Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 31 août 2022

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS



COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 6 - Chambre 6



ARRET DU 31 AOUT 2022



(n° 2022/ , 2 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/12329 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CBEHL



Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Septembre 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de BOBIGNY - RG n° 15/03648





APPELANTE

 

Madame [G] [L]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Laurence CIER, avocat au barreau de PARIS, toque : E1613





INTIMÉE 



SAS [Adresse 5]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Christine HILLIG POUDEVIGNE de la SELARL MOISAND BOUTIN & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : K0036





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 07 juin 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :



 Madame Anne BERARD, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Stéphane THERME, Conseiller, dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile.





Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats





ARRÊT :



- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Anne BERARD, Présidente de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :



Mme [L] a été embauchée en qualité de directrice de clientèle, statut cadre, position 8, coefficient 300, par la société [Adresse 5] suivant contrat à durée indéterminée du 17 avril 2009. Par avenant du 31 décembre 2010, elle a été promue au poste de directeur de publicité du pôle High Tech. Un avenant du 23 avril 2012 a modifié sa rémunération, notamment la part variable.



La société [Adresse 5] exerce une activité de vente à distance sur catalogue, spécialisée en vente sur internet. 



La société emploie plus de dix salariés.



La convention collective des entreprises de vente à distance est applicable.



Mme [L] a été en arrêt maladie du 23 novembre au 24 décembre 2014, du 20 février au 19 août 2015, du 29 septembre au 20 décembre 2015, puis à compter du 23 décembre 2015.



Mme [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny le 30 juillet 2015 aux fins de demander la résiliation judiciaire du contrat de travail.



Le 26 janvier 2016 le médecin du travail a déclaré Mme [L] définitivement inapte à son poste, sans reclassement possible.



Par courrier recommandé du 11 avril 2016, la société [Adresse 5] a convoqué Mme [L] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 21 avril 2016.



Par lettre recommandée du 26 avril 2016 avec accusé de réception, la société [Adresse 5] a notifié à Mme [L] son licenciement pour impossibilité de reclassement suite à une inaptitude physique médicalement constatée.



Par jugement du 27 septembre 2019, le conseil de prud'hommes statuant en formation de départage a :

Débouté Mme [L] de ses demandes,

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamné Mme [L] aux dépens,



Mme [L] a formé appel par acte du 16 décembre 2019.



Par conclusions déposées au greffe et notifiées le 05 avril 2022, Mme [L] demande à la cour de :

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bobigny le 27 septembre 2019, en ce qu'il a débouté Mme [L] de l'ensemble de ses demandes ; 

Statuant à nouveau, 

Dire et juger recevable et bien fondée Mme [L] en son appel, 

Dire et juger recevable et bien fondée Mme [L] en ses demandes, 

Constater les différents manquements de la société [Adresse 5] à l'égard de Mme [L]; 

A titre principal : 

Prononcer la rupture du contrat de travail de Mme [L] aux torts et griefs de la société [Adresse 5] ; 

A titre principal 

Dire et juger que la rupture doit prendre les effets d'un licenciement nul en raison de la violation de l'article L.1152-1 du code du travail par la société [Adresse 5],



A titre subsidiaire 

Dire et juger que la rupture doit prendre les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la violation par la société [Adresse 5] de l'article L.4121-1 du code du travail, 

A titre infiniment subsidiaire : 

Dire et juger comme étant nul le licenciement pour inaptitude prononcé à l'égard de Mme [L] et plus subsidiairement sans cause réelle et sérieuse ; 

En tout état de cause 

Dire et juger nulle la clause de forfait-heures ; 

Condamner la société [Adresse 5] à des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires pour la somme de : 

Pour l'année 2013 : 53165,14 euros outre les congés payés y afférents 5 316,51 euros. 

Pour l'année 2014 : 49 956,46 euros outre les congés payés y afférents 4 395 euros 

Condamner la société [Adresse 5] à la somme au titre des dommages-intérêts de l'article L.8223-1 du code du travail 75 780,47 euros ; 

Condamner la société [Adresse 5] à des rappels de salaires au titre du maintien de salaires pour la somme de l'année 2015 : la somme nette de 14 755,99 euros ;

Condamner la société [Adresse 5] à la somme de 20 000 euros au titre des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ; 

Condamner la société [Adresse 5] à la somme de 15 000 euros au titre des dommages-intérêts pour préjudice moral; 

Condamner la société [Adresse 5] à la somme de 15 000 euros au titre des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sur le fondement de l'article 1231-6 du code civil ; 

Condamner la société [Adresse 5] à titre principal à la somme de 37 890,21euros et à titre subsidiaire la somme de 23 796,12 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 3789,02 euros à titre principal et 2 379,61 euros à titre subsidiaire au titre des congés paysé y afférents ; 

Condamner la société [Adresse 5] au titre de l'indemnité de licenciement versée dans le cadre du solde de tout compte à titre principal : 20 283,41 euros, à titre subsidiaire 6 189,25 euros;

Condamner la société [Adresse 5] à la somme de 190 000 euros nets de charges sociales alignées et de CSG-CRDS au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse/ nul ; 

Condamner la société [Adresse 5] à la somme de 10 000 euros au titre de la remise d'une attestation Pôle Emploi erronée ; 

Condamner la société [Adresse 5] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

Ordonner la remise d'une attestation Pôle Emploi conforme sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir ;

Ordonner l'intérêt légal à compter de l'introduction de la demande ; 

Ordonner la capitalisation des intérêts ; 

Condamner la société [Adresse 5] aux entiers dépens.



Par conclusions déposées au greffe et notifiées le 10 juin 2022, la société [Adresse 5] demande à la cour de :

Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bobigny, statuant en sa formation de départage, en date du 27 septembre 2019,

Par voie de conséquence : 

Dire et juger que la société [Adresse 5] n'a commis aucun manquement, ni aucun manquement grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [L],

Dire et juger que que le licenciement de Mme [L] n'encourt aucune nullité, 

Dire et juger que le licenciement pour impossibilité de reclassement de Mme [L] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, 

Dire et juger qu'il n'y a pas lieu à paiement d'heures supplémentaires, 

Dire et juger que la société [Adresse 5] a satisfait à son obligation de sécurité et de résultat 

Dire et juger que le contrat de travail a été exécuté loyalement par la société, 

En toute hypothèse

Débouter Mme [L] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

Condamner Mme [L] à payer à la société [Adresse 5] une somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 

Condamner Mme [L] en tous les dépens de la présente procédure et de ses suites. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 mai 2022.





MOTIFS



Sur la résiliation judiciaire



Un salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquements de celui-ci à ses obligations. Lorsque les manquements sont établis et sont d'une gravité telle qu'ils empêchent la poursuite du contrat de travail, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou d'un licenciement nul. 



Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. Ce n'est que si le juge estime la demande de résiliation infondée qu'il statuera sur le bien-fondé du licenciement.



Mme [L] demande la résiliation de son contrat de travail en raison de plusieurs manquements qu'elle impute à la société [Adresse 5] : un harcèlement moral, un manquement à l'obligation de sécurité, la modification unilatérale de sa rémunération variable, l'absence de versement du salaire à l'issue du délai d'un mois après l'avis médical d'inaptitude.





Sur le harcèlement moral



L'article 1152-1 du code du travail dispose que :

'Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'



En application de l'article L. 1154-1 du code du travail, alors applicable, il incombe au salarié qui l'invoque d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Dans cette hypothèse, il incombera à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Mme [L] fait état d'un harcèlement managérial subi. Elle indique à ce titre que d'importantes pressions étaient subies par son service provenant de membres du service comptable ; que des tensions avaient été signalées ; que la désorganisation des services générait un surcroît d'activité et l'obligeait à travailler tard le soir ; que la direction intervenait systématiquement dans ses décisions ; que les objectifs ne pouvaient être tenus faute d'effectifs suffisants.



Mme [L] produit de très nombreux mails adressés au cours des années 2013 à 2015 entre le service de la régie, le service comptable, la direction administrative et financière, relatifs à des échanges quant à la prise en compte respective entre ces services des opérations avec les mêmes clients, notamment de facturations des prestations. Ils ne démontrent pas de pression exercée par un service sur celui de l'appelante, mais des demandes réciproques d'informations et de précisions. Plusieurs échanges de mails ne sont versés que partiellement, les messages antérieurs ou postérieurs n'étant pas produits.



Parmi les centaines de messages qui sont produits, un salarié du service comptable a indiqué à Mme [L] le 24 octobre 2014 que ce n'était plus nécessaire de l'appeler pour le traiter de menteur, de dire qu'il est de mauvaise foi et lui raccrocher au nez et a proposé d'échanger directement. L'appelante lui a répondu que des solutions devaient être trouvées en commun et qu'elle était à sa disposition. Les autres messages sont échangés dans des termes cordiaux, avec des points réguliers, y compris sur la période postérieure au message du 24 octobre.



Dans un échange du 13 novembre 2014 produit par l'appelante, une rencontre a été prévue avec la directrice du service administratif et financier pour échanger sur le process et les modes de fonctionnement. Mme [L] a indiqué dans sa réponse qu'il n'y avait pas d'animosité entre les services mais des problèmes de compréhension et de communication.



Mme [L] produit un mail adressé par la directrice comptable et paie le vendredi 14 novembre 2014 à 17h27 proposant une réunion le lundi matin suivant à 9h30 pour faire un point sur les pertes, auquel Mme [L] a répondu qu'elle ne disposerait pas de tous les éléments de réponse, à moins de travailler tout le week-end. Le message initial proposait une rencontre entre responsables, sans imposer que des tâches importantes soient effectuées avant celle-ci. Ce seul élément ne démontre pas que les difficultés entre les services nécessitaient de travailler tard.



Les mails produits par l'appelante n'établissent pas que la direction est intervenue directement dans la gestion du service dirigé par Mme [L]. Ils démontrent seulement que le directeur commercial est intervenu sur certains sujets, communs aux différents services.



Mme [L] ne produit pas d'élément qui établirait une insuffisance des effectifs de son service. Les mails font état d'absences ponctuelles, ou du remplacement programmé de collaborateurs quittant le service.



Mme [L] indique qu'on lui a imposé une baisse de rémunération, en modifiant les modalités de calcul du chiffre d'affaires qui servait de base à la détermination de sa rémunération variable.



Elle produit son contrat de travail et les avenants postérieurs qui prévoient le versement d'une rémunération variable en fonction de l'atteinte d'objectifs. Les mails échangés dans l'entreprise font état d'une modification relative au 'ré-injecté', sans autre information relative à cette donnée. Les bulletins de paie produits par l'appelante n'indiquent aucune baisse de sa rémunération variable. Cet élément n'est pas établi.



Mme [L] indique avoir subi une attitude d'indifférence et de mépris après son retour au mois d'août 2015, qu'on lui coupait la parole lors des réunions, n'apparaissant plus sur les organigrammes présentés aux clients. Elle ne produit pas d'élément qui établirait ces faits, s'appuyant sur des courriels qu'elle adressés après son retour et auxquels son supérieur a répondu en contestant les propos tenus. Un échange indique que son directeur commercial a accepté la proposition de déjeuner qui provenait de deux membres de l'équipe de Mme [L], ce qui ne démontre pas une attitude spécifique.



Mme [L] indique avoir subi une attitude particulièrement vexatoire de son supérieur qui a communiqué une copie de son arrêt maladie aux autres salariés, a remis en cause la qualité de son travail et les chiffres de son service. Elle ajoute avoir reçu un mail accusateur relatif au chiffre d'affaires.



Une ancienne salariée de l'entreprise atteste que le directeur commercial a fait suivre au département régie un mail de reconduction d'arrêt maladie que Mme [L] lui avait adressé, ainsi qu'à l'équipe 'trade'. Cette attestation n'indique pas que le mail, qui était adressé à plusieurs collaborateurs différents amenés à collaborer, comportait l'arrêt maladie de l'appelante.



Le 6 février 2015 la directrice comptable et paie a adressé un mail dans lequel elle indique s'interroger 'sur la réalité de 176k euros' concernant les chiffres 2014, à la suite duquel le directeur commercial a demandé aux responsables des services concernés à quelle date ce chiffre avait été arrêté. Dans le mail réponse, produit par l'appelante, la directrice comptable explique que cette demande est la conséquence d'une demande des CAC (commissaires aux comptes) relative à la justification des provisions, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une remise en cause de l'activité de Mme [L].



Mme [L] indique avoir été reçue à quatorze reprises pour évoquer le litige au cours du mois qui a suivi sa reprise en août 2015. Les mails produits par l'appelante établissent qu'elle a été reçue après son retour du 21 août 2015 par la directrice des ressources humaines et par le directeur commercial pour faire le point sur sa situation et sur les changements intervenus au cours de son absence, sans élément démontrant que les échanges étaient relatifs à l'instance devant le conseil de prud'hommes ou que ces entretiens auraient été nombreux.



Mme [L] indique qu'à son retour le 21 décembre 2015 elle a été avisée tardivement du changement de son supérieur direct par son directeur commercial, après les membres de son équipe, alors qu'elle venait de rencontrait la directrice des ressources humaines et que son directeur aurait pu la recevoir plus tôt dans la journée. Il résulte de l'échange intervenu à se sujet qu'elle a été avisée de ce changement à son retour, par son supérieur.



L'attitude d'indifférence, le mépris ou le comportement vexatoire à l'égard de Mme [L] ne sont pas établis.



Mme [L] a fait l'objet d'arrêts de travail du 23 novembre au 23 décembre 2014, du 20 février au 19 août 2015, du 29 septembre au 20 décembre 2015, puis à partir du 23 décembre 2015. Les avis d'arrêt de travail mentionnent comme motifs un épuisement, une souffrance au travail, des troubles de l'humeur ou un syndrome anxio dépressif dans un cadre de conflit professionnel.



Mme [L] expose avoir rencontré des difficultés dans le cadre de la gestion par l'employeur de sa rémunération au cours de ses arrêts de travail.



La salariée n'a plus perçu de rémunération de son employeur à compter du 28 octobre 2015 et a adressé plusieurs mails au service des ressources humaines pour alerter sur sa situation financière au regard de sa situation de famille. 



La convention collective prévoit un maintien du salaire pendant une durée qui dépend de l'ancienneté du salarié, sept mois pour Mme [L]. Compte tenu des absences à la fin de l'année 2014 et au cours de l'année 2015, la période de sept mois de maintien du salaire a expiré au 28 octobre 2015, ce dont la salariée a été avisée par la chargée de gestion des ressources humaines.



Mme [L] a repris le travail les 21 et 22 décembre 2015, et a perçu la rémunération correspondante au mois de janvier 2016.



La garantie de salaire versée par l'institut de prévoyance a été adressée à Mme [L] à la fin du mois de février 2016 et le salaire correspondant aux derniers jours du mois de février dû en application de l'article L. 1226-4 du code du travail lui a été versé au mois de mars 2016.



Les sommes dues par l'employeur ont ainsi été versées à Mme [L] dans un délai restreint au regard des dates d'arrêt et de reprise du travail, qui nécessitaient des opérations spécifiques.



Mme [L] indique que la société [Adresse 5] a tardé à adresser au Trésor Public le règlement du montant de l'avis à tiers détenteur, qui est mentionné sur la fiche de paie du mois d'avril 2016, et qu'elle aurait été menacée par le centre des impôts, sans produire d'élément établissant ce fait.



En définitive, le seul élément de fait invoqué par la salariée qui est établi est le délai de paiement du salaire, qui a cependant eu lieu dans un délai court et ne fait pas présumer un harcèlement moral.



Si Mme [L] démontre la réalité de problèmes de santé, elle n'établit pas l'existence de faits matériels qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. 





Sur le manquement à l'obligation de sécurité



L'article L. 4121-1 du code du travail dispose que 'L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d'information et de formation ;

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

L'employeur veille à l'adéquation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.'



La charge de la preuve du respect de son obligation incombe à l'employeur.



Mme [L] a fait l'objet d'un arrêt de travail du 23 novembre au 23 décembre 2014 ; elle a de nouveau été arrêtée du 20 février au 19 août 2015, puis à compter du 23 décembre 2015.



Au cours de son premier arrêt de travail Mme [L] a participé à l'activité de son service, en répondant à de nombreux mails qui lui étaient expédiés sur son adresse professionnelle par les collaborateurs ou les clients.



Au début de son arrêt de travail du 20 février 2015, Mme [L] a adressé à son supérieur les informations pouvant lui être utiles, indiquant être dans un état de stress et de fatigue qui ne permettrait pas de donner plus d'informations. Elle ajoute qu'elle ne sera pas en mesure de travailler autant que lors de son précédent arrêt, sa santé étant en danger et devant se préserver.



Dans un courrier du 28 mai 2015 Mme [L] a indiqué à son supérieur hiérarchique, le directeur commercial, que ses conditions de travail s'étaient dégradées, qu'elle a été



dénigrée et a essuyé des réflexions sur son implication et des remarques sur le chiffre d'affaires, alors qu'elle avait continué à travailler pendant son précédant arrêt de travail.



Le 29 septembre 2015 Mme [L] a adressé un mail à son supérieur pour faire état des difficultés toujours rencontrées, du comportement à son égard, de l'absence de considération professionnelle, de la nature des tâches confiées, de la structure de sa rémunération et des objectifs.



Le directeur commercial a apporté des réponses par courrier recommandé du 12 octobre 2015. Il rappelle que Mme [L] a été reçue par ses soins ainsi que par la directrice des ressources humaines lors de son retour et répond aux différents propos de la salariée, contestant toute atteinte à sa fonction. Il indique notamment que le service de Mme [L] devait bénéficier du transfert vers un autre service de la charge des opérations de facturation.



Si l'employeur fait justement valoir que les courriers et messages de Mme [L] ne faisaient pas référence à un harcèlement moral, il ne justifie pas de mesures effectivement prises pour préserver la santé de Mme [L].



Pour la quasi-totalité de ses interventions au cours de l'arrêt de travail du 23 novembre au 23 décembre 2014, Mme [L] n'avait pas été sollicitée directement par son supérieur, les mails ayant été adressés par des sociétés clientes ou par des salariés d'autres services de l'entreprise, pour autant les responsables ont été destinataires de nombreux messages de la salariée et ne sont pas intervenus pour que son arrêt de travail soit effectif. L'appelante n'a pas rencontré le médecin du travail au retour de son absence.



Lors de la visite de reprise du 20 août 2015, le médecin du travail a émis un avis d'aptitude de Mme [L]. Le 29 septembre suivant, le médecin du travail a rendu un avis d'inaptitude temporaire, prévoyant de revoir Mme [L] trois semaines plus tard.



Mme [L] a été en arrêt de travail du 29 septembre au 20 décembre 2015, puis à partir du 23 décembre 2015. Elle a fait l'objet d'un premier avis d'inaptitude temporaire le 12 janvier 2016, puis d'un avis d'inaptitude sans reclassement possible lors de la deuxième visite du 26 janvier 2016.



La salariée avait été en arrêt de travail plusieurs mois au début de l'année 2015, période au cours de laquelle elle avait signalé la dégradation de ses conditions de travail et avait saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire. L'employeur ne justifie pas de mesure effective prise lors du retour de Mme [L] le 20 août 2015, ni le 21 décembre 2015, alors qu'elle avait renouvelé son alerte auprès de son supérieur hiérarchique.



La société [Adresse 5] qui ne justifie donc pas avoir pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de Mme [L], a manqué à son obligation de sécurité.





Sur la modification unilatérale du calcul de la rémunération



Mme [L] expose que la société [Adresse 5] a manqué à ses obligations en modifiant les modalités de calcul de sa rémunération variable.



L'avenant numéro 2 au contrat de travail prévoit une rémunération annuelle brute fixe de 50 400 euros et une rémunération annuelle variable d'un montant de référence, à objectifs atteints, de 19 600 euros versés en quatre trimestres égaux par des avances mensuelles les deux premiers mois du trimestre et régularisés lors du dernier mois du trimestre. Les objectifs sont assignés pour chaque trimestre sur la base du budget annuel de l'année fiscale en cours. L'avenant prévoit que si les résultats sont inférieurs aux montants versés, une régularisation négative est alors effectuée.



Une somme négative est mentionnée au titre d'une retenue sur la fiche de paie du mois d'août 2014, qui a fait l'objet d'une régularisation au mois d'octobre 2014, c'est à dire avant la date de saisine de la juridiction.



Par mail du 18 février 2015, le directeur commercial a informé ses équipes de la suppression de la pratique du 'ré-injecté', qui correspondait au budget marketing qui était intégré dans les prix. S'il s'agit bien d'un élément de chiffre d'affaire, l'employeur a la possibilité de modifier les objectifs qui doivent être atteints par ses salariés au cours de la période, sans que cela ne constitue une modification contractuelle. Il n'est pas démontré que le 'ré-injecté' était pris en compte dans le calcul de la rémunération variable de Mme [L].



Il doit être relevé que la salariée a toujours perçu le montant maximal de sa rémunération variable.



Mme [L] n'établit pas la réalité de ce grief.





Sur la gestion de la rémunération au cours de l'arrêt maladie



Mme [L] reproche à l'employeur de ne pas l'avoir avisée qu'elle ne percevrait plus le complément de salaire versé par l'employeur à l'issue du septième mois d'arrêt de travail, d'avoir adressé tardivement les attestations de salaire et documents nécessaires à la prise en charge de son arrêt. 



Il n'est pas discuté qu'en application de l'article 6 de la convention collective, compte tenu des arrêts successifs de Mme [L] le maintien du salaire par l'employeur sous forme du versement d'une indemnité prenait fin au 28 octobre 2015.

 

Par courrier du 18 novembre 2015, l'employeur a demandé à Mme [L] de faire compléter par son médecin traitant un certificat médical puis de l'adresser directement à la compagnie d'assurance pour finaliser le dossier de prévoyance.



Il résulte de l'échange de mail avec la gestionnaire de paie que Mme [L] a été avisée lors d'un échange téléphonique du 20 novembre 2015 qu'elle ne percevait plus le maintien du salaire depuis le 28 octobre, mais seulement les indemnités versées par la sécurité sociale. Un mail du 27 novembre 2015 indique ensuite que les décomptes de la sécurité sociale avaient déjà été transmis par l'employeur à l'institut de prévoyance.



Mme [L] explique que la Caisse primaire d'assurance maladie lui a indiqué ne pas être en mesure de procéder au paiement des indemnités journalières en raison de l'absence de l'attestation de salaire, sans le démontrer. La société [Adresse 5] a établi la première attestation de salaire le 18 mars 2015 pour le paiement des indemnités journalières relatifs à l'arrêt de travail en cours, puis la seconde le 15 octobre 2015.



La société [Adresse 5] démontre par un mail échangé avec l'organisme de prévoyance le 21 décembre 2015 que le dossier était en cours d'instruction, ce qui indique que les démarches avaient déjà été effectuées à cette date.



Ces manquements de l'employeur ne sont pas établis.



Mme [L] reproche à la société [Adresse 5] de ne pas avoir repris le versement de son salaire après le délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail.



L'article L. 1226-4 du code du travail dispose que 'Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.'



L'avis d'inaptitude étant du 26 janvier 2016, la reprise du salaire s'imposait à l'employeur à partir du 26 février 2016.



La société [Adresse 5] a commis un manquement en ne versant pas à Mme [L] la rémunération qui lui était due dès la fin du mois de février 2016.



Outre le délai de reprise du versement du salaire, le manquement de la société [Adresse 5] à son obligation de sécurité est retenu. Les motifs des arrêts de travail successifs de Mme [L] indiquent qu'ils sont en lien avec son environnement professionnel, à l'issue desquels son inaptitude a été constatée.



Le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité est ainsi d'une gravité telle qu'il empêchait la poursuite du contrat de travail, jusqu'à la date du licenciement.



La résiliation judiciaire du contrat de travail doit être prononcée aux torts de l'employeur, à effet à la date du 26 avril 2016.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur la validité de la clause de forfait en heures



Le contrat de travail de Mme [L] prévoit que Mme [L] relève de la catégorie des cadres autonomes et 'En conséquence, la rémunération globale brute annuelle définie ci-dessus est la contrepartie forfaitaire de son activité exercée dans le cadre de l'horaire collectif mais également de tous les dépassements d'horaires que le salarié pourra être amené à effectuer, dans la limite de 190 heures par mois. Le salarié devra organiser son activité en tenant compte de l'organisation de la société et dans le respect notamment des durées légales de repos quotidien et hebdomadaires.'



Mme [L] demande la nullité de cette clause faisant valoir qu'aucun système de suivi de la charge de travail n'a été mis en place.



La société [Adresse 5] indique que les accords d'entreprise prévoient la possibilité d'une clause de forfait et qu'un suivi du temps de travail a été effectué.



La possibilité de fixer la durée du travail par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois est prévue par l'article L. 3121-38 du code du travail, en sa version applicable à l'instance.



Pour que le dispositif prévoyant une clause de forfait en heures soit valable, il doit être prévu par le contrat de travail, respecter les modalités de l'accord collectif et le salarié doit bénéficier d'une autonomie dans l'exercice de ses fonctions. A la différence d'une clause de forfait en jours, le dispositif n'est pas subordonné à la mise en place d'un suivi du temps de travail par l'employeur.



La société [Adresse 5] produit deux accords d'entreprise successifs qui prévoient la possibilité de conclure un forfait en heures pour la durée prévue au contrat de travail de Mme [L] pour les cadres autonomes. Ces accords instaurent le bénéfice d'une journée de repos à prendre chaque mois, outre les RTT, et que le dimanche n'est pas travaillé.



La clause de forfait heures est valable et demande de nullité doit être rejetée.



Le jugement sera confirmé de ce chef.





Sur les heures supplémentaires



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Mme [L] indique avoir travaillé pendant ses périodes d'arrêt de travail et qu'en dehors de celles-ci son temps de travail était de plus de 50 heures par semaine, fréquemment avec des horaires de 9h30 à 20h-21h. Elle verse aux débats de nombreux mails, qui indiquent les dates et heures d'une partie de son activité professionnelle.



Ces éléments permettent à l'employeur de répondre à la demande de la salariée.



La société [Adresse 5] ne produit pas d'élément relatif au temps de travail accompli par Mme [L].



A l'examen, si certains envois de mails ont eu lieu à des horaires tardifs, pour l'essentiel Mme [L] les adressait avant 18h. Il résulte ainsi des éléments produits par l'une et l'autre des parties que la salariée a accompli des heures supplémentaires au cours des années 2013 et 2014, qui n'ont pas dépassé le volume du forfait mensuel prévu, y compris au cours de la période d'arrêt maladie entre le 23 novembre et le 23 décembre 2014 pendant laquelle le paiement de son salaire a été maintenu.



Dans le corps de ses conclusions Mme [L] demande une indemnité au titre de son activité au cours de son arrêt maladie à la fin de l'année 2014, sans que cette prétention ne soit indiquée dans le dispositif de ses écritures alors que l'article 954 du code de procédure civile dispose que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif.



Le jugement qui a rejeté les demandes de rappels d'heures supplémentaires et de congés payés afférents et d'indemnité pour travail dissimulé sera confirmé de ces chefs.





Sur le rappel au titre du maintien du salaire



Mme [L] explique qu'elle n'a pas perçu la totalité des montants prévus par la convention collective dans le cadre du maintien du salaire au cours de ses périodes d'arrêt maladie.



L'article 6 de l'avenant cadres de la convention collective prévoit que : 'Le personnel bénéficiaire du présent avenant, dont le contrat de travail se trouve suspendu par suite de maladie ou d'accident de trajet, bénéficiera d'une indemnité égale au salaire qu'il aurait normalement perçu s'il avait continué à travailler, à l'exclusion des primes à caractère aléatoire ou temporaire. Ce salaire est réduit de la valeur des indemnités journalières versées par la sécurité sociale, la caisse des cadres ou tout autre régime de prévoyance à cotisation paritaire.'



Le salaire prévu par l'avenant n°2 du contrat de travail prévoit que la rémunération brute fixe est de 4 200 euros et l'avance mensuelle sur la rémunération variable est de 1 633,33 euros. Sur la période en cause, le montant de la rémunération fixe était de 4 262,50 euros et le montant de l'avance variable de 1 833,33 euros.



Comme le soutient l'employeur, sur la totalité de la période couverte par le maintien du salaire les fiches de paie indiquent le versement du salaire de base, de l'avance variable, le cas échéant d'autres primes telle que celle due au titre de l'article 30 de la convention collective, puis les montants qui sont retenus au titre de la maladie et qui sont ensuite exactement reportés dans les gains de la salariée au titre du maintien du salaire.



L'employeur a bénéficié de la subrogation et les montants déduits et perçus à ce titre sont par ailleurs mentionnés sur les bulletins de paie.



Mme [L] a perçu l'intégralité de la rémunération qui était due et la demande de rappel de salaire formée doit être rejetée.



Le jugement sera confirmé de ce chef.





Sur les conséquences de la résiliation judiciaire



La résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Mme [L] est fondée à demander le paiement des indemnités de rupture.





Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents



La durée de préavis prévue par l'avenant de la convention collective pour les cadres est de trois mois. En tenant compte du salaire de base, du revenu variable et de la mensualisation de la prime prévue par l'article 30 de la convention collective calculé sur la base de l'année 2014, qui a été une année complète, la rémunération mensuelle de Mme [L] est de 7 096 euros.



La société [Adresse 5] doit être condamnée à payer à Mme [L] la somme de 21 288 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 2 128,8 euros au titre des congés payés afférents.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement



L'avenant pour les cadres de la convention collective prévoit le versement d'une indemnité de 4/10 de mois pour la tranche d'ancienneté jusqu'à 5 ans et de 5/10 de mois pour la tranche comprise entre 6 et 10 ans. La durée du préavis doit être incluse. 



L'avenant prévoit que l'indemnité est calculée sur la base moyenne des rémunérations perçues au cours des douze derniers mois, et que si la période comporte une suspension du contrat de travail pour maladie ou accident il y a lieu de retenir le salaire moyen reconstitué des douze derniers mois.



Le salaire mensuel reconstitué est de 7 096 euros.



Mme [L] avait une ancienneté de sept ans, trois mois et six jours à l'expiration du préavis.



L'indemnité conventionnelle de licenciement due à Mme [L] était de 22 232,29 euros et la somme qui lui a été versée est de 17 606,87 euros.



La société [Adresse 5] doit être condamnée à payer à Mme [L] la somme de 4 625,42 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



L'indemnité de licenciement prévue par l'article L1235-3 du code du travail en sa version applicable à l'instance ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. 



Mme [L] percevait un salaire moyen de 7 096 euros et avait une ancienneté supérieure à sept années. Elle justifie avoir perçu les prestations versées par Pôle Emploi et n'avoir retrouvé un emploi qu'en novembre 2021, malgré de très nombreuses recherches, pour un salaire mensuel de l'ordre de 1 600 euros.



La société [Adresse 5] sera condamnée à payer à Mme [L] la somme de 70 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Le jugement sera infirmé de ce chef.



En application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail la société [Adresse 5] doit être condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées entre le jour du licenciement et le jugement, dans la limite de six mois.



Il sera ajouté au jugement entrepris.



Sur l'indemnité au titre du manquement à l'obligation de sécurité



Mme [L] a travaillé au cours de son arrêt maladie entre le 23 novembre et le 23 décembre 2014, et a assuré le suivi de l'activité de son service. Son intervention régulière et importante pendant son arrêt de travail était connue des services de la société [Adresse 5].



Les alertes de la salariée quant à sa situation professionnelle n'ont pas été suivies de mesures effectives de l'employeur, ce qui a concouru à la dégradation de son état de santé, puis à son inaptitude.



Le préjudice ainsi subi par Mme [L] en raison du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité sera réparé par la condamnation de la société [Adresse 5] à lui verser la somme de 10 000 euros.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur l'indemnité au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail



Mme [L] expose avoir subi les dysfonctionnements du service et la mauvaise foi de ses principaux interlocuteurs, ainsi qu'une modification unilatérale de sa rémunération, et demande la somme de 15 000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. Le dispositif de ses conclusions fonde cette demande sur les dispositions de l'article 1231-6 du code civil, qui n'est applicable que depuis le 1er octobre 2016.



Il résulte des développements consacrés au harcèlement moral et à la résiliation du contrat de travail que la preuve des éléments invoqués par l'appelante au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail n'est pas rapportée en dehors du manquement à son obligation de sécurité par l'employeur, lequel fait l'objet d'une indemnisation spécifique.



Mme [L] doit être déboutée de sa demande d'indemnité.



Le jugement sera confirmé de ce chef.





Sur l'indemnité au titre du préjudice moral



Mme [L] produit des certificats de son psychiatre des 19 et 25 novembre 2015 qui font état d'une anxiété généralisée et de pics d'angoisse, caractérisant un préjudice moral.



Imputable, en l'absence de harcèlement moral, au manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, le préjudice moral subi par la salariée a déjà été indemnisé à ce titre et elle ne justifie d'aucun préjudice distinct. 



Elle sera déboutée de sa demande et le jugement confirmé de ce chef.





Sur l'indemnité au titre d'une attestation Pôle Emploi erronée



Mme [L] expose que l'attestation Pôle Emploi mentionne des sommes erronées, notamment en ce qu'elle ne mentionne pas la partie variable de la rémunération dans le cadre des salaires, qui servent de base au calcul des droits à percevoir.



L'attestation Pôle Emploi indique les parts variables perçues dans la partie réservée au titre des primes. Au titre des salaires elle mentionne qu'aucune somme n'a été versée à Mme [L] aux mois de juin et octobre 2015, contrairement à ce qui résulte des fiches de paie correspondantes qui indiquent des salaires versés.



Le caractère erroné de l'attestation destinée à Pôle Emploi est établi.



Faute pour Mme [L] de justifier d'un préjudice plus important, la société [Adresse 5] sera condamnée à lui verser la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.



Le jugement sera infirmé de ce chef.





Sur la remise des documents



La remise d'une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée sera ordonnée dans le délai d'un mois suivant la signification de la décision. Il n'y a pas lieu à ordonner d'astreinte.





Sur les intérêts



Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, soit le 3 août 2015 selon les mentions du jugement, et les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision.



La capitalisation des intérêts sera ordonnée selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil par année entière.





Sur les dépens et frais irrépétibles



La société [Adresse 5] qui succombe supportera les dépens et la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée à verser à Mme [L] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS,



La cour,



INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes, sauf en ce qu'il a débouté Mme [L] de ses demandes de nullité du licenciement, de nullité de la clause de forfait heures, de rappels de salaires et de congés payés afférents, d'indemnité au titre du travail dissimulé, de rappel au titre du maintien de salaire, d'indemnité au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et au titre du préjudice moral,



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [L] aux torts de la société [Adresse 5] à la date du 26 avril 2016,



CONDAMNE la société [Adresse 5] à verser à Mme [L] les sommes suivantes :

- 21 288 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2 128,8 euros au titre des congés payés afférents,

- 4 625,42 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 70 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour la remise d'une attestation Pôle Emploi erronée,



DIT que les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter du 3 août 2015 et les dommages et intérêts alloués à compter de la présente décision, avec capitalisation des intérêts selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil,



ORDONNE à la société [Adresse 5] de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [L] , du jour de son licenciement au jour du prononcé du jugement dans la limite de six mois des indemnités versées,



CONDAMNE la société [Adresse 5] à remettre à Mme [L] une attestation Pôle Emploi conforme au présent arrêt dans le délai d'un mois et dit n'y avoir lieu à astreinte,



CONDAMNE la société [Adresse 5] aux dépens,



CONDAMNE la société [Adresse 5] à payer à Mme [L] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



DÉBOUTE la société [Adresse 5] de sa demande au titre des frais irrépétibles.





LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE