Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 1 septembre 2022

N° RG 21/02277 - N° Portalis DBVM-V-B7F-K4I6





C8



Minute N°





































































Copie exécutoire

délivrée le :







la SELARL SELARL LVA AVOCATS



la SELARL CABINET LAURENT FAVET

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



CHAMBRE COMMERCIALE



ARRÊT DU JEUDI 01 SEPTEMBRE 2022





Appel d'un jugement (N° RG 2020J84)

rendu par le Tribunal de Commerce de ROMANS 

en date du 07 avril 2021

suivant déclaration d'appel du 18 mai 2021





APPELANTE :

S.A.S. BERTHOULY CONSTRUCTION immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de ROMANS, sous le numéro 320 940 174 RCS ROMANS, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège, 

[Adresse 2]

[Localité 3]



représentée par Me Laure VERILHAC de la SELARL LVA AVOCATS, avocat au barreau de la DROME, substituée et plaidant par Me BOISADAN, avocat au barreau de la DROME,





INTIMÉE :

S.A.S. ALPHA SERVICES

Société au capital de 250 000,00 € immatriculée au RCS de MARSEILLE 

sous le n° 378 762 157, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège, 

[Adresse 4]

[Localité 1]



représentée par Me Laurent FAVET de la SELARL CABINET LAURENT FAVET, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, plaidant par Me Frédéric BERGANT, avocat au barreau de MARSEILLE,





COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente,

Mme Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,



Assistés lors des débats de Madame Sarah DJABLI, Greffier placé.





DÉBATS :



A l'audience publique du 11 mai 2022, Mme FIGUET, Présidente, a été entendue en son rapport,



Les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,



Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour,













EXPOSÉ DU LITIGE :



Dans le cadre d'un projet de réaménagement et d'extension d'un bâtiment situé à [Localité 5] dans le cadre de l'accueil du système d'arme Sol-Air Moyenne Porté Terrestre, l'Etat représenté par le directeur de l'établissement du service d'infrastructure de la défense de [Localité 6] a confié à la société BERTHOULY CONSTRUCTION par acte d'engagement du 4 septembre 2014 le lot n°2 comprenant le gros oeuvre, la charpente métallique, l'étanchéité, la menuiserie alu, le bardage métallique, le second oeuvre et les locaux modulaires pour un montant de 1.865.925,60 € TTC.



Suivant contrat du 30 avril 2018, la société BERTHOULY CONSTRUCTION a sous-traité à la société ALPHA SERVICES la réalisation de l'étanchéité en toiture du bâtiment et reprise des existants pour la somme globale et forfaitaire de 54.700 €HT avec un délai d'exécution à fin août 2018. Ultérieurement, la fin de la prestation était fixée au 26 octobre 2018.



Par courrier du 26 novembre 2018, la société BERTHOULY CONSTRUCTION signalait à la société ALPHA SERVICES différents problèmes relevés sur le chantier, notamment l'existence d'infiltrations, l'absence de protection des ouvrages, l'absence de planning et un retard dans l'exécution des travaux et la mettait en demeure de lui livrer sous 8 jours la toiture étanche.



Par ordre de service n°242 du 14 mai 2019, le maître d'oeuvre a demandé la reprise totale du complexe d'isolation et d'étanchéité en éliminant toute présence d'eau sous l'étanchéité et en garantissant la bonne évacuation de l'eau pluviale.



Par courrier du 24 mai 2019, la société BERTHOULY CONSTRUCTION a mis en demeure la société ALPHA SERVICES de reprendre entièrement la toiture conformément à l'ordre de service pour le 29 mai 2019.



Par ordre de service n°246 du 5 juin 2019, le maître d'oeuvre a demandé la reprise totale du complexe d'étanchéité mais aussi des bardages et couvertines dont la pose est inachevée ou non conforme et la vérification de l'isolant aux endroits où le bardage n'est pas achevé avec un changement de l'isolant le cas échéant, ceci le plus rapidement possible afin de permettre aux entreprises d'achever les travaux de second oeuvre. 



Se référant à l'expertise organisée à son initiative, la société ALPHA SERVICES a indiqué par mail du 14 juin 2019 qu'elle allait intervenir sur le site afin de garantir un ouvrage sans fuite.



Le maître de l'ouvrage a fait procéder à un diagnostic de l'étanchéité le 1er juillet 2019 concluant à la nécessité d'une reprise totale.



Par courrier recommandé du 8 juillet 2019 reçu le 10 juillet 2019, la société BERTHOULY CONSTRUCTION a mis en demeure la société ALPHA SERVICES de reprendre l'étanchéité.



Par ordre de service n°259 du 22 juillet 2019, le maître d'oeuvre a demandé à nouveau la reprise totale de l'étanchéité y compris l'isolation thermique et le pare vapeur et s'est opposé aux travaux de reprise proposés par l'expert mandaté par la société ALPHA SERVICES.



La société BERTHOULY CONSTRUCTION a fait diligenter une expertise concluant en la nécessité d'une réfection totale au regard des nombreuses et graves malfaçons affectant le complexe d'étanchéité selon rapport du 4 novembre 2019.





Par contrat de sous-traitance du 30 août 2019, la société BERTHOULY CONSTRUCTION a confié la reprise du complexe d'étanchéité et le parachèvement des ouvrages à la société JM ETANCHEITE 26.



Par courrier du 23 janvier 2020, la société BERTHOULY CONSTRUCTION a fait savoir à la société ALPHA SERVICES qu'au regard des mises en demeure infructueuses et de sa défaillance, elle a confié les travaux de reprise à une autre société dont elle réclame le paiement par compensation avec les sommes qu'elle doit.



Par courrier du 3 février 2020, la société BERTHOULY CONSTRUCTION a mis en demeure la société ALPHA SERVICES de lui régler les sommes engagées dans le cadre de la procédure de substitution.



Par acte du 15 avril 2020, la société BERTHOULY CONSTRUCTION a assigné la société ALPHA SERVICES devant le tribunal de commerce de Romans sur Isère en paiement de la somme de 81.066,68 €.



Par jugement du 7 avril 2021, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a :

- dit que la procédure de substitution prévue à l'article 48 du CCAG est irrégulière en ce que la société BERTHOULY CONSTRUCTION n'a pas respecté les obligations fixées préalablement à sa mise en oeuvre,

- débouté la société BERTHOULY CONSTRUCTION de sa demande à l'encontre de la société ALPHA SERVICES,

- condamné la société BERTHOULY CONSTRUCTION à payer à la société ALPHA SERVICES la somme de 15.839,45 €, au titre du solde restant dû, majoré au taux d'intérêt légal au jour de la délivrance de la mise en demeure de payer,

- condamné la société BERTHOULY CONSTRUCTION à payer à la société ALPHA SERVICES la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toutes autres demandes,

- liquidé les dépens visés à l'article 701 du code de procédure civile à la somme de 61,02 € HT et de 12,20 € de TVA soit la somme de 73,22 € TTC pour être mis à la charge de la société BERTHOULY CONSTRUCTION.



Par déclaration d'appel du 18 mai 2021, la société BERTHOULY CONSTRUCTION a interjeté appel de ce jugement en ce qu'il a :

- débouté la société BERTHOULY CONSTRUCTION de sa demande à l'encontre de la société ALPHA SERVICES,

- condamné la société BERTHOULY CONSTRUCTION à payer à la société ALPHA SERVICES la somme de 15.839,45 €, au titre du solde restant dû, majoré au taux d'intérêt légal au jour de la délivrance de la mise en demeure de payer,

- condamné la société BERTHOULY CONSTRUCTION à payer à la société ALPHA SERVICES la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- liquidé les dépens visés à l'article 701 du code de procédure civile à la somme de 61,02 € HT et de 12,20 € de TVA soit la somme de 73,22 € TTC pour être mis à la charge de la société BERTHOULY CONSTRUCTION.

- débouté la société BERTHOULY CONSTRUCTION des demandes suivantes:

* condamner la société ALPHA SERVICES à payer à la société BERTHOULY CONSTRUCTION la somme de 81 066,68 €, après compensation entre les sommes dues entre les parties, outre intérêts de retard prévus par l'article L 441-10 II du code de commerce égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points de pourcentage à compter du 03.02.2020, date de mise en demeure,

* ordonner la capitalisation des intérêts par application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil,

* débouter la société ALPHA SERVICES de toutes ses demandes,

* condamner la société ALPHA SERVICES à payer la somme de 4 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

* condamner la société ALPHA SERVICES aux entiers dépens.



Prétentions et moyens de la société BERTHOULY CONSTRUCTION : 



Dans ses conclusions notifiées le 12 avril 2022, la société BERTHOULY CONSTRUCTION demande à la cour de :

- réformer le jugement dont appel en ce qu'il a :

* condamné la société BERTHOULY CONSTRUCTION à payer à la société ALPHA SERVICES la somme de 15.839,45 €, au titre du solde restant dû, majoré au taux d'intérêt légal au jour de la délivrance de la mise en demeure de payer,

* condamné la société BERTHOULY CONSTRUCTION à payer à la société ALPHA SERVICES la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

* liquidé les dépens visés à l'article 701 du code de procédure civile à la somme de 61,02 € HT et de 12,20 € de TVA soit la somme de 73,22 € TTC pour être mis à la charge de la société BERTHOULY CONSTRUCTION.

* débouté la société BERTHOULY CONSTRUCTION de ses demandes,

Statuant à nouveau,

- condamner la société ALPHA SERVICES à payer à la société BERTHOULY CONSTRUCTION la somme de 81 066,68 €, après compensation entre les sommes dues entre les parties, outre intérêts de retard prévus par l'article L 441-10 II du code de commerce égal au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points,de pourcentage à compter du 03.02.2020 date de mise en demeure,

- ordonner la capitalisation des intérêts par application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil,

- débouter la société ALPHA SERVICES de toutes ses demandes,

- condamner la société ALPHA SERVICES à payer la somme de 4 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société ALPHA SERVICES aux entiers dépens.



Elle expose:

- que la procédure qu'elle a engagée n'est pas fondée sur l'article 48 du cahier des clauses administratives générales, celui-ci ne concernant que les rapports entre le représentant du pouvoir adjudicateur et l'entreprise titulaire du lot,

- que lorsque les dispositions du cahier des clauses administratives générales sont applicables aux sous-traitants, le CCAG le précise expressément,

- que le CCAG constitue le socle contractuel entre la personne publique et le titulaire du lot, le sous-traitant étant soumis au contrat de sous traitance,

- que le tribunal n'a pas répondu sur ce point,

- que le marché de la société BERTHOULY CONSTRUCTION n'a pas fait l'objet d'une résiliation par le maître de l'ouvrage,

- que le fait que la société BERTHOULY CONSTRUCTION ait fait référence à l'article 48 dans son courrier du 3 février 2020 est indifférent,

- que si le contrat de sous-traitance vise le CCAG, il n'a pas été prévu que les dispositions du CCAG concernant les relations entre le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur s'appliquent dans les relations entre l'entreprise principale et le sous-traitant, l'article 48 ne concernant au surplus que les prérogatives du représentant du pouvoir adjudicateur à l'égard du titulaire du marché,

- qu'elle se fonde sur les dispositions du code civil aux termes desquelles le sous-traitant est tenu de livrer un ouvrage achevé, exempt de vice et conforme aux règles de l'art,

- que le sous-traitant est soumis à une obligation de résultat,

- qu'en cas de défaillance du sous-traitant, l'article 1222 du code civil lui permet de faire exécuter lui-même l'obligation après mise en demeure et de solliciter ensuite le remboursement des sommes exposées,

- qu'elle n'avait pas à solliciter une autorisation judiciaire puisqu'elle n'a pas détruit les ouvrages mais seulement fait procéder à des travaux de réfection,

- que l'argumentation de la société ALPHA SERVICES sur l'absence de résiliation du contrat est inopérante dès lors qu'il s'agissait d'une reprise des désordres,

- que la société ALPHA SERVICES a gravement manqué à ses obligations ; que l'ordre de service de reprendre l'ouvrage était connu d'elle ; que mise en demeure de s'y conformer, elle ne l'a pas respecté,

- que l'expertise réalisée le 1er juillet 2019 à la demande du maître de l'ouvrage en présence de la société ALPHA SERVICES et de son expert technique conclut en la nécessité d'une reprise intégrale et se trouve corroborée par le rapport SARETEC diligenté à la demande de la société ALPHA SERVICES, 

- que les malfaçons de la société ALPHA SERVICES ont aussi été identifiées par l'expertise diligentée à son initiative même si celle-ci a préconisé des reprises différentes,

- que la société BERTHOULY CONSTRUCTION était tenue par les exigences du maître de l'ouvrage sollicitant une reprise intégrale même si elle a tenté de trouver un compromis avec la société ALPHA SERVICES afin d'activer l'achèvement de l'ouvrage,

- que la société ALPHA SERVICES a multiplié les malfaçons et les retards de réalisation impactant ainsi la réalisation des lots de second oeuvre,

- que les trois experts sont unanimes pour imputer les désordres à la société ALPHA SERVICES et deux experts concluent à la nécessité d'une reprise totale,

 

Prétentions et moyens de la société ALPHA SERVICES :



Dans ses conclusions notifiées le 23 mars 2022, elle demande à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Romans sur Isère le 7 avril 2021,

- débouter la société BERTHOULY CONSTRUCTION de ses demandes,

- condamner la société BERTHOULY CONSTRUCTION au paiement au profit de la société ALPHA SERVICES de 4.500 € au titre des frais irrépétibles,

- condamner la société BERTHOULY CONSTRUCTION au paiement des entiers dépens.



Elle fait observer :

- qu'il est indéniable que la demande de la société BERTHOULY CONSTRUCTION est fondée sur l'article 48 du CCAG puisqu'elle s'y réfère dans les mises en demeure ; qu'il ne s'agit pas d'une maladresse de rédaction mais d'une volonté d'utiliser les dispositions du CCAG,

- que le contrat de sous-traitance mentionne au titre des pièces contractuelles le CCAG,

 - que dès lors, les parties ont souhaité donner au CCAG une valeur contractuelle même si les dispositions de ce cahier sont initialement rédigées pour régir les rapports entre le maître de l'ouvrage et l'entreprise titulaire,

- que les premiers juges ont parfaitement appréhendé les faits en considérant que la procédure stricte de l'article 48 du CCAG n'a pas été respectée,

- que seul l'ordre de service n°242 lui a été communiqué et a été suivi d'une mise en demeure,

- que toutefois, elle a été en désaccord sur l'étendue des travaux de reprise en se fondant sur l'avis technique de son expert CYCLEA,





- que la société BERTHOULY CONSTRUCTION s'étant rangée à cet avis technique comme en témoigne sa correspondance en date du 26 juin 2019, elle est mal fondée à considérer maintenant que la société ALPHA SERVICES a failli à son obligation de reprise intégrale, ne lui ayant pas adressé une mise en demeure en ce sens,

- qu'elle ne peut se prévaloir de sa mise en demeure antérieure du 24 mai 2019 à laquelle elle a renoncé en acceptant une reprise partielle,

- qu'il n'est pas établi que les expertises SARETEC et BEIE ont été effectuées de façon contradictoire,

- que la procédure de l'article 48 n'a donc pas été respectée d'autant que le marché de JM ETANCHEITE ne lui a pas été notifié, qu'elle n'a pu suivre les travaux de reprise et que son propre marché n'a pas été résilié.



Subsidiairement, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, elle fait remarquer:

- qu'en cas de destruction de ce qui a été fait en violation de l'obligation, le créancier doit solliciter l'autorisation préalable du juge,

- qu'en l'espèce, il s'est bien agi de détruire les ouvrages de la société ALPHA SERVICES, le marché de la société JM ETANCHEITE visant la dépose des ouvrages et se trouvant d'un montant nettement supérieur à celui passé avec la société ALPHA SERVICES d'autant que la réfection intégrale suppose nécessairement la destruction de l'ancien complexe, 

- qu'aucune autorisation judiciaire n'a été sollicitée.



Sur le choix technique retenant la réfection totale de l'étanchéité, elle souligne:

- que CYCLEA n'a pas préconisé la dépose totale des ouvrages réalisés, la société BERTHOULY CONSTRUCTION ayant adhéré initialement à cette proposition,

- que le rapport de la société SARETEC, non contradictoire, ne saurait être pris en considération,

- qu'il n'est pas établi que les travaux confiés à la société JM ETANCHEITE étaient nécessaires et justifiés.



Sur l'imputabilité, elle relève qu'elle n'a pas réalisé les couvertines alors que le rapport CYCLEA note de nombreuses malfaçons dans la réalisation des couvertines en lien avec les infiltrations.



Pour le surplus des demandes et des moyens développés, il convient de se reporter aux dernières écritures des parties en application de l'article 455 du code de procédure civile.



La clôture de l'instruction est intervenue le 14 avril 2022.





MOTIFS DE LA DÉCISION :



1) Sur l'article 48 du CCAG Travaux Marché d'ordre public



Contrairement à ce que soutient la société ALPHA SERVICES, la société BERTHOULY CONSTRUCTION ne fonde pas ses demandes sur l'article 48 du CCAG Travaux Marché d'ordre public mais sur les articles 1217, 1222 et 1231 et suivants du code civil.



Le fait que dans un courrier du 3 février 2020 envoyé antérieurement à l'engagement de la procédure judiciaire, la société BERTHOULY CONSTRUCTION a mentionné l'article 48 du CCAG, est inopérant dès lors que dans la présente procédure, elle n'engage pas son action sur ce fondement.



L'article 48 du CCAG Travaux Marché d'ordre public est rédigé de la façon suivante :

"48.1. A l'exception des cas prévus aux articles 15.2.2, 15.4 et 47.2, lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure.

48.2. Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée.

48.3. Pour assurer la poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux. Dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux s'il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin. Après l'expiration de ce délai, la résiliation du marché est prononcée par le représentant du pouvoir adjudicateur.

48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l'article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux.

48.5. Le titulaire, dont les travaux font l'objet des stipulations des articles 48.2 et 48.3, est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'oeuvre et de ses représentants. Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques.

48.6. Les excédents de dépenses qui résultent du nouveau marché, passé après la décision de résiliation prévue aux articles 48.2 ou 48.3, sont à la charge du titulaire. Ils sont prélevés sur les sommes qui peuvent lui être dues ou, à défaut, sur ses sûretés éventuelles, sans préjudice des droits à exercer contre lui en cas d'insuffisance. Dans le cas d'une diminution des dépenses, le titulaire ne peut en bénéficier, même partiellement."



Cet article ne vise donc que les rapports entre le titulaire du marché public et le représentant du pouvoir adjudicateur sans évoquer les relations liant le titulaire du marché à son sous-traitant.



Si le contrat de sous-traitance mentionne, au titre des pièces contractuelles, le CCAG Travaux (Marché d'ordre public), cette référence ne peut s'entendre que pour les dispositions du cahier relatives à la sous-traitance, tel l'article 3.6 intitulé "Sous-traitance" ou les dispositions des article 6.4 et 31.5.4 qui visent les relations entre le titulaire du marché et ses sous-traitants. Elle n'implique pas que l'ensemble des clauses régissant les relations entre le titulaire du marché public et le représentant du pouvoir adjudicateur s'appliquent aux relations entre le titulaire du marché et son sous-traitant dès lors que lorsque les clauses du cahier des clauses administratives sont applicables aux sous-traitants, le cahier le précise expressément.



En outre, le contrat de sous traitance contient dans ses conditions générales ses propres stipulations concernant la résiliation du contrat.



Enfin, la société BERTHOULY CONSTRUCTION n'a pas entendu procéder à la résiliation du contrat de sous-traitance, ni poursuivre la réalisation de travaux mais engager la responsabilité contractuelle de la société ALPHA SERVICES pour mauvaise exécution des prestations prévues au contrat.







Dès lors, c'est de façon erronée que le tribunal a apprécié la demande de la société BERTHOULY CONSTRUCTION en se référant à l'article 48 du CCAG Travaux Marché d'ordre public.



2) Sur la responsabilité contractuelle fondée sur les articles 1217 et suivants du code civil



En application de l'article 1217 du code civil, la partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté ou l'a été imparfaitement, peut:

- refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation,

- poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation,

- obtenir une réduction du prix,

- provoquer la résolution du contrat,

- demander réparation des conséquences de l'inexécution.

Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées et des dommages et intérêts peuvent toujours s'y ajouter.



Aux termes de l'article 1222 du code civil, après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et un coût raisonnables, faire exécuter lui-même l'obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci, et demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin.



L'article 1231 dispose: "A moins que l'inexécution soit définitive, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s'exécuter dans un délai raisonnable."



Le sous-traitant est tenu à l'égard de l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat. Il doit donc livrer des travaux exempt de vices.



L'ordre de service n° 242 du 14 mai 2019 ayant pour objet les malfaçons en toiture relate que la réalisation d'un test de mise en eau le 7 mai 2019 a révélé que le complexe d'étanchéité n'est pas étanche, que de l'eau continue à s'infiltrer dans l'isolant et qu'une importante quantité d'eau stagne au milieu du toit sans pouvoir être évacuée par les descentes d'eaux pluviales. La société ALPHA SERVICES a donc décidé d'interrompre la mise en eau. Le maître d'oeuvre a conclu à la nécessité de reprendre totalement le complexe d'isolation et d'étanchéité.



Le rapport d'expertise dressé le 14 juin 2019 par la société CYLEA à la demande de la société ALPHA SERVICES et faisant suite à une réunion sur site du 5 juin 2019 a conclu que l'origine des fuites mise en évidence par la mise en eau provient principalement de la mauvaise mise en oeuvre des relevés et de la possible défaillance de quelques soudures entre les lés en partie courante. Il a préconisé l'arrachage et la réfection de tous les relevés, la réalisation de dés maçonnés au droit des sorties de forme circulaire, la réalisation de plots BA pour la pose des crochets de ligne de vie, la création d'une ouverture jusqu'au pare-vapeur à des intervalles réguliers, la mise en place d'un absorbeur d'humidité, la fermeture provisoire et le renouvellement de l'opération jusqu'à assèchement total puis la repose de l'isolant.



Le maître de l'ouvrage a fait réaliser un diagnostic d'étanchéité le 1er juillet 2019 par le bureau d'étude BEIE duquel il ressort l'existence de nombreux désordres tels que des relevés d'étanchéité décollés, une rétention d'eau, une membrane plissée en partie courante, des fuites, la présence d'eau entre le pare vapeur et l'isolant, une performance de l'isolant diminué par la présence d'eau, le non respect des documents d'exécution ainsi que le non respect des règles de l'art en matière d'étanchéité. Le bureau d'étude BEIE conclut en une réfection complète de l'étanchéité et de l'isolation thermique ainsi que du pare vapeur. Le gérant du bureau d'étude BEIE atteste qu'étaient présents lors de ce diagnostic la société BERTHOULY CONSTRUCTION, la société ALPHA SERVICES, l'expert de la société ALPHA SERVICES et le maître d'oeuvre. 



Le rapport d'expertise dressé le 4 novembre 2019 par la société SARETEC à la demande de la société BERTHOULY CONSTRUCTION conclut en l'existence de nombreuses et graves malfaçons d'exécution affectant le complexe d'étanchéité de la couverture du bâtiment neuf, à l'origine des infiltrations dans les locaux sous-jacents, et consistant en des défauts de soudage des lés en partie courante, des décollements des relevés périphériques, des relevés inadaptés sur les sorties de toiture et une étanchéité douteuse et non conforme des évacuations d'eau pluviale.

L'expert a aussi constaté des boursoufflures sous l'étanchéité du fait de l'occlusion de poches d'air humide, des plissures de l'étanchéité avec fendillements et des déformations anormales des panneaux de l'isolant avec altération des qualités isolantes. Il en déduit que l'étanchéité n'assure pas sa fonction et n'est pas perenne ce qui doit conduire à la réfection totale de l'étanchéité.



Ces différents rapports sont concordants sur l'ampleur des désordres et sur les défaillances caractérisées de la société ALPHA SERVICES, le propre expert du sous-traitant relevant de nombreux défauts d'exécution dans la réalisation des travaux.



Leur seule divergence concerne la réparation des désordres, l'expert SARETEC et le bureau d'étude BEIE préconisant une solution de réfection complète de l'étanchéité différente de la solution de reprise des désordres proposée par l'expert CYLEA.



Faisant suite à l'ordre de service n°242, la société BERTHOULY CONSTRUCTION, par courrier recommandé du 24 mai 2019, faisait savoir à la société ALPHA SERVICES que le maître d'oeuvre a imposé la dépose complète du complexe d'étanchéité, l'ouvrage n'étant toujours pas hors d'eau, la mettait en demeure de reprendre entièrement la toiture conformément à l'ordre de service pour le 29 mai 2019 et l'informait qu'à défaut du respect des dates, elle fera réaliser les travaux à ses frais exclusifs.



Par courriel du 14 juin 2019, la société ALPHA SERVICES indiquait à la société BERTHOULY CONSTRUCTION qu'elle allait intervenir sur site mais selon la méthodologie de l'expert CYLEA.



Par courriel du 28 juin 2019, la société BERTHOULY CONSTRUCTION demandait à la société ALPHA SERVICES de rendre une toiture conformément à ce qui a été contractualisé dans les meilleurs délais afin de stopper les désordres sur les aménagements intérieurs terminés.



Par courrier du 8 juillet 2019, rappelant les termes de son mail du 28 juin 2019, la société BERTHOULY CONSTRUCTION mettait en demeure la société ALPHA SERVICES de faire les travaux pour le 26 juillet 2019.



Suivant ordre de service n°259 en date du 22 juillet 2019, le maître d'oeuvre demandait la reprise totale de l'étanchéité y compris l'isolation thermique et le pare vapeur.



S'il a pu exister une divergence sur la façon de remédier aux désordres, en tout état de cause, la société ALPHA SERVICES n'est pas intervenue avant le 26 juillet 2019, ni même après cette date, pour remédier aux désordres importants affectant la réalisation de ses travaux, que ce soit selon la méthode préconisée par son expert, ou au titre d'une réfection complète de l'étanchéité.



La cour relève que la société ALPHA SERVICES aurait dû livrer un ouvrage exempt de tout vice en octobre 2018 et que fin juillet 2019, malgré deux mises en demeure, elle n'avait toujours pas rempli ses obligations contractuelles consistant en l'exécution sans malfaçons des travaux d'étanchéité mis à sa charge. 



La société BERTHOULY CONSTRUCTION était donc fondée à s'adresser le 30 août 2019 à un autre entrepreneur, la société JM ETANCHEITE 26, pour mettre en oeuvre la réparation des désordres dès lors qu'elle avait mis préalablement en demeure la société ALPHA SERVICES de s'exécuter et lui avait donné un délai raisonnable pour le faire.



Sur les travaux de reprise à effectuer, seul l'expert de la société ALPHA SERVICES, à savoir la société CYLEA, propose une reprise partielle du complexe d'étanchéité. 



Le rapport du bureau d'étude BEIE corroboré par l'expertise SARETEC et complété par les ordres de service de la maitrise d'oeuvre préconise une solution de réfection complète de l'étanchéité.



Compte tenu de ces trois éléments concordants, au regard des nombreuses malfaçons graves affectant les travaux réalisés par la société ALPHA SERVICES, c'est à bon droit que cette solution a été choisie par la société BERTHOULY CONSTRUCTION à la demande expresse du maître de l'ouvrage, étant relevé que les opérations d'asséchement proposées par CYLEA devaient se répéter dans le temps et pouvaient varier dans la durée ce qui était peu compatible avec la poursuite des travaux et avec la livraison de travaux neufs exempts de tout vice.



Les travaux confiés à la société JM ETANCHEITE 26 ont consisté en la reprise des bavettes de jonction du bâtiment existant, la dépose et repose des nouvelles couvertines pour remontées d'étanchéité, la création des trop pleins et naissances manquantes, la finition et la réception de la ligne de vie, la fermeture des complexes sur toiture basse avec remplacement des couvertines, la mise en place de retombées d'étanchéité sur 2 toitures, la dépose et la repose du complexe afin de s'assurer une étanchéité permanente du bâtiment pour ne pas générer des désordres aux aménagements existants, la fin de prestation sur trappe de désenfumage et réception et la gestion de la sécurité en phase travaux.



Ces travaux ne correspondent pas à une destruction au sens de l'article 1222 du code civil. Ils ne nécessitaient donc pas l'autorisation préalable du juge pour être effectués.



Si la société ALPHA SERVICES conteste par ailleurs l'imputabilité des dommages allégués, il ressort du rapport de son propre expert que les désordres proviennent principalement de la mauvaise mise en oeuvre des relevés, travaux qui lui incombaient. Les autres expertises caractérisent aussi les graves malfaçons concernant les relevés et les défauts de soudage des lés, travaux relevant de la société ALPHA SERVICES, à l'origine des infiltrations.



Dès lors, l'intimée ne peut sérieusement soutenir que les dommages ne lui sont pas imputables, le problème des couvertines n'étant qu'accessoire.



Le montant de la reprise de l'étanchéité et de la reprise des peintures et faux plafond endommagés par les infiltrations s'élèvent à 80.755,11 € HT (79.227 + 1528,11), étant relevé que s'agissant de l'indemnisation d'un préjudice, la somme doit être fixée hors taxes dès lors que la société BERTHOULY CONSTRUCTION est assujetti à la TVA.



De même, l'article L 441-10 du code du commerce n'est pas applicable s'agissant de l'indemnisation d'un préjudice.



En conséquence, il convient de condamner la société ALPHA SERVICES à payer à la société BERTHOULY CONSTRUCTION la somme de 80.755,11 €, outre intérêts légal à compter de l'arrêt sur le fondement de la responsabilité contractuelle.







3) Sur la demande reconventionnelle de la société ALPHA SERVICES 



La société BERTHOULY CONSTRUCTION reconnaît devoir la somme de 15.839,45 € au titre du solde de son marché de sous-traitance.



En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société BERTHOULY CONSTRUCTION à payer à la société ALPHA SERVICES la somme de 15.839,45 €, au titre du solde restant dû, majoré au taux d'intérêt légal au jour de la délivrance de la mise en demeure de payer.



4) Sur les demandes accessoires



La société ALPHA SERVICES qui succombe principalement doit être condamnée aux entiers dépens tant de première instance que d'appel et à payer à la société BERTHOULY CONSTRUCTION la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS :



La Cour statuant publiquement, contradictoirement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,



Infirme le jugement du 7 avril 2021 sauf en ce qu'il a condamné la société BERTHOULY CONSTRUCTION à payer à la société ALPHA SERVICES la somme de 15.839,45 €, au titre du solde restant dû, majoré au taux d'intérêt légal au jour de la délivrance de la mise en demeure de payer.



Statuant à nouveau et y ajoutant,



Condamne la société ALPHA SERVICES à payer à la société BERTHOULY CONSTRUCTION la somme de 80.755,11 €, outre intérêts légal à compter de l'arrêt sur le fondement de la responsabilité contractuelle.



Ordonne la capitalisation des intérêts de retard dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil.



Ordonne la compensation entre les créances respectives des parties.



Condamne la société ALPHA SERVICES aux dépens de première instance et d'appel.



Condamne la société ALPHA SERVICES à payer à la société BERTHOULY CONSTRUCTION la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Signé par Mme FIGUET, Présidente et par Mme RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La GreffièreLa Présidente