Cour d'Appel · Cabinet D — 11 août 2022

N° 293



GR

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Copies authentiques délivrées à :

- Mme [B],

- Me Quinquis,

- M. [X],

- Ministère Public,

- Greffier Rc,

- Greffier Tmc,

le 11.08.2022.



REPUBLIQUE FRANCAISE



COUR D'APPEL DE PAPEETE



Chambre Commerciale





Audience du 11 août 2022





RG 21/00446 ;



Décision déférée à la Cour : jugement n° 2021/263, rg n° 2021 000850 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 22 novembre 2021 ;



Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d'appel le 2 décembre 2021 ;



Appelante :



Mme [Z] [B], née le [Date naissance 2] 1981, de nationalité française,

Paofai, commerçante aux enseignes '[E] Coiffure' et 'Polynésia Sécurité', Rcs Papeete 2008/1277 A, n° Tahiti 560920 dont le siège social est sis [Adresse 3] ;



Ayant pour avocat la Selarl Jurispol, représentée par Me Robin QUINQUIS, avocat au barreau de Papeete ;



Intimé :



M. [N] [X], né le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 4] (Isère), de nationalité française, demeurant à [Adresse 5], liquidateur judicaire de Mme [B] ;



Non comparant, assigné à personne le 9 décembre 2021 ;



Ordonnance de clôture du 25 mars 2022 ;

 

Composition de la Cour :



Après communication de la procédure au ministère public conformément aux articles 249 et suivants du code de procédure civile le la Polynésie française et la cause a été débattue et plaidée en audience non publique du 12 mai 2022, devant M. RIPOLL, conseiller désigné par l'ordonnance n° 83/OD/PP.CA/21 du Premier Président de la Cour d'Appel de Papeete en date du 15 décembre 202 pour faire fonction de Président dans le présent dossier, Mme BRENGARD, président de chambre, M. SEKKAKI, conseiller, qui ont délibéré conformément à la loi ;



Greffier lors des débats : Mme SUHAS-TEVERO ;



Arrêt contradictoire ;



Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;



Signé par M. RIPOLL, président et par Mme SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



 A R R E T, 



Faits, procédure et demandes des parties : 



Immatriculée au registre du commerce en 2008, [Z] [B] a exercé à partir de 2017 une double activité d'agence de sécurité (POLYNESIA SÉCURITÉ) et de salon de coiffure ([E] COIFFURE). Sur assignation du bailleur de ce dernier, sa liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du tribunal mixte de commerce de Papeete du 9 novembre 2020. La date de cessation des paiements a été fixée au 7 octobre 2020.



Par requête du 14 septembre 2021, le liquidateur judiciaire a demandé le report de la date de cessation des paiements au 9 mai 2019 et l'extension de la procédure à la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ créée en 2020 par [Z] [B], associée unique.



Par jugement rendu le 22 novembre 2021, le tribunal mixte de commerce de Papeete a :



Ordonné l'extension de la procédure de liquidation judiciaire de Mme [Z] [B] à la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ ;

Rappelé le principe de l'unicité de la procédure ;

Fixé la date de cessation des paiements de Mme [Z] [B] au 9 mai 2019 ;

Rappelé que le jugement qui prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens ;

Ordonné les notifications et mesures de publicité prévues par la loi ;

Ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.



[Z] [B] a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 2 décembre 2021.



L'exécution provisoire du jugement a été arrêtée par ordonnance du premier président de la cour d'appel rendue le 26 janvier 2022.



[Z] [B] demande de :



Annuler le jugement entrepris ;

L'infirmer sur le fond ;

Condamner le liquidateur judiciaire au paiement de la somme de 250 000 F CFP pour frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens avec distraction.



Le liquidateur judiciaire n'a pas conclu.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 mars 2022.





Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.



Motifs de la décision :



L'appel a été interjeté dans les formes et délais légaux.



[Z] [B], qui était, selon les énonciations du jugement dont appel, défenderesse en qualité de gérante de la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ, en a relevé appel en qualité de commerçante en nom personnel aux enseignes [E] Coiffure et Polynesia Sécurité.



Elle invoque la nullité du jugement pour défaut d'assignation de la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ.



La demande d'extension d'une procédure collective, qui est envisagée par l'article L621-5 du code de commerce en vigueur en Polynésie française, doit être dirigée contre la personne à laquelle la procédure doit être étendue (v. p. ex. CA Paris 8 mars 1994 Bull. Joly). Et, à l'instar d'une demande d'ouverture de procédure collective, elle doit être formée par assignation du créancier lorsqu'elle n'émane pas du procureur de la République (art. L621-2 ; v. p. ex. Com., 30 mars 1999, n° 95-17.707).



En l'espèce, il résulte de la procédure que le procureur de la République, ayant eu communication de la requête du liquidateur judiciaire, a requis le 15 juillet 2021 l'extension sollicitée. Lorsque le procureur de la République demande l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire, il présente au tribunal une requête indiquant les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer par acte d'huissier de justice le débiteur à comparaître, dans le délai qu'il fixe devant le tribunal siégeant en chambre du conseil (Dél. n° 90-36 AT du 15/02/1990 mod., art. 10).



Or, c'est par exploit signifié le 30 juin 2021, soit antérieurement aux réquisitions du ministère public, qu'il a été délivré une assignation à [Z] [E], en qualité de commerçante en nom personnel, et non de représentante légale de la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ, en joignant à l'acte une copie de la requête du liquidateur judiciaire, lequel a mandé l'huissier instrumentaire.



Mais, en application des articles 37 et 43 du code de procédure civile de la Polynésie française, l'irrégularité d'un exploit est une exception de nullité qui doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, et cela même si la règle dont la méconnaissance est invoquée est d'ordre public. Or, [Z] [B] a conclu au fond devant le tribunal mixte de commerce le 6 septembre 2021, sans soulever la nullité de laquelle elle se prévaut devant la cour pour demander l'annulation du jugement pour non-respect du principe du contradictoire.



De fait, son avocat s'était bien constitué le 27 juillet 2021 «dans les intérêts de la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ représentée par Mme [Z] [B]», ce qui constitue une déclaration d'intervention volontaire de cette société.









Il résulte au demeurant des statuts de la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ que celle-ci ne comprend qu'une seule associée, [Z] [B], qui est sa gérante.



[Z] [B] est partie à l'instance en ses deux qualités de débitrice en liquidation judiciaire, et de représentante légale de la personne morale à laquelle l'extension de celle-ci est demandée.



La demande d'annulation du jugement entrepris pour méconnaissance du principe du contradictoire à l'égard de la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ sera donc rejetée.



Le jugement dont appel a retenu que :

-Sur la demande d'extension :

L'article L 612 5 du code de commerce dispose que s'il se révèle que la procédure doit être étendue à une ou plusieurs autres personnes, le tribunal initialement saisi reste compétent. La procédure collective ouverte en faveur d'une entreprise peut alors être étendue à une autre en cas de confusion de leur patrimoine. La confusion est caractérisée lorsqu'il existe des relations financières anormales entre deux entreprises, relations qui ne peuvent s'expliquer que par le fait qu'elles ne sont pas indépendantes économiquement ou financièrement.

En l'espèce, Mme [Z] [B] a fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 9 novembre 2020 puisque le tribunal constatait que celle-ci était en état de cessation des paiements et qu'elle avait cessé son activité professionnelle. II est établi aujourd'hui que Mme [Z] [B] a créé juste avant sa liquidation judiciaire une société, la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ. Et le liquidateur judiciaire de Mme [Z] [B] démontre que cette création a été faite dans le but d'échapper aux conséquences de la déconfiture de l'entreprise de sécurité qu'elle gérait en nom personnel. Il résulte bien des débats qu'existe une complète confusion des patrimoines entre la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ et Mme [Z] [B] : objet social identique, activité identique, dirigeant identique. Les salariés de Mme [Z] [B] ont tous été repris par la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ.

Cette confusion entretenue volontairement entre les deux entreprises, autorise l'application de l'article L 621-5 du code de commerce, dans l'intérêt évident et hautement estimable des créanciers.

-Sur la date de cessation des paiements de Mme [Z] [B] :

La présente décision implique nécessairement de modifier la date de cessation des paiements de Mme [Z] [B] dont il est établi qu'elle a organisé un mécanisme d'insolvabilité de son entreprise en transférant son activité au profit de la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ, dans les conditions décrites par le liquidateur judiciaire.



Les moyens d'appel sur le fond sont : la preuve d'une confusion des patrimoines n'est pas rapportée ; elle ne peut résulter de la seule allégation d'un transfert d'activité ; la déconfiture de la débitrice a été causée par la résiliation du bail de son salon de coiffure, mais son activité de sécurité privée a perduré ; la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ a été créée sur la recommandation d'une régularisation faite par l'administration (commission nationale des activités privées de sécurité), la réglementation interdisant qu'une entreprise dans ce domaine ait plusieurs activités ; un défaut de paiement de cotisations sociales ne suffit pas à prouver l'état de cessation des paiements.











Une procédure collective peut être étendue à une autre personne lorsqu'existe une confusion de leurs patrimoines. Celle-ci est caractérisée par leur imbrication de telle sorte qu'il est impossible de les dissocier, et par des relations financières anormales entre ces deux personnes. La volonté de créer la confusion doit être établie. L'anormalité se déduit de l'absence de contrepartie.



Au vu de la procédure et des pièces produites :

-En exécution du jugement d'ouverture, [Z] [B] a été dessaisie à compter de la date de celui-ci, le 9 novembre 2020.

-Elle a immatriculé le 9 juillet 2020 la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ, avant l'ouverture de la procédure collective intervenue après requête du 7 octobre 2020.

-[Z] [B] est immatriculée au registre du commerce depuis le 31 juillet 2008. Elle exploitait depuis le 14 septembre 2018, outre un salon de coiffure, une agence de sécurité à l'enseigne POLYNESIA SÉCURITÉ dont l'activité était située [Adresse 6]

-La SARL POLYNESIA SÉCURITÉ, dont [Z] [B] est associée unique et gérante, a été immatriculée pour exercer à la même adresse (à compter du 12/10/2020) une activité d'agence de sécurité. Ses statuts ne mentionnent pas d'autre apport que le versement du capital social d'un montant de 100 000 F CFP.

-Parallèlement, le passif de l'entreprise individuelle de [Z] [B] a été fixé provisoirement au montant de 8 764 752 F CFP, dont 4 749 122 F CFP au titre de cotisations sociales et pénalités.

-Le 24 novembre 2020, le service du contentieux de l'établissement bancaire de POLYNESIA SÉCURITÉ a interrogé le liquidateur judiciaire en ces termes : «Cette cliente (nous) a contacté (pour) indiquer que la liquidation judiciaire ne concernait pas POLYNESIA SÉCURITÉ qui est une SARL (') Nous sommes donc un peu perdues sur ce que nous devons faire».



Il apparaît clairement, et cela n'est au demeurant pas contesté, que [Z] [B] a transféré à la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ son activité en nom propre d'agence de sécurité à la même enseigne. Mais elle n'en a pas déclaré l'apport dans les statuts, ce qui caractérise une relation anormale et sans contrepartie entre ses deux entreprises.



Et il résulte notamment des interrogations de la banque qu'il était impossible pour les tiers de dissocier l'activité exercée en société de celle qui avait été exercée à titre personnel, l'entreprise de sécurité étant toujours exploitée sous le même nom et à la même adresse.



Les actes accomplis par [Z] [B] sans l'autorisation du liquidateur judiciaire, notamment dans le cadre de la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ, encourent les sanctions qui sont attachées au dessaisissement du débiteur. Ainsi, le maintien de l'activité d'agence de sécurité de [Z] [B] à travers la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ sans autorisation du liquidateur quant à l'affectation des moyens matériels et humains de l'entreprise constitue une relation anormale et sans contrepartie entre la personne en liquidation judiciaire et la société dont elle est gérante associée unique. Cette relation manifeste une confusion créée à dessein pour éluder le dessaisissement du débiteur. Elle caractérise une fraude exclusive de bonne foi.





Dans son rapport du 14 septembre 2021, le liquidateur judiciaire a indiqué qu'aucune comptabilité ne lui a été communiquée permettant d'expliquer l'émergence du passif, et qu'aucun actif n'a été recensé. La carence de [Z] [B] à justifier de sa comptabilité lors des opérations de liquidation judiciaire prouve encore son intention de créer une confusion entre les deux formes juridiques sous lesquelles elle a exercé successivement la même activité. Et elle ne justifie d'aucune façon de ce que la création de la SARL POLYNESIA SÉCURITÉ aurait correspondu à une obligation réglementaire d'unicité d'objet, alors qu'elle s'affranchissait auparavant de celle-ci.



Le jugement dont appel a reporté la date de cessation des paiements de [Z] [B] au 9 mai 2019. Il résulte de la déclaration de créance de la CPS que le passif social créé à partir de 2018 s'est constamment aggravé et qu'il a donné lieu à pénalités de retard, compromettant toujours davantage la situation de l'entreprise. Des loyers ont été impayés à compter d'octobre 2019. Les factures de téléphonie n'ont plus été réglées depuis fin 2018. Une créance fiscale était en recouvrement depuis le 31 mai 2019.



L'ensemble de ces éléments caractérise une impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, qu'au demeurant aucune comptabilité ne justifie, depuis la date justement retenue par la décision entreprise.



Et il est de jurisprudence constante qu'en raison de l'unicité des procédures, le tribunal qui relève la confusion des patrimoines n'a pas à constater la cessation des paiements du débiteur auquel la procédure est étendue (v. p. ex. Com., 6 nov. 1985 : Bull. civ. 1985, IV, n° 265).



Le jugement déféré sera donc confirmé pour ces motifs et par adoption de ses propres motifs.



La solution de l'appel motive le rejet de la demande de frais irrépétibles.



PAR CES MOTIFS,



La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;



En la forme, déclare l'appel recevable ;



Rejette la demande d'annulation du jugement entrepris ;



Au fond, confirme ledit jugement ;



Déboute [Z] [B] de toutes ses demandes ;



Ordonne l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.



Prononcé à Papeete, le 11 août 2022.



Le Greffier, Le Président,





signé : M. SUHAS-TEVEROsigné : G. RIPOLL