Cour d'Appel · 15e chambre — 31 août 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



15e chambre



ARRÊT N°





CONTRADICTOIRE





DU 31 AOUT 2022





N° RG 19/03501



N° Portalis DBV3-V-B7D-TORR





AFFAIRE :





S.A.S FMX ET ASSOCIES



C/



[M] [V]





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 Juillet 2019 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Boulogne-Billancourt

N° Section : Encadrement

N° RG : F 16/01533



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :





Me Michel FILLIOZAT



Me Christel ROSSE





le : 

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE TRENTE ET UN AOÛT DEUX MILLE VINGT DEUX,



La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, initialement fixé au 23 Mars 2022, prorogé au 11 Mai 2022, puis au 08 Juin 2022, puis au 06 Juillet 2022, puis au 31 août 2022, les parties ayant été avisées, dans l'affaire entre :



S.A.S FMX ET ASSOCIES

N° SIRET : 795 065 697

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentant : Me Michel FILLIOZAT, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2281





APPELANTE



****************





Madame [M] [V]

née le 25 Février 1971 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représentant : Me Christel ROSSE, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 67 - Représentant : Me Marie-Dominique HYEST de la SCP COHEN-HYEST, Plaidant, avocat au barreau d'ESSONNE





INTIMÉE



****************

Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 janvier 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Jean-Yves PINOY, Conseiller,

Madame Perrine ROBERT, Vice-président placé,



Greffier lors des débats : Madame Carine DJELLAL,







EXPOSE DU LITIGE 



Mme [M] [V] a été engagée à compter du 15 juillet 2008 en qualité de comptable, assistant principal, non cadre, coefficient 280, niveau 4 par la société FMX moyennant un salaire mensuel brut de 2 310 euros pour 35 heures de travail par semaine et une prime de bilan de 2 310 euros conditionnée par la présence de la salariée pendant la période de bilan, à savoir de janvier à mai.



Elle y occupait en dernier lieu l'emploi de chef de mission, statut cadre, coefficient 330, niveau 3, moyennant un salaire mensuel brut de 3050 euros pour 35 heures de travail par semaine et une prime d'ancienneté. 



La société FMX, dont M. [F] était le président, ayant été cédée à la société Eragny Expertise Comptable au cours du premier semestre 2015, M. [D], gérant de celle-ci, en est devenu le président et M. [X] le directeur associé.



Par lettre en date du 25 mai 2016, remise en main propre le 27 mai 2016, la société FMX a notifié un avertissement à Mme [V], qui l'a contesté.



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 31 mai 2016, elle a convoqué la salariée à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire qui s'est tenu le 14 juin 2016, puis lui a notifié, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 27 juin 2016, une mise à pied disciplinaire de trois jours à effet les 6, 7 et 8 juillet 2016, qui a donné lieu à une retenue sur salaire.



La salariée a été en arrêt de travail du 5 juillet 2016 jusqu'au 20 novembre 2016.

 

Par requête reçue au greffe le 19 juillet 2016, Mme [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le versement de diverses sommes. 



Le médecin qui avait délivré à la salariée le 5 juillet 2016 un arrêt de travail pour maladie pour syndrome dépressif réactionnel, a établi, le 11 juillet 2016, un certificat d'accident du travail pour un accident du travail survenu le 5 juillet 2016 et a délivré à la salariée à compter de cette date des arrêts de travail successifs pour accident du travail, dont le dernier en date du 15 octobre 2016 jusqu'au 15 novembre 2016.



Par lettre recommandée adressée à la société FMX le 25 juillet 2016, la salariée a demandé à son employeur de déclarer cet accident du travail à la Cpam, ce qu'il a fait le 26 juillet 2016.



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 27 juillet 2016, établie sur papier à en-tête de la société FMX, M. [D] a demandé à la salariée de cesser de dénigrer le cabinet, ce que celle-ci a contesté avoir fait par lettre recommandée adressée à la société FMX le 28 juillet 2016.





Après enquête, la Cpam a notifié, le 20 octobre 2016, à la salariée et à l'employeur sa décision de refus de reconnaissance du caractère professionnel de l'accident déclaré par Mme [V] au motif que la preuve d'un accident survenu au temps et au lieu du travail n'a pu être établi du fait des contradictions constatées.



Un arrêt de travail pour maladie a été prescrit à la salariée le 14 novembre 2016 à effet jusqu'au 20 novembre 2016.



A l'issue de la visite de reprise, le 21 novembre 2016, le médecin du travail a conclu à l'inaptitude de la salariée à son poste en un seul examen en visant le danger immédiat et précisé 'reste les postes en dehors des postes administratifs.' 



La salariée a été en arrêt de travail ininterrompu pour maladie à compter du 22 novembre 2016.



Après avoir convoqué Mme [V] par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 8 décembre 2016 à un entretien préalable fixé au 19 décembre 2016, la société FMX et Associés lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 22 décembre 2016. 



Les relations entre les parties sont soumises à la convention collective des cabinets d'experts-comptables et des commissaires aux comptes. 



La société FMX et Associés est intervenue à l'instance prud'homale. 



Par jugement du 11 juillet 2019, auquel la cour renvoie pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt a :

- condamné la société FMX à verser à Madame [V] les sommes de : 

*40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

*9 886,44 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

* 988,64 euros au titre des congés payés afférents, 

*449,03 euros à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement, 

*735,00 euros à titre de rappel sur la prime de bilan 2016, 

*73,20 euros à titre de remboursement de notes de frais de mai/juin 2016, 

*1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- ordonné à la société FMX de délivrer les bulletins de paie, attestation Pôle Emploi conformes à la décision sous astreinte de 50 euros par jour de retard pendant 30 jours à compter du 30 ème jour suivant la modification de la décision, le Conseil se réservant la liquidation ; 

- dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire du présent jugement au-delà des dispositions de l'article R1454-28 du code du travail, le montant du salaire à retenir étant de 3 295,48 euros ; 

- débouté Madame [V] de ses demandes plus amples ou contraires ; 

- débouté la société FMX de ses demandes reconventionnelles ; 

- mis les dépens à la charge de la société FMX. 







La société FMX et Associés a interjeté appel de cette décision par déclaration au greffe du 19 septembre 2019 mentionnant qu'elle critique le jugement :

- en ce qu'il a prononcé les condamnations suivantes : 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause, 9 886,44 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 988,64 euros au titre des congés payés afférents, 449,03 euros à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement, 735,00 euros à titre de rappel sur la prime de bilan 2016, 73,20 euros à titre de remboursement de la note de frais de mai/juin 2016, 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, délivrance des bulletins de paie et attestation Pôle emploi, dépens, 

- et en ce qu'il a débouté la défenderesse de ses demandes reconventionnelles : nullité du PV de non-conciliation et article 700 code de procédure civile : 2 000 euros. 



Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 23 août 2020, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, la société FMX et Associés demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et en ce qu'il a débouté Mme [V] de diverses demandes, et, statuant à nouveau :

¿ à titre principal, de : 

- prononcer la nullité du procès-verbal de non conciliation ; 

- annuler l'ensemble des actes subséquents, dont le jugement du 11 juillet 2019 ; 

- déclarer les demandes de Mme [V] irrecevables en l'absence du préalable de conciliation obligatoire; 

¿ à titre subsidiaire, de dire que l'action en contestation du licenciement de Mme [V] est irrecevable comme prescrite ;

¿ à titre infiniment subsidiaire, de :

- confirmer le jugement entrepris uniquement en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et en ce qu'il a débouté Mme [V] de diverses demandes ; 

- débouter Mme [V] de toutes ses demandes, fins et prétentions ; 

¿ en tout état de cause, de condamner Mme [V] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. 

 

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par Rpva le 13 mars 2020, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, Mme [M] [V] demande à la cour de :

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société FMX et Associés de ses demandes reconventionnelles et, en conséquence, débouter la société FMX et Associés de sa demande en nullité du procès-verbal de non conciliation, en annulation de l'ensemble des actes subséquents et en irrecevabilité de ses demandes ; 

- débouter la société FMX et Associés de la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en contestation du licenciement, 

- en tout état de cause, débouter la société FMX et Associés de l'ensemble de ses demandes ; 

¿ sur l'exécution du contrat de travail : 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société FMX et Associés à lui payer les sommes suivantes : 

*735,00 euros à titre de rappel sur la prime de bilan 2016,

*73,20 euros à titre de remboursement de la note de frais de mai/juin 2016,

*5 218,70 euros à titre de complément de salaire pendant les arrêts maladie ;

- l'infirmer pour le surplus et condamner la société FMX et Associés à lui verser les sommes suivantes: 

* 6 015,12 euros au titre des heures supplémentaires de juillet 2013 au 30 juin 2016,

* 610,51 euros au titre des congés payés afférents,

*19 772,88 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

*422,30 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied du 6 au 8 juillet 2016,

*42,23 euros au titre des congés payés afférents,

*10 000,00 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence d'adhésion à une mutuelle ;

¿ sur la rupture du contrat de travail : 



- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,

- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société FMX et Associés,

- condamner la société FMX et Associés à lui verser les sommes suivantes : 

*9 886,44 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

*988,64 euros au titre des congés payés afférents,

* 449,03 euros à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement,

*40 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

*20 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;



- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société FMX et Associés à lui verser les sommes suivantes : 

* 9 886,44 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis 

* 988,64 euros au titre des congés payés afférents

* 449,03 euros à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement

* 40 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- et statuant à nouveau, condamner la société FMX et Associés à lui verser la somme de 20 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;



- documents réclamés : certificat de travail conforme au jugement, bulletins de paie, attestation Pôle Emploi conforme au jugement, sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard et par document

- article 700 du code de procédure civile : 3 000,00 euros

- exécution provisoire, conformément aux dispositions de l'article 515 du code de procédure civile

- dépens. 



La clôture de l'instruction a été prononcée le 15 décembre 2021.









MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la nullité du procès-verbal du bureau de conciliation et d'orientation



La société FMX et Associés soulève la nullité du procès-verbal du bureau de conciliation et d'orientation en date du 9 février 2017 constatant la non-conciliation et renvoyant l'affaire devant le bureau de jugement. Elle fait valoir, d'une part, que la procédure est irrégulière, en l'absence de convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation qui lui ait été personnellement adressée, et, d'autre part, que le procès-verbal a été établi à l'égard de la société FMX, qui n'avait plus d'existence légale à cette date, ayant été dissoute.



Il est établi en l'espèce que, par acte sous seing privé du 30 juin 2016, l'assemblée générale extraordinaire de la société Eragny Expertise Comptable, dont M. [D] est le gérant, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Pontoise sous le numéro 795065697, sise [Adresse 3]), propriétaire de la totalité des actions de la société FMX, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 414118760, sise [Adresse 2] (92), a :

- approuvé le projet de fusion signé avec la société FMX ainsi que la transmission universelle du patrimoine ainsi effectuée, la société FMX se trouvant immédiatement dissoute, sans liquidation ;

- décidé de prendre pour nouvelle dénomination sociale FMX et Associés et de transférer son siège social au [Adresse 2] (92), qui sera en conséquence immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre et radiée du registre du commerce et des sociétés de Pontoise;



Le contrat de travail de Mme [V] a été transféré de plein droit à la société FMX et Associés en application de l'article L. 1224-1 du code du travail.



Ignorant l'existence de la dissolution de la société FMX et de la transmission universelle de son patrimoine à la société FMX et Associés, qui n'avait pas encore fait l'objet d'une publication au registre du commerce et des sociétés, ainsi que l'existence du transfert de plein droit de son contrat de travail à la société FMX et Associés, dont elle n'avait pas été informée, Mme [V] a saisi le 19 juillet 2016 le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt d'une requête à l'encontre de la société FMX aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le paiement de diverses sommes.



Le greffe de la juridiction a adressé le même jour à la société FMX, [Adresse 2], une lettre recommandée la convoquant à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation du 9 février 2017, dont l'accusé de réception lui a été retourné signé le 22 juillet 2016.



Il est établi que la société FMX et Associés, venue aux droits de la société FMX par l'effet de la transmission universelle du patrimoine de la société FMX, n'a pas comparu à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation, ainsi qu'en attestent la note d'audience et l'absence de sa signature sur la mention au dossier. 



Il résulte de l'article L. 123-9 du code de commerce que la société FMX et Associés ne peut opposer l'acte de fusion et la dissolution consécutive de la société FMX aux tiers et aux administrations publiques qu'à compter de sa publication au registre du commerce et des sociétés le 12 septembre 2016.



La demande en justice à l'encontre de la société FMX, dont Mme [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, le 19 juillet 2016, et la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation adressée le même jour par le greffe de la juridiction au défendeur, qui vaut citation en justice, ne sont donc atteintes d'aucune irrégularité. 



La société FMX et Associés, qui, en sa qualité d'ayant-cause universelle de la société FMX et de nouvel employeur de Mme [V], avait de plein droit la qualité de partie pour poursuivre l'instance prud'homale engagée par Mme [V] contre cette dernière le 19 juillet 2016, a bien reçu la convocation à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation envoyée à cette date par le greffe, certes au nom de la société FMX, mais à l'adresse de son siège social, puisqu'elle en a accusé réception le 22 juillet 2016. Elle ne peut donc prétendre ne pas avoir été régulièrement convoquée à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation. 



Il lui appartenait dans ces conditions de comparaître à l'audience du bureau de conciliation et d'orientation du 9 février 2017, et, si elle s'estimait fondée à invoquer alors le défaut de capacité d'ester en justice de la société FMX, dont la dissolution était devenue opposable aux tiers à cette date pour avoir été publiée au registre du commerce et des sociétés le 12 septembre 2016, d'informer loyalement la juridiction de la modification juridique intervenue concernant la personne de l'employeur. 



La convocation régulièrement adressée à la société FMX ayant été délivrée à la société FMX et Associés, qui, en sa qualité d'ayant-cause universelle de la société FMX, en a accusé réception, mais s'est abstenue, sans motif légitime, de comparaître, il y a lieu de considérer qu'il a été satisfait au préalable de conciliation.



Le fait que le procès-verbal établi le 9 février 2017 par le bureau de conciliation et d'orientation mentionne comme défendeur la société FMX, aux lieu et place de la société FMX et Associés, venue aux droit de celle-ci et à laquelle le contrat de travail de la salariée avait été transféré de plein droit en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, n'est pas de nature à entraîner la nullité de la procédure. 



Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société FMX et Associés de sa demande en nullité du procès-verbal du bureau de conciliation et d'orientation du 9 février 2017.



Sur la nullité du jugement



La société FMX et Associés demande à la cour dans ses conclusions d'appel de prononcer la nullité du jugement, à défaut de préliminaire de conciliation devant le conseil de prud'hommes. 



Il a été satisfait en l'espèce au préliminaire de conciliation, ainsi qu'il a été retenu ci-dessus. Il convient de relever au surplus qu'à supposer que le préliminaire de conciliation, prévu par l'article L. 1411-1 du code du travail, qui constitue une formalité substantielle d'ordre public, ait été omis en première instance, la nullité résultant d'une telle omission est susceptible d'être couverte en cause d'appel et n'est pas prononcée si sa cause a disparu au moment où la cour statue, conformément aux dispositions de l'article 121 du code de procédure civile. Il appartiendrait donc dans ce cas à la cour de la réparer en procédant elle-même à la tentative de conciliation, et non de déclarer les demandes de la salariée irrecevables.



Il convient dès lors de débouter la société FMX et Associés de sa demande en nullité du jugement et, plus généralement de la procédure postérieure au procès-verbal du bureau de conciliation et d'orientation du 9 février 2017 et de rejeter la fin de non-recevoir fondée sur cette nullité opposée aux demandes de la salariée. 



Sur la recevabilité des demandes de l'intimée tendant à la confirmation des condamnations prononcées à son bénéfice



La société FMX et Associés fait valoir que les prétentions de Mme [V], sont irrecevables en ce qu'elle demande, concernant l'exécution du contrat de travail, la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société FMX et Associés à lui payer 735,00 euros à titre de rappel sur la prime de bilan 2016, 73,20 euros à titre de remboursement de la note de frais de mai/juin 2016 et 5 218,70 euros à titre de complément de salaire pendant les arrêts maladie et, concernant la rupture du contrat de travail, à titre subsidiaire, la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société FMX et Associés à lui payer 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

9 886,44 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 988,64 euros au titre des congés payés afférents et 449,03 euros à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement, alors que le jugement n'a pas condamné la société FMX et Associés mais la société FMX et que si, comme elle le prétend, il s'agit d'une erreur matérielle, elle n'a pas demandé formellement à la cour dans ses premières conclusions de rectifier cette prétendue erreur matérielle.



Il convient de relever à titre liminaire que la cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, peut rectifier d'office les erreurs matérielles affectant le jugement frappé d'appel.



Il résulte de la déclaration d'appel de la société FMX et Associés qu'elle a à titre personnel, fait appel du jugement en ce qu'il a prononcé les condamnations suivantes : 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause, 9 886,44 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 988,64 euros au titre des congés payés afférents, 449,03 euros à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement, 735,00 euros à titre de rappel sur la prime de bilan 2016, 73,20 euros à titre de remboursement de la note de frais de mai/juin 2016, 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, délivrance des bulletins de paie et attestation Pôle emploi, dépens, et en ce qu'il a débouté la défenderesse de ses demandes reconventionnelles : nullité du PV de non-conciliation et article 700 code de procédure civile: 2 000 euros. 





Le fait que l'intimée demande la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société FMX et Associés à lui payer 40 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause, 9 886,44 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 988,64 euros au titre des congés payés afférents, 449,03 euros à titre de rappel sur l'indemnité légale de licenciement, 735,00 euros à titre de rappel sur la prime de bilan 2016, 73,20 euros à titre de remboursement de la note de frais de mai/juin 2016, 

1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile alors qu'il a été mentionné dans le dispositif de la décision que les condamnations sont prononcées à l'encontre de la société FMX ne saurait faire obstacle à ce que la cour, au vu des moyens d'appel, apprécie la pertinence des motifs par lesquels le conseil de prud'hommes s'est déterminé et ne fasse droit aux prétentions et moyens de l'appelant que dans la mesure où elle les estime réguliers, recevables et bien fondés. 



Sur l'erreur matérielle affectant le dispositif du jugement 



C'est bien la société FMX et Associés qui a comparu devant le bureau de jugement et qui est mentionnée dans le chapeau du jugement comme étant le défendeur à l'instance. S'il est constant qu'elle s'est présentée comme venant aux droits de la société FMX, elle ne pouvait limiter son intervention aux seules obligations nées avant le transfert du contrat de travail de la salariée, qui s'est poursuivi de plein droit avec elle, et elle a d'ailleurs conclu sur l'ensemble des demandes présentées par la salariée, sans distinction. En tout état de cause, c'est manifestement en raison d'une erreur matérielle que le jugement mentionne la société FMX au lieu et place de la société FMX et Associés, à la fois dans les prétentions et moyens des parties (cf. notamment 'la société SAS FMX, quant à elle, demande au Conseil :... de condamner Mme [V] à verser à la société SAS FMX la somme de...'; ' le licenciement de Mme [V] repose selon la SAS FMX sur une cause réelle et sérieuse...'), ainsi que dans les motifs et dans le dispositif du jugement. La société FMX et Associés ne s'y est d'ailleurs pas trompée puisqu'elle a fait appel des condamnations prononcées.



Il convient en conséquence en application de l'article 462 du code de procédure civile d'ordonner d'office la rectification de l'erreur matérielle affectant le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu'il mentionne comme défendeur dans les prétentions et moyens des parties et dans les motifs de sa décision et comme débiteur des condamnations prononcées dans le dispositif de celle-ci, la société FMX aux lieu et place de la société FMX et Associés.

 

Sur les heures supplémentaires 



Il est établi par les déclarations concordantes sur ce point faites par Mme [V] et M. [X] à l'agent enquêteur de la Cpam que les horaires de travail de la salariée étaient fixés comme suit: 9h15-12h et 13h15-18h.



Mme [V] soutient qu'elle ne travaillait pas 37,5 heures par semaine mais travaillait en réalité 39 heures par semaine, que les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures par semaine jusqu'à 37 heures par semaine, étaient compensées par l'attribution de 11 jours de RTT dans l'année, mais qu'elle n'a pas été rémunérée pour les 2 heures supplémentaires accomplies au-delà de 37 heures par semaine et revendique le paiement de la somme de 6 105,12 euros au titre des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir accomplies sans avoir été rémunérée du 1er juillet 2013 au 30 juin 2016, sur la base d'un taux horaire majoré de 10%, selon le calcul suivant : 2 heures par semaines x 22,12 euros/heure x 46 semaines x 3 ans. 



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 



Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Selon l'article L. 3121-22 du code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.



Les jours fériés, les jours de RTT et les jours d'arrêt maladie ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilées à du temps de travail effectif, de sorte qu'ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires.



Mme [V], qui indique avoir accompli 2 heures supplémentaires non rémunérées ni compensées par semaine travaillée, produit ses bulletins de paie, le décompte des jours de RTT pris en 2013, 2014 et 2015, un décompte jour par jour du nombre des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir accomplies en janvier et février 2014 ainsi que son journal d'activité Cegid imprimé le 4 juillet 2016 mentionnant le nombre d'heures par mission par jour de janvier à avril 2016.



La salariée présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplie. L'employeur, tenu d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, s'est abstenu, en violation de l'obligation qui lui était faite, de procéder à l'enregistrement de l'horaire accompli par la salariée et ne verse aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celle-ci. Il s'en déduit que la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires est rapportée, dont il appartient à la cour d'évaluer l'importance.



S'il est allégué par l'employeur que les rares fois où la salariée a effectué des heures supplémentaires, elles ont été récupérées, il n'en justifie pas et les bulletins de paie produits mentionnent seulement la prise d'un jour de récupération le 10 mai 2013 et le paiement de 19,25 heures supplémentaires en avril 2014.



Au vu de l'ensemble des pièces produites, la cour fixe la créance d'heures supplémentaires de Mme [V] à la somme de 957,80 euros. Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société FMX et Associés à payer à la salariée la somme de 957,80 euros au titre des heures supplémentaires ainsi que la somme de 95,78 euros au titre des congés payés afférents.



Sur le travail dissimulé



Il n'est pas établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire les heures réellement effectuées par Mme [V]. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail et le jugement confirmé de ce chef.



Sur la demande de rappel de salaire au titre de la retenue sur salaire effectuée pour les journées des 6, 7 et 8 juillet 2016



L'employeur a notifié à la salariée le 27 juin 2016 une mise à pied disciplinaire de 3 jours à effet les 6, 7 et 8 juillet 2016 motivée comme suit:

'Vous avez souhaité prendre 5 jours de RTT du 30 mai au 3 juin 2016.

Comme vous le savez, le moment n'était pas idéal compte-tenu de la charge de travail du service.

Nous vous avons néanmoins accordé une autorisation, mais sous l'expresse réserve que soient achevés les bilans au 31/12/2015 ainsi que les déclarations IRPP et ISF.

Or, le 30 mai dernier, nous avons constaté que vous étiez partie au mépris de cette condition essentielle et sans en référer à votre hiérarchie.

En effet, 7 déclarations IRPP et 1 déclaration ISF concernant la famille [C] (le plus gros client qui vous soit confié) et la SCI Les Oliviers restaient à finaliser.

Votre hiérarchie a dû se charger de la plupart d'entre elles à votre place.

Malgré cela, la déclaration d'[C] [A] n'a été faite que le 7 juin 2016, soit le jour de la date limite légale, avec un risque pour le client d'avoir la majoration de 10%.

Vous devez comprendre qu'il n'est pas acceptable que chacun s'absente à sa guise.

Nous sommes navrés d'avoir à vous rappeler une règle aussi élémentaire pour le bon fonctionnement de l'entreprise.'





L'employeur a effectué, sur le salaire de la salariée du mois de juillet 2016, une retenue de 422,30 euros, sous l'intitulé 'congé sans solde', pour les journées des 6, 7 et 8 juillet 2016, correspondant à la mise à pied disciplinaire de trois jours notifiée le 27 juin 2016. 



A l'appui des faits allégués dans la lettre notifiant à la salariée la mise à pied disciplinaire de 3 jours, l'employeur produit pour toute pièce une demande d'autorisation d'absence du 30 mai au 3 juin 2016 portant sur 5 jours de RTT, datée du 27/11/2015, sur laquelle il a apposé à la main le nom de la salariée et la mention 'sous réserve que les bilans au 31/12/2015 soient finalisés + IRP + ISF' (pièce 25 de l'appelant).



Il n'est pas démontré cependant que ce document, qui n'est pas signé par la salariée, ait été effectivement remis à cette dernière, contrairement au document produit par celle-ci en pièce 13, une demande d'autorisation d'absence du 30 mai au 3 juin 2016 pour prendre 5 jours de 'récupération', datée du 29 octobre 2015, portant sa signature et celle de la direction, sur laquelle cette dernière a apposé la mention manuscrite suivante: 'sous réserve du bilan 2015 et déclaration ISF'. 



En tout état de cause, il n'est établi ni que l'employeur ait opposé à la salariée avant son départ un refus exprès à la prise de ces 5 jours de RTT, ni, en l'absence de toute pièce produite par l'employeur à cet égard, que les réserves qu'il avait émises lors de la demande, que ce soit celles mentionnées sur la pièce 13 de la salariée ou celles mentionnées sur sa propre pièce 25, n'aient pas été satisfaites.



Aux termes de la plainte pour harcèlement moral qu'elle a déposée au commissariat de police le 14 juillet 2016 et qui a été classée sans suite, la salariée a déclaré que M. [X] avait accepté sa demande et lui avait confirmé oralement au moment de son départ qu'elle pouvait partir cette semaine là, avant de lui reprocher à son retour de ne pas avoir effectué tout le travail qu'il lui avait demandé, en invoquant des déclarations de revenus et d'impôts sur la fortune dont elle n'a pas la charge d'habitude et pour lesquelles elle n'a pas la formation nécessaire. Dans le courrier adressé à l'inspection du travail le 19 juillet 2016, elle a précisé que si M. [X] lui avait demandé de collaborer avec lui sur les déclarations de la famille [C], elle n'avait jamais réellement été mise au courant du contenu de ces dossiers et de leur état d'avancement et n'avait jamais eu entre les mains les documents comptables de la SCI Les Oliviers, que M. [X] a reçus directement de M. [S] [C] et qu'il a confiés à Mme [I], qu'il a chargée du dossier et a indiqué que l'ensemble de ses déclarations BIC et BNC au 31/12/2015 étant effectuées, M. [X] lui avait confirmé oralement à deux reprises, les 25 et 27 mai, qu'il respectait son engagement de lui accorder ses congés du 30 mai au 3 juin. Elle produit devant la cour une attestation de M. [S] [C], qui expose que, comme il le faisait précédemment avec M. [F], il a travaillé exclusivement et confidentiellement avec M. [X] pour sa déclaration d'impôts sur le revenu de 2015 et celle de ses enfants et la déclaration fiscale de sa SCI Les Oliviers, notamment lors d'un rendez-vous avec ce dernier au cabinet FMX le 25 mai 2016, tandis que Mme [V] assurait tout au long de l'année le suivi de la tenue comptable, fiscale et sociale de ses sociétés Alpha Bio et Gante et que Mme [V] n'a jamais été impliquée par sa direction concernant ses déclarations personnelles.





Les déclarations faites par M. [X] à l'agent enquêteur de la Cpam concernant les faits allégués à l'appui de la mise à pied disciplinaire, qui ne sont ni précises, ni circonstanciées, ne sont corroborées par aucun élément objectif, permettant de remettre en cause les éléments produits par la salariée. 



La prise de cinq jours de RTT du 30 mai 2016 au 3 juin 2016, alors que la salariée avait demandé l'autorisation de s'absenter, que l'employeur ne lui avait pas expressément opposé un refus avant son départ et qu'il n'est pas même établi que les réserves qu'il avait émises n'avaient pas été satisfaites, en sorte que la salariée avait pu considérer que son absence était autorisée, ne caractérise pas une faute justifiant une sanction disciplinaire et, a fortiori une sanction lourde comme celle d'une mise à pied disciplinaire de 3 jours.



Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société FMX et Associés à payer à Mme [V] la somme de 422,30 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied disciplinaire ainsi que la somme de 42,23 euros au titre des congés payés afférents.



Sur la prime de bilan 2016



Le contrat de travail de Mme [V] prévoyait le versement d'une prime de bilan de 2 310 euros. Ce montant correspondait à un mois de salaire brut et c'est en ce sens qu'il convient d'interpréter la stipulation litigieuse. Dans les faits, l'employeur a respecté cette commune intention des parties, puisqu'il est constant que la prime de bilan qu'il a versée chaque année en mai à la salariée en exécution de son contrat de travail a été égale à un mois de salaire brut et qu'il résulte des bulletins de paie produits que l'intéressée a ainsi perçu une prime de bilan de 3 050 euros en 2013, en 2014 et en 2015.



Son employeur ne lui ayant versé avec son salaire de mai 2016 qu'une prime de bilan de 2 315 euros, ainsi que mentionné sur le bulletin de paie pour ce mois qui lui a été remis le 24 juin 2016, Mme [V] revendique le paiement d'un rappel de prime de 735 euros.



Il ressort des bulletins de paie produits que la prise de jours de RTT durant la période de bilan n'avait pas fait obstacle jusqu'alors à ce que la condition tenant à la présence de la salariée pendant la période de bilan, à savoir de janvier à mai, soit considérée comme remplie, la prise de 2,5 jours de RTT durant la période de bilan en 2013 et 1 jour de RTT durant la période de bilan en 2015 n'ayant entraîné aucune suppression, ni réduction de cette prime.



La prise, les 30 et 31 mai 2016, à la fin d'une période de forte activité de près de cinq mois, de deux jours de RTT sur les 16 jours de RTT qu'elle avait acquis, ne sont de nature ni à priver la salariée de son droit à la prime de bilan, ni à justifier une réduction de près d'un quart du montant de celle-ci. Il y a lieu de relever au surplus que, dans le même temps, la salariée a été convoquée à un entretien préalable et sanctionnée disciplinairement en raison de la prise de ces jours de RTT.



Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris et de condamner la société FMX et Associés à payer à Mme [V] la somme de 735 euros à titre de prime de bilan 2016.



Sur les frais de déplacement professionnels de mai/juin 2016



Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent lui être remboursés, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire.



Mme [V], affirmant avoir effectué des déplacements en clientèle à compter de l'année 2016, sollicite le paiement de la somme de 73,20 euros à titre de remboursement de frais de déplacements professionnels, sur la base d'une indemnité kilométrique de 0,543 euros, selon le décompte suivant présenté dans le document intitulé note de frais qu'elle a établi sur papier à en-tête de la société FMX :

 

- 23/05/2016 : Sarl Aayini et Air Sun, [Localité 7] , 38,80 km ;

- 24/05/2016 : Alpha Bio, [Localité 6], 48,80 km ;

- 16/06/2016 : LGL, [Localité 8], 47,20 km.



Elle présente des éléments suffisamment précis pour justifier des déplacements qu'elle a effectués en clientèle à [Localité 7] le 23 mai 2016, à [Localité 6] le 24 mai 2016 et à [Localité 8] le 16 juin 2016, qu'aucun élément ne vient contredire. Il convient de relever en outre qu'alors qu'elle a rappelé à son employeur dans son courrier du 7 juin 2016, qu'elle avait été en clientèle le lundi 23 mai 2016 pour préparer le contrôle fiscal des sociétés Aayini et Air Sun et le mardi 24 mai pour la mission mensuelle à la société Alpha Bio France, celui-ci ne l'a pas démenti.



Elle applique à juste titre le barème kilométrique établi par l'administration fiscale pour l'année 2016 pour un véhicule d'une puissance fiscale de 5 cv. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris et de condamner la société FMX et Associés à lui payer la somme de 73,20 euros à titre de remboursement de frais de déplacement professionnels. 



Sur le complément de salaire durant l'arrêt de travail



Alors que le jugement entrepris l'a déboutée de sa demande en paiement de la somme de 5 218,70 euros à titre de complément de salaire pendant les arrêts maladie, Mme [V] demande à la cour dans le dispositif de ses conclusions de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société FMX et Associés à lui payer la somme de 5 218,70 euros à titre de complément de salaire pendant les arrêts maladie, sans formuler aucune autre prétention de ce chef.



Seul le dispositif des conclusions opérant dévolution des chefs critiqués du jugement et le dispositif des conclusions de l'intimée ne mentionnant ni de demande d'infirmation du jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement de la somme de 5 218,70 euros à titre de complément de salaire pendant les arrêts maladie, ni de demande de condamnation de la société FMX et Associés au paiement de cette somme, la cour n'est saisie par la salariée d'aucune demande en paiement de complément de salaire durant sa période d'arrêt de travail et il n'y a donc pas lieu à statuer de ce chef.







Sur la demande de dommages-intérêts pour absence d'adhésion à une mutuelle



Mme [V] revendique l'allocation de la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour absence d'adhésion de la société FMX et Associés à une mutuelle, faisant valoir que le contrat souscrit par la société FMX auprès du GAN ayant été résilié à effet au 15 août 2016, elle a subi de ce fait un lourd préjudice.



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 24 novembre 2016, Mme [V], qui avait été informée par le GAN qu'elle n'était plus couverte par le contrat souscrit par la société FMX auprès de lui, a demandé à son employeur de lui faire parvenir les coordonnées de la nouvelle mutuelle souscrite.



Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 28 novembre 2018, celui-ci lui a répondu qu'elle était toujours affiliée au GAN et que la continuité de sa prise en charge était assurée sans lui fournir plus de renseignements. 



Il lui a fait adresser le 7 décembre 2016 le dépliant relatif au projet de souscription de la complémentaire santé auprès de la société GAN, selon l'offre du 29 novembre 2016, ainsi que le bulletin d'affiliation pour la santé et le bulletin d'affiliation pour la prévoyance à remplir et à lui adresser en vue de leur transmission au GAN. 



Il est établi par le courrier du GAN en date du 13 décembre 2016 que les contrats complémentaire santé et prévoyance souscrits par la société FMX ayant été résiliés, elle a rejeté la demande de Mme [V] du 25 novembre 2016 sollicitant le remboursement de frais de santé dispensés après cette résiliation prenant effet au 15 août 2016. 



Au courrier électronique de Mme [V] du 16 décembre 2016 demandant à son employeur de lui transmettre les numéros des nouveaux contrats de complémentaire santé et de prévoyance souscrits auprès du GAN, leur date de signature et d'effet et les notices d'information énonçant les garanties souscrites, la date de signature et d'effet, il a été répondu par courrier électronique du 20 décembre 2016, que les contrats étaient en cours d'enregistrement auprès de la société GAN et que les numéros de contrat n'avaient pas encore été transmis, que les garanties prennaient effet au 14 août 2016 et que le GAN adressera les notices d'information une fois l'enregistrement des contrats effectués.



La société FMX et Associés ne justifie pas de la date de signature du contrat complémentaire santé souscrit par ses soins auprès du Gan mais justifie que ce contrat a pris effet rétroactivement au 1er août 2016.



Il en résulte qu'une complémentaire santé couvrant la totalité de la période d'emploi de la salariée a bien été souscrite par l'employeur.



Si Mme [V], qui a subi une opération chirurgicale, a transmis au GAN par courrier électronique du 3 décembre 2016 des factures de dépassement d'honoraires du chirurgien et de l'anesthésiste et le bordereau de facturation de l'établissement hospitalier concerné, elle n'établit pas que ces dépenses avaient vocation à être pris en charge au titre de la complémentaire santé. 



Mme [V], qui ne justifie pas des frais dont la prise en charge par la complémentaire santé aurait été retardée, ne rapporte pas la preuve du préjudice dont elle revendique l'indemnisation. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts de ce chef. 



Sur le harcèlement moral 



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



A l'appui du harcèlement moral dont elle prétend avoir été victime, Mme [V] invoque des sanctions disciplinaires injustifiées et des humiliations répétées de la part du directeur associé, M. [X], qui assurait seul la gestion quotidienne du cabinet depuis la fin de la période d'accompagnement assurée par M. [F], soit en septembre 2015 selon Mme [V] et en décembre 2015 selon M. [X], et fait valoir que ces agissements ont eu des répercussions sur son état de santé.



Il est établi que Mme [V] a fait l'objet d'un avertissement notifié le 25 mai 2016, qu'après avoir été convoquée le 31 mai 2016 à un entretien préalable à sanction disciplinaire, elle a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire de 3 jours notifiée le 27 juin 2016.



En ce qui concerne le comportement humiliant du directeur associé à son égard devant ses collègues de travail, la salariée a exposé :

- que le 4 juillet, il l'a accusé à tort devant ses collègues de ne pas lui avoir communiqué les références des archives à faire rapatrier au cabinet en vue d'un contrôle fiscal ;

- que le 5 juillet, il lui a fait publiquement des reproches à propos d'un courrier de réserve pour un client, lui a dit qu'elle n'était pas digne d'être chef de mission, qu'il serait préférable qu'elle démissionne, notamment eu égard à ses absences fréquentes, étant précisé qu'elle souffrait d'un cancer la contraignant à s'absenter pour des rendez-vous médicaux à l'institut [G] [W]. 



Il est établi par l'attestation de M. [E], comptable, que le 4 juillet 2016, M. [X] s'est adressé à Mme [V] de façon humiliante et blessante en public au sujet d'archives à rapatrier au bureau, dont il prétendait qu'elle ne lui avait pas communiqué les références.



Mme [V] a déclaré à l'agent enquêteur de la Cpam que le 5 juillet 2016, alors qu'elle avait des tâches urgentes à accomplir dans un dossier avec des échéances au 15 juillet concernant la TVA, les charges sociales et la clôture des comptes, qui lui occasionnaient un stress important, et qu'elle faisait l'objet d'une mise à pied les 6, 7 et 8 juillet 2016, M. [X] lui avait demandé en plus de préparer dans l'urgence un courrier de réserves pour un client, qu'il trépignait, s'agitait pour qu'elle le fasse et qu'il lui avait adressé dans la précipitation les textes à insérer, qu'après avoir fait un copier-coller de ces textes, elle avait imprimé le courrier sans le relire, que M. [X] avait récupéré le courrier sur l'imprimante, qu'il s'était aperçu d'une erreur et qu'il l'avait humiliée, la rabaissant en remettant en cause ses compétences dev