de juin 2018 à juin 2021,

- 10'213,98 € au titre de la rémunération à maintenir (RAM) réactualisés (indemnité différentielle de 2017 à 2021),

- 1'656 € à titre de complément au titre de l'indemnité de départ à la retraite,




DIT que l'employeur devra remettre à la salariée un bulletin de salaire et les documents de fin de contrat conformes à la présente décision sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte';





CONDAMNE l'employeur à régulariser les cotisations auprès des organismes de retraite pour la période du premier juin 2015 au 31 mai 2021 sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte';





CONDAMNE l'association l'Airial Château de Cauneille aux dépens d'appel et à payer à Mme [T] [W] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.




Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,