Cour d'Appel · Chambre 4 A — 29 juillet 2022

MINUTE N° 22/608































































NOTIFICATION :



ASSEDIC ( )



Copie par LS à :

- parties

- avocats

- délégués syndicaux















Le 







Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE - Chambre 4 A



ARRET DU 29 Juillet 2022





Numéro d'inscription au répertoire général : Chambre 4 A N° RG 21/01643 - N° Portalis DBVW-V-B7F-HRKE



Décision déférée à la Cour : 23 Février 2021 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG





APPELANT :



Monsieur [D] [W]

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représenté par Me Sylvain ROUMIER, avocat au barreau de PARIS





INTIMEE :



S.A.S. BIRCO FRANCE

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Christophe BIETH, avocat au barreau de STRASBOURG





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 26 Avril 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :



Mme DORSCH, Président de Chambre

M. EL IDRISSI, Conseiller

Mme ARNOUX, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier, lors des débats : Mme THOMAS, Greffier





ARRET :



- Contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme Christine DORSCH, Président de Chambre, 

- signé par Mme Christine DORSCH, président et Mme Martine THOMAS, greffier.













FAITS ET PROCÉDURE





La SAS Birco France, filiale de la société de droit allemand Birco Baustoffwerk Gmbh, est spécialisée dans la commercialisation des produits et matériaux de drainage des eaux pour les travaux publics, et opérations d'urbanisme.



Monsieur [D] [W], né le 16 septembre 1966, a été engagé par la société de droit allemand Birco Baustoffwerk Gmbh à compter du 1er mai 2009.



Il a conclu un contrat de travail à durée indéterminée avec la SAS Birco France le 24 avril 2013 avec reprise d'ancienneté acquise à compter du 16 mars 2009 en qualité de responsable commercial régional.



Par avenants successifs, Monsieur [W] est devenu responsable technique régional Nord-Ouest, puis responsable commercial Bretagne, au statut cadre.



Selon le dernier avenant N° 3 du 31 août 2017, Monsieur [W] responsable technique régional est affecté à mi-temps au poste de prescripteur des produits et solutions techniques et conservait, pour l'autre partie de son temps de travail, son activité de commercial de la région Nord- Ouest.



Le 31 octobre 2018, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement pour motif économique.



À la suite de cet entretien qui s'est déroulé le 14 novembre 2018, Monsieur [W] a été licencié par lettre du 21 novembre 2018 pour motif économique, pour la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, et impossibilité de reclassement.



Dès le 06 décembre 2018, il contestait son licenciement et demandait à la SAS Birco France la communication de différents éléments sur le motif économique, ainsi que les critères d'ordre de licenciement.



Insatisfait de la réponse de la société, Monsieur [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Strasbourg afin de contester son licenciement et obtenir paiement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts du fait du licenciement, pour violation des droits de se faire assister et droits de la défense, pour l'application déloyale des dispositions conventionnelles et légales relatives au contrôle de la durée du travail, de paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité de travail dissimulé, de dommages et intérêts pour défaut de réponse à sa demande de communication des critères d'ordre, et d'indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 23 février 2021, le conseil des prud'hommes de Strasbourg a jugé que le licenciement de Monsieur [W] repose sur un motif économique, a jugé que celui-ci n'apporte pas les preuves nécessaires sur les heures supplémentaires, l'a en conséquence débouté de l'ensemble de ses demandes, a débouté les parties de leurs conclusions autres ou plus amples, et a laissé chaque partie supporter ses propres frais et dépens.







Monsieur [W] a, le 18 mars 2021, interjeté appel à l'encontre de cette décision.



Selon dernières conclusions récapitulatives transmises par voie électronique le 18 mars 2022, Monsieur [W] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de l'ensemble de ses moyens, fins et prétentions et sollicite la fixation de son salaire de référence à la somme de 3.452,43 € bruts mensuels, de juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, de juger le plafond indemnitaire de l'article L.1235-3 du code du travail inopposable au motif de son inconventionnalité, et de juger que la société l'a placé dans l'impossibilité matérielle de se faire assister lors de l'entretien préalable.



Il sollicite la condamnation de la SAS Birco France à lui verser les sommes de :



' 120.000 € au titre du préjudice de rupture subi,

' 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des droits de se faire assister et de la défense,

' 10.000 € au titre du préjudice résultant de l'application déloyale des dispositions conventionnelles et légales relatives au contrôle du temps de travail,

' 20.156,44 € au titre des heures supplémentaires,

' 2.015,64 € au titre de congés payés afférents,

' 20.714,58 € au titre du préjudice subi causé pour travail dissimulé,

' 20.714,58 € à titre de dommages et intérêts distincts pour défaut de mise en 'uvre et de réponse obligatoire concernant les critères d'ordre,

' 5.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



L'appelant demande encore à la cour de condamner la SAS Birco France à :



' lui délivrer des bulletins de salaire, une attestation Pôle Emploi, un reçu pour solde de tout compte et un certificat de travail conformes, et ce sous astreinte,

' régulariser sa situation auprès des organismes sociaux et à lui fournir le justificatif de cette régularisation dans le mois qui suit la notification du jugement à intervenir, le tout sous astreinte,

' lui payer les intérêts sur les intérêts dus au taux légal.



Par conclusions n°1 transmises par voie électronique le 19 août 2021, la SAS Birco France demande à la cour de reconnaître la réalité du motif économique du licenciement et la régularité de la procédure suivie, de débouter la partie adverse de l'intégralité de ses prétentions, de condamner Monsieur [W] à lui verser une indemnité de 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 05 avril 2022.



Il est, en application de l'article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des faits moyens et prétentions des parties, renvoyé aux conclusions ci-dessus visées.























MOTIFS





1. Sur le licenciement



a) Sur le motif économique du licenciement



Selon l'article L.1233-3 du code du travail, dans sa version résultant de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des :



1° des difficultés économiques caractérisées selon les modalités précisées par le texte,

2° des mutations technologiques,



3° une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité,

4° la cessation d'activité de l'entreprise.



La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude.



Ainsi la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité, ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient s'agissant des entreprises établies sur le territoire national.



La sauvegarde de la compétitivité ne se confond pas avec la recherche de l'amélioration des résultats.



La cour est tenue de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise et les mesures affectant l'emploi, ou le contrat de travail envisagées par l'employeur, mais elle ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu'il effectue dans la mise en 'uvre de la réorganisation.













Si la réalité du motif économique du licenciement doit être appréciée à la date du licenciement, il peut être tenu compte d'éléments postérieurs à cette date permettant au juge de vérifier si la réorganisation était nécessaire ou non à la sauvegarde de la compétitivité.



*



En l'espèce la lettre de licenciement du 21 novembre 2018 mentionne que la société a été contrainte de procéder au licenciement économique du salarié au motif d'une « Réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité, nécessitant la suppression d'un poste de Responsable technique régional.



En effet, pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, nous sommes contraints de redéployer le service technique, en supprimant un poste de Responsable technique régional ».



Par ailleurs le courrier du 20 décembre 2018 détaille les motivations économiques de la manière suivante : 



« L'activité « prescription » de la société BIRCO France dont vous dépendez connaît de graves difficultés. En effet les résultats du service prescription sont largement en dessous des objectifs : 251 387 € de chiffre d'affaires en 2017, alors que l'objectif était de 600 000 €. Malgré les efforts réalisés, les résultats sont beaucoup trop faibles. Ainsi le niveau de CA apparaît insuffisant au vue des charges globales liées à l'activité. Cette situation perdure, voire s'aggrave en 2018, et en outre, les projections en l'état confirment malheureusement cette tendance. Il est ainsi indispensable de revoir l'organisation de l'entreprise et d'abandonner l'activité prescription. Cette réorganisation de la société pour sauvegarder la compétitivité nous ont conduit à envisager la suppression de votre poste de responsable technique régional. Cette activité pourra être gérée par la direction BIRCO Gmbh et permettra de se recentrer sur le secteur commercial à plus fort potentiel. » 



Selon le salarié :



' l'activité de « prescription » ne constitue pas un secteur d'activité autonome,

' la société n'invoque aucune difficulté économique tenant à une baisse du chiffre d'affaires ou de l'activité économique de manière générale,

' les résultats de la société évoqués dans ses conclusions sont particulièrement bons avec un résultat toujours positif entre 2016 et 2018,

' le chiffre d'affaires a augmenté de 55 % depuis 2014, et a cru entre 2017 et 2018,

' la société calcule le résultat net de son activité « prescription » après rétribution de la société mère Birco Gmbh faisant ainsi chuter ce résultat de 368.372 € à 89.591 €,

' la société Birco France a transféré à la société Birco Gmbh la branche prescription.



Mais c'est à bon droit que la société réplique que l'absence de baisse du chiffre d'affaires est sans incidence sur l'impératif de sauvegarde de la compétitivité. 



En effet contrairement au 1° de l'article L.1233-3 du code du travail qui exige une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires sur une certaine durée, s'agissant d'un licenciement pour difficultés économiques ; la réorganisation de l'entreprise pour préserver la sauvegarde de sa compétitivité ne comporte pas de telles conditions.





Pour autant cette réorganisation doit être nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise.



Il convient à cet égard de relever que l'entreprise française ne compte que six salariés.



Il résulte des éléments chiffrés versés aux débats par l'employeur que l'activité prescription a augmenté jusqu'à 517 421 € en 2016, puis a chuté à 251 397 € en 2017, pour atteindre 358.372 € en 2018 soit nettement en dessous des derniers objectifs fixés de 600.000 € et 800.000 €. 



Par ailleurs la société démontre que si elle bénéficie pour cette activité d'une commission de 25 % sur les produits fabriqués par la maison mère, ce qui est un pourcentage habituel en la matière, elle expose par ailleurs des charges d'exploitation, et un coût salarial, qui nonobstant l'augmentation de 2018, maintient l'activité en position déficitaire, et ce au moins sur deux années consécutives, soit - 49 822 € en 2017, et - 22 143 € en 2018. 



Elle établit enfin une baisse continue, et un déclin de cette activité au niveau de toutes les régions. L'employeur explique que les coupes budgétaires imposées aux régions par la loi du 7 août 2015 a entraîné la diminution des commandes publiques, et a impacté l'activité de la branche « prescription » qui travaillait essentiellement auprès des collectivités locales.



Il résulte du bilan et des comptes annuels de résultats de la société au 31 décembre 2017 qu'en 2016 le chiffre d'affaires était de 4.053.728 €, et de 4.601.935 € au 31 décembre 2017. Mais il apparaît également que les charges d'exploitation ont augmenté de manière importante de 4.081.122 € à 4.589.949 € de sorte qu'au final le résultat courant avant impôts n'est que de 36.661 € en 2017, et de 5.888 € en 2016.



Il apparaît ainsi que le résultat courant n'est pas en adéquation avec le chiffre d'affaires de la société, et qu'il appartenait à l'employeur de mettre en 'uvre une solution afin de préserver la compétitivité de l'entreprise dans son secteur d'activité. 



La société BIRCO France démontre ainsi que la suppression du service prescription s'inscrit dans le cadre de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, et justifie à cet égard le licenciement économique prononcé.



L'élément matériel du licenciement économique est caractérisé par la suppression du poste occupé par Monsieur [W]. 



Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.





b) Sur la recherche de reclassement



Le salarié considère que la société s'est abstenue de procéder à une recherche réelle de reclassement au motif que le siège de la société en Allemagne emploie environ une soixantaine de personnes, et que l'un de ses collègues de travail a bénéficié d'un reclassement sur son secteur commercial historique. Il fait valoir que l'employeur n'a supprimé que la partie de son poste relative à l'activité de Responsable Technique Régional occupé à mi-temps.









Cependant Monsieur [W] ne peut reprocher à son employeur une absence de reclassement auprès de la société allemande alors même que l'obligation de reclassement hors du territoire national a été abrogée suite à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, et que le licenciement a été prononcé en novembre 2018. En effet l'article L 1233-4 du code du travail impose désormais une obligation de reclassement sur les emplois disponibles situés sur le territoire national. À titre surabondant il est relevé que Monsieur [W] ne maîtrisait pas la langue allemande, et ne pouvait de ce fait occuper un poste à [Localité 3] (siège de la société en Allemagne).



Par ailleurs sur le territoire national, la société justifie de l'absence de poste disponible, de sorte qu'elle n'a pu adresser aucune proposition de reclassement au salarié, alors même, qu'au-delà de son obligation légale, elle a, mais en vain, procéder à des recherches externes. 



Elle justifie qu'aucun poste de responsable commercial n'était vacant, et que toutes les équipes en place dans les différentes zones géographiques étaient au complet. Et ce y compris le poste de responsable commercial sur la région parisienne sollicité par Monsieur [W] dans son courrier du 06 décembre 2018, poste qui n'était pas vacant. La société rappelle à juste titre qu'une réorganisation avait déjà eu lieu en 2015, puis en 2016.



Compte-tenu de l'ensemble de ce qui précède c'est à bon droit que le conseil des prud'hommes a jugé que la SAS Birco France a respecté son obligation de recherche de reclassement.





c) Sur les conséquences du licenciement



Le licenciement étant justifié, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. 







2. Sur la violation des droits de la défense dans la mise en 'uvre de la procédure de licenciement



Estimant que la société connaissait sa période de congés du 31 octobre au 05 novembre 2018, puis son déplacement jusqu'au vendredi 09 novembre 2018, le salarié, qui indique n'avoir pu récupérer le courrier de convocation à l'entretien préalable que le lundi 12 novembre 2018 pour un entretien le mercredi 14 novembre 2018, et n'avoir pu consulter les listes des conseillers du salarié dans ce court délai, considère que l'intimée a violé les droits de la défense. Il se réfère à ses agendas de travail pour l'année 2018, et réclame 5.000 € de dommages et intérêts au titre du préjudice subi.



L'employeur pour sa part soutient que le salarié se trouvait en home office jusqu'au 5 novembre 2018 et disposait de deux semaines pour organiser sa défense conformément à l'agenda électronique.





















' Sur le courrier de convocation à l'entretien préalable 



Monsieur [W] verse aux débats une convocation datée du 31 octobre 2018 pour un entretien le 14 novembre 2018, sans produire l'accusé de réception qui permettrait à la cour de vérifier la date de présentation, et de délivrance du courrier qu'il soutient n'avoir pu retirer que le 12 novembre 2018.



L'employeur pour sa part produit deux lettres de convocation à un entretien préalable l'une du 29 octobre 2018 pour un entretien 09 novembre 2018, et la seconde du 05 novembre 2018 pour le 14 novembre 2018. Là encore malgré la mention d'un courrier recommandé, aucun accusé de réception n'est produit.



Il y a lieu de retenir le courrier daté du 31 octobre 2018 reçu et produit par le salarié Par ailleurs il est établi que l'entretien s'est bien déroulé le 14 novembre 2018. 





' Sur l'impossibilité de retirer la convocation avant le 12 novembre 2018



Les copies des agendas produits par le salarié (pièce 12) concernent la période de septembre 2017 à août 2018. En revanche aucune copie d'agenda pour la période postérieure, et plus particulièrement d'octobre et novembre 2018, n'est produite.



Ainsi il ne prouve pas ses allégations selon lesquelles il se trouvait en congés du 31 octobre au 05 novembre 2018, puis en déplacement.



L'employeur pour sa part affirme que l'agenda électronique du salarié (pièce 22) indiquait un travail en home office jusqu'au 05 novembre 2018 de sorte qu'il disposait de deux semaines pour organiser sa défense. 



L'agenda électronique établit en effet l'emploi du temps suivant :



' 29 octobre : home office

' 30 octobre : home office

' 31 octobre : RTT

' 1er novembre : Ferié

' 2 novembre : RTT

' 5 novembre : home office

' du 6 au 8 novembre : trajet et déplacements à [Localité 4]

' 9 novembre : home office

' 12 novembre : home office

' du 13 au 15 novembre rendez-vous.



Ainsi s'agissant d'un courrier daté du 31 octobre 2018 et qui a pu être présenté à partir du vendredi 02 novembre 2018, voire du samedi 03 novembre 2018, le salarié disposait de jours suffisants entre le lundi 5 novembre, et l'entretien du 14 novembre 2018 pour retirer sa lettre recommandée, et consulter la liste des conseillers du salarié. Monsieur [W] n'était pas contrairement à ses affirmations en congés la première semaine, et a par ailleurs travaillé en home office une partie de la seconde semaine. 







Enfin c'est à tort qu'il reproche à la société Birco France l'absence d'élections de délégués du personnel alors que la société ne compte que six salariés. 



Le jugement déféré est par conséquent confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.





3. Sur les critères d'ordre



La demande de l'appelant est quelque peu confuse s'agissant des critères d'ordre.



En effet en page 3 de ses conclusions il mentionne dans son plan : « l'absence de justification des critères d'ordre de licenciement malgré la demande du salarié constitue un préjudice distinct de la rupture qui s'ajoute au préjudice de la rupture ».



En page 44 de ses conclusions il reproche à son ancien employeur de refuser de justifier des critères d'ordre retenus, et souligne qu'il exerce exactement les mêmes fonctions, et appartient à la même catégorie commerciale que ses trois autres collègues. 



Et enfin dans le dispositif de ses conclusions en page 70 il demande à la cour de : « constater que la société Birco France SAS est n'a pas mis en 'uvre les critères d'ordre et a refusé de les communiquer à Monsieur [D] [W] en violation des dispositions de l'article L 1233-5 du code du travail », 



« En conséquence condamner la société Birco France SAS à payer à Monsieur [D] [W] des dommages et intérêts distincts pour défaut de réponse obligatoire prévue par le code du travail à hauteur de six mois de salaire soit 20 714,58 € ».



La cour d'appel est saisie par le dispositif des conclusions qui en l'espèce vise expressément à allouer des dommages et intérêts pour défaut de réponse à la demande sur les critères d'ordre. Ainsi le salarié ne réclame pas de dommages et intérêts pour un défaut d'application des critères d'ordre pouvant aller jusqu'à entraîner un préjudice équivalent à un licenciement injustifié. Il réclame uniquement des dommages et intérêts pour le défaut de réponse obligatoire.



La société réplique qu'elle n'avait pas à motiver le licenciement sur les critères d'ordre tout en rappelant que l'appelant n'a pas d'enfant contrairement à Monsieur [S] vivant seul avec deux enfants à charge, et exerçant les fonctions de chargé de prescription et de responsable régional.



Or, contrairement aux affirmations de la société intimée, qu'il soit individuel ou collectif, l'ordre des licenciements est une étape obligatoire afin de déterminer le, ou les salariés susceptibles d'être licencié. 



En effet même si un seul poste est supprimé, dès lors que plusieurs salariés appartiennent à la même catégorie professionnelle, ce qui est le cas en l'espèce, il appartient à l'employeur, afin de déterminer quel salarié fera l'objet de la procédure de licenciement économique, d'appliquer les critères conventionnels ou légaux de l'ordre de licenciement.













Par ailleurs le salarié peut, dans un délai de 10 jours à compter de la date de son départ de l'entreprise, demander à l'employeur les critères retenus. L'employeur doit répondre par lettre recommandée, ou par lettre remise en main propre contre décharge dans les 10 jours suivant la présentation de la lettre du salarié.



En l'espèce Monsieur [W] justifie avoir adressé à la SAS Birco France un courrier daté du 06 décembre 2018, reçu par l'entreprise le 10 décembre, dans lequel il interroge l'employeur : « étant de même niveau de classification que les cinq commerciaux de la société, je vous remercie en tout état de cause de me faire part des critères d'ordre que vous avez entendu appliquer à mon licenciement ».



Or si le courrier de la société en date du 21 décembre 2018 apporte des éléments de réponse sur la motivation économique, et les recherches de reclassement, en revanche nulle réponse n'y est apportée sur les critères d'ordre.



Il est ainsi établi que la SAS Birco France a méconnu son obligation d'information, et qu'il en est résulté un préjudice pour le salarié objet d'un licenciement qu'il conteste, et qui doit en outre faire face au mutisme de son employeur, mutisme qu'il vit comme un mépris alors qu'il totalise plus de neuf ans d'ancienneté dans l'entreprise, occupait un poste à responsabilité, et a été le seul salarié licencié. 



Le préjudice subi par Monsieur [W] du fait du non-respect de l'obligation d'informer sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 3.000 €. Le jugement déféré est infirmé sur ce point.





4. Sur l'exécution du contrat de travail



a) Sur l'inopposabilité de la convention de forfait



L'appelant demande à la cour de déclarer la convention de forfait jours inopposable au motif que l'employeur n'a mis en place aucune modalité de contrôle utile et réel du temps de travail, et qu'il a travaillé au-delà de la durée quotidienne de 8 heures. Il réclame de ce chef 10.000 € à titre de dommages et intérêts. 



Selon la société, la convention de forfait a été signée et acceptée, et les agendas permettent de constater le temps de travail du salarié, ainsi que le respect de l'amplitude.





 * * *



Il résulte des dispositions des articles L.3121-53 et suivants du code du travail, que pour être valable, une clause de forfait doit concerner des cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service auquel ils sont intégrés ou les salariés dont la durée du travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.











De plus, la validité d'une telle clause est subordonnée à l'existence d'un accord collectif d'entreprise, d'établissement ou de branche, sous réserve que cet accord contienne des stipulations qui garantissent le respect des durées maximales du travail, de la protection de la santé, et de la sécurité des salariés concernés.



Il n'est pas contesté que Monsieur [W], cadre commercial jouissant d'une grande autonomie, ou indépendance quant à l'organisation de ses journées de travail est un salarié éligible à la convention de forfait.



Par ailleurs l'article 4 du contrat de travail du 30 avril 2013 mentionne expressément la convention de forfait, et vise également l'article 6.2 de l'accord d'entreprise du 23 juin 1990, ainsi que l'article 11 de la convention collective du négoce de matériau de construction. Ainsi les conditions formelles quant au support de la convention de forfait sont bien remplies. 



Cependant les articles L 3121- 64 et 65 du code du travail mettent à la charge de l'employeur l'obligation d'organiser un entretien individuel annuel portant sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. 



Cette obligation est d'ailleurs expressément prévue par l'article 4 du contrat de travail qui dispose que : « le salarié bénéficiera de manière annuelle d'un entretien avec sa hiérarchie concernant la charge et temps de travail ». 



Or force est de constater que l'employeur ne justifie d'aucun entretien annuel concernant la charge et le temps de travail depuis la signature de la convention de forfait le 30 avril 2013. La production de copies d'agenda électroniques ne peut suppléer ces entretiens dont le but est de faire le point avec le salaire sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, et l'articulation entre sa vie professionnelle et personnelle, ainsi que sur sa rémunération.



Faute pour l'employeur d'avoir organisé ces entretiens annuels, la convention de forfait dont il se prévaut est inopposable au salarié.



En privant ainsi le salarié durant plusieurs années, du bénéfice de cet entretien annuel obligatoire, l'employeur a commis une faute qui a entraîné pour Monsieur [W], un préjudice qui sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 3.000 €. 





b) Sur la demande de paiement des heures supplémentaires



L'appelant indique avoir effectué un total de 562 d'heures supplémentaires non payées entre 2017 et 2018, et sollicite la condamnation de l'intimée à lui payer un montant de 20.156,44 € à ce titre, outre les congés payés afférents.



Il considère que les agendas produits par la société sont sans valeur en ce qu'ils émanent d'un calendrier numérique modifiable qui n'avait pas à être complété par le salarié afin de suivre la durée du travail.





L'employeur pour sa part se prévaut de la convention de forfait octroyant au salarié une majoration importante de salaire, ainsi que 12 jours de réduction du temps de travail. 





 * * *



La convention de forfait ayant été déclarée inopposable au salarié, l'employeur ne peut se prévaloir de celle-ci pour s'opposer au paiement d'heures supplémentaires. 



Selon l'article L. 3121-27 du code du travail la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine, durée applicable en l'espèce.

 

Dès lors, conformément à l'article L. 3121-28 du code du travail : 'Toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire, ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration ou, le cas échéant, à un repos compensateur. »



Par ailleurs, les articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail déterminent les obligations de l'employeur, relatives au décompte du temps de travail.



Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure d'instruction qu'il estime utile ; 



Ainsi il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Monsieur [W] verse aux débats en pièces 10 et 11 des décomptes des heures supplémentaires effectuées entre le 11 septembre et le 31 décembre 2017, puis entre le 1er janvier et le 12 août 2018, ainsi que la copie de ses agendas. Les tableaux énumèrent chaque semaine le nombre d'heures totales de travail, le nombre d'heures supplémentaires, en détaillant celles effectuées entre la 36e et la 43e heure, et celles éventuellement effectuées à partir de la 44ème heure, ainsi que les sommes réclamées. 



Ainsi le salarié produit des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'apporter ses propres éléments.



L'employeur pour sa part produit la copie des agendas électroniques couvrant notamment la même période. 



Il ne peut être contesté que ses agendas électroniques renseignés par le salarié lui-même correspondent à son activité. D'ailleurs les jours de repos ou de travail en home office se retrouvent dans les deux types d'agenda sous l'intitulé « home office » pour l'un, et « bureau » pour l'autre. En revanche il y a lieu de souligner que si l'horaire de début de rendez-vous est mentionné sur l'agenda électronique invoqué par l'employeur l'horaire de fin de rendez-vous n'y est pas indiqué. Ainsi l'amplitude de la durée du travail retenue par l'employeur est sous-évaluée. 



S'agissant par ailleurs des nombreuses journées en home office, seul l'agenda électronique mentionne comme plages horaires 9h -17 h, alors que les agendas papiers ne mentionnent aucun horaire. De la même manière les agendas papiers ne mentionnent aucun horaire de travail pour la participation à des salons, pour les journées de prospection, ou encore de trajet.



Il résulte de l'analyse de l'ensemble de ces éléments que l'employeur qui s'appuyait sur une convention de forfait inopposable n'a procédé à aucun contrôle de l'horaire de travail et sous-évalue l'amplitude des journées d'activité. Il convient cependant de réduire la somme réclamée par le salarié qui n'apporte aucun élément s'agissant des journées de travail à domicile. Ainsi la cour dispose d'éléments suffisants pour arrêter à la somme de 15.000 € bruts le montant dû par la société intimée au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 11 septembre 2017 et le 12 août 2018, outre 1.500 € bruts au titre des congés payés afférents. 



Le jugement qui a rejeté ce chef de demande est donc infirmé.





d. Sur le travail dissimulé



Le salarié réclame 20 714,58 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au regard du nombre d'heures supplémentaires effectuées. Il soutient que l'employeur ne pouvait ignorer son amplitude quotidienne de travail, ce qui caractérise une volonté délibérée de se soustraire aux obligations légales. 



Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [W] de sa demande en paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, faute d'apporter la preuve de l'intention de l'employeur de dissimuler aux organismes concernés l'exécution d'heures de travail.



Il convient à cet égard relevé que la condamnation au paiement d'heures supplémentaires résulte de l'inopposabilité de la convention de forfait, inopposabilité qui ne s'est posée pour la première fois que lors de la procédure prud'homale. 





5. Sur les demandes annexes



Conformément à la demande de l'appelant, la capitalisation des intérêts est ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343 -2 du Code civil.



Compte tenu des condamnations prononcées, il y a lieu de faire droit à la demande de délivrance de bulletins de paye, de l'attestation Pole Emploi, et du solde de tout compte. De la même manière la régularisation auprès des organismes est ordonnée. L'ensemble s'effectuera dans un délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt sans que le prononcé d'une astreinte ne soit en l'état justifié. Le jugement est donc infirmé sur ces questions, sauf s'agissant du rejet de l'astreinte.



Le jugement entrepris sera confirmé s'agissant des frais et dépens, et des frais irrépétibles. À hauteur de cour la SAS Birco France qui succombe au moins partiellement est condamnée aux dépens de la procédure, et sa demande de frais le ne peut-être que rejetée. 



L'équité commande par ailleurs de la condamner à payer à Monsieur [W] une somme de 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS





La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,





INFIRME le jugement rendu le 23 février 2021 par le conseil de prud'hommes de Strasbourg en ce qu'il a débouté Monsieur [D] [W] de ses demandes de paiement :

 

' de dommages et intérêts pour le préjudice résultant de l'absence d'information sur les critères d'ordre de licenciement,

' de dommages et intérêts réparant le préjudice résultant de l'inopposabilité de la convention de forfait, 

' de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, et des congés payés afférents,

' de la demande de délivrance des documents de fin de contrat, et de régularisation de la situation auprès des organismes sociaux ;





Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :



CONDAMNE la SAS Birco France à payer à Monsieur [D] [W] les sommes de :



' 3.000 € nets à titre de dommages et intérêts suite à l'absence d'information sur les critères d'ordre de licenciement,

' 3.000 € nets à titre de dommages et intérêts suite à l'inopposabilité de la convention de forfait,

' 15.000 € bruts au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 11 septembre 2017 et le 18 août 2018,

' 1.500 € bruts au titre des congés payés afférents,





ORDONNE la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du Code civil,



ORDONNE la délivrance par la SAS Birco France à Monsieur [D] [W] des bulletins de salaire, attestation Pole Emploi, et reçu pour solde de tout compte, conformes au présent arrêt, et ce dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt ;



ORDONNE à SAS Birco France de régulariser la situation de Monsieur [D] [W] auprès des organismes sociaux dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt ;



CONFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions ;











CONDAMNE la SAS Birco France à payer à Monsieur [D] [W] une somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel ;



REJETTE la demande présentée par la SAS Birco France au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la SAS Birco France aux dépens de la procédure d'appel.



LEDIT ARRÊT a été prononcé par mise à disposition au greffe le 29 juillet 2022, et signé par Mme Christine DORSCH, Président de Chambre, et par Mme Martine THOMAS, Greffier.









Le Greffier,Le Président,