Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 2 septembre 2022

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 02 SEPTEMBRE 2022



N°2022/181



Rôle N° RG 18/01328 - N° Portalis DBVB-V-B7C-BB2OA







[O] [R]





C/



Association UNEDIC-AGS CGEA IDF OUEST

SELARL AXYME

SAS CONNECTED WORLD SERVICES FRANCE



 



Copie exécutoire délivrée 

le : 2 septembre 2022

à :







Me Alex BREA,

avocat au barreau de MARSEILLE





Me Frédéric LACROIX,

avocat au barreau d'Aix en Provence

(vestiaire 149)



Me Pascale PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(vestiaire 353) 



Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE - section E - en date du 12 Décembre 2017, enregistré au répertoire général sous le n° F14/00357.





APPELANT



Monsieur [O] [R], demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE



INTIMEES



Association UNEDIC-AGS CGEAIDF OUEST représentée par sa directrice nationale [Z] [D], demeurant [Adresse 1]



non comparante

Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'Aix en Provence



SELARL AXYME en la personne de Maître [P], en qualité de liquidate 

ur judiciaire de la SAS CONNECTED WORLD SERVICES, dont le siège social est sis, demeurant [Adresse 4]



représentée par Me Pascal GASTEBOIS, Me Pascale PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



SAS CONNECTED WORLD SERVICES FRANCE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Pascal GASTEBOIS Me Pascale PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Pascal GASTEBOIS, avocat au barreau de PARIS





*-*-*-*-*







COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 15 Novembre 2021, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jean Yves MARTORANO, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur Jean Yves MARTORANO, Président de chambre

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre suppléante

Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre









Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Janvier 2022, délibéré prorogé au 02 septembre 2022







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 septembre 2022



Signé par Monsieur Jean Yves MARTORANO, Président de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

























































EXPOSE DU LITIGE :



La société The Phone House, devenue Connected World Services France S.A.S (CWS), qui développait ses activités dans le secteur de la distribution indépendante de services et produits de téléphonie mobile dans le cadre de partenariats avec les opérateurs historiques de réseau mobile, a embauché M. [O] [R] le 12 juin 2006 suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, en qualité de conseiller commercial débutant au magasin de [Localité 6], avec le statut d'employé niveau II échelon 3 de la convention collective des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager.



Par avenants des 01/10/2007 et 07/12/2011, M. [O] [R] a été promu responsable de magasin junior, statut agent de maîtrise Niveau IV échelon I, puis responsable de magasin expert statut cadre position I, avec application, en exécution de l'accord d'entreprise en vigueur, d'un forfait annuel de 217 jours travaillés, moyennant une rémunération mensuelle fixe, qui, au dernier état de la relation contractuelle s'élevait à 2.320 € brut, augmentée d'une prime d'ancienneté de 134,79 € et d'une partie variable.



Le 17 octobre 2005 M. [O] [R] a été victime d'un accident du travail, puis d'une rechute à compter du 12 mars 2013, date à laquelle son contrat de travail a été suspendu.



Peu avant puis pendant le temps de cette suspension du contrat de travail, la SAS CWS, faisant état de difficultés économiques liées à la transformation concurrentielle du marché du secteur des télécommunications, et soulignant avoir précédemment tenté une nouvelle stratégie intitulée "Phone House 2015" puis été soumise aux interrogations du comité d'entreprise qui avait mis en oeuvre son droit d'alerte avec désignation d'un expert, a engagé, d'abord le 15 octobre 2012, une procédure d'information/consultation du CHSCT et du comité d'entreprise (CE) sur un projet de réorganisation entraînant un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) incluant des cessions de points de vente et un licenciement collectif pour motif économique visant 246 suppressions de postes, puis en mai 2013, avec l'assistance d'un mandataire ad hoc désigné par le tribunal de commerce, une nouvelle procédure d'information/consultation de la représentation du personnel sur un projet de réorganisation avec PSE visant la cessation définitive des activités de distribution et entraînant un projet de licenciement collectif pour motif économique touchant l'ensemble des postes de la distribution, en magasin, du siège et de la plate-forme ;

ce plan a reçu, les 16 juillet 2013 et 6 septembre 2013, les avis favorables du CHSCT et du CE et a été mis en oeuvre à compter du 7 septembre 2013 avec saisine de l'Autorité administrative concernant les salariés protégés ;



dans le cadre de ce PSE la SAS CWS a adressé à M. [O] [R] ( en recommandé avec demande d'avis de réception concernant les trois premières ) les lettres suivantes :

' le 26 juin 2013, (AR signé le 29/06), un " questionnaire relatif au reclassement à l'étranger et à la formation ", auquel il n'a pas répondu, 

' le 16 septembre 2013 (AR signé le 19/9) deux offres d'emploi ( "Responsable Vente chez Norauto en Provence Alpes Côte d'Azur, rémunération non communiquée par l'entreprise" et "Directeur de Magasin chez Grandvision à [Localité 5] (83), rémunération non communiquée par l'entreprise" ) ; M. [O] [R] a postulé pour le poste de Responsable Vente chez Norauto mais le contrat de travail n'a pas été régularisé ;

' le 04 octobre 2013 la notification de son licenciement pour motif économique après vaines recherches de solutions de reclassement ;



' le 18 décembre 2013, (par lettre simple), une information sur le congé de reclassement, puisque, par lettre du 10 octobre 2013 M. [O] [R] avait adhéré audit congé de reclassement.

' le 14 octobre 2014 les documents de fin de contrat.



Le 17 mars 2014, se plaignant du non-respect des dispositions relatives à la convention de forfait jours, contestant la validité et subsidiairement le bien fondé de son licenciement, et sollicitant un complément d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts, M. [O] [R] a saisi le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence, section commerce, qui sur exception soulevée par la défenderesse était dessaisie au profit de la section encadrement laquelle rendait, le 12 décembre 2017, un jugement qui a partiellement fait droit aux prétentions du salarié et a ainsi statué :



' Dit que la Société Connected World Services France n'a pas respecté les dispositions de la convention de forfait jours sans que pour autant M. [R] [O] ne justifie le préjudice allégué.

' Dit que le licenciement pour motif économique de M. [R] [O] repose sur une cause réelle et sérieuse.

' Condamne la Société Connected World Services France à payer à M. [R] [O] les sommes de :

' 100,00 € pour non respect de la convention de forfait jours,

' 3.480,32 € à titre de complément d'indemnité de préavis,

' 348,00 € à titre de congés payés afférents sur complément d'indemnité de préavis,

' 500,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

' Fixe le salaire mensuel moyen brut de M. [R] [O] à la somme de 3.550,00 €.

' Déboute les parties de leurs autres demandes.

' Condamne la Société Connected World Services France aux entiers dépens.



Par déclaration transmise par le réseau RPVA le 23 janvier 2018, M. [O] [R] a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception reçue le 06 janvier 2018 ;



pendant le cours de la procédure d'appel la SAS CWS, qui avait engagé une procédure de liquidation amiable, a, le 19 décembre 2018, déposé une déclaration de cessation des paiements et a été déclarée en liquidation judiciaire immédiate par jugement du 10 janvier 2019 ;

les organes de la procédure collective ont donc été attraites en la cause, la SELARL AXYME en la personne de Maître [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Connected World Services par exploit du 13 octobre 2020 et l'association UNEDIC-AGS C.G.E.A. Ile de France Ouest par assignation du 21 janvier 2019.



Par conclusions électroniques récapitulatives transmises au greffe via le RPVA le 14 mai 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, M. [O] [R] demande à la cour de :

' Réformer le jugement entrepris,

' Constater le non respect des dispositions relatives a la convention de forfait jours,

- Au principal :

' Constater l'absence de mention de l'impossibilité de maintien du contrat dans la lettre de licenciement

' Constater le défaut de recherche de reclassement au niveau de l'entreprise et du groupe

' Constater l'absence d'offre personnalisée et précise de reclassement

- Subsidiairement :

' Constater le défaut de motif économique et le défaut de l'obligation de reclassement

' Constater et fixer en conséquence, les créances de M. [O] [R] au passif de la société Connected World Services France et dire que le CGEA Ile de France Ouest doit la garantie sur les créances suivantes :

' 3.480,32 € bruts à titre de complément de l'indemnité compensatrice de préavis

' 348,00 € bruts à titre des congés payés y afférents

' 10.650,00 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait jours

- Au principal,

' 85.200,00 € à titre des dommages et intérêts pour licenciement nul

- Subsidiairement,

' 85.200,00 € à titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif

' Condamner la société à payer à l'appelant la somme de 5.389 € au titre de l'indemnité spéciale de licenciement

' Condamner Maître [P] liquidateur de la société Connected World Services France à payer à l'appelant la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.



Faisant suite aux écritures, contenant appel incident, déposées le 20 septembre 2017 par la SAS CWS alors in bonis, la SELARL AXYME, par conclusions électroniques transmises au greffe via le RPVA le 10 décembre 2020, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, demande à la cour de :

' Donner acte à Me [P] représentant la SELARL Axyme es qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Connected World Services France S.A.S de sa reprise d'instance,

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à M. [O] [R] des dommages et intérêts pour non respect de la convention de forfait annuel en jours, ou subsidiairement limiter le montant des dommages et intérêts à l'euro symbolique,

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande en dommages et intérêts pour nullité du licenciement, et en ce qu'il a déclaré ce licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, et débouté le salarié de sa demande en dommages et intérêts, et subsidiairement limiter le montant des dommages et intérêts pour nullité ou pour défaut de cause réelle et sérieuse de licenciement à la somme de 21.300,00 € ;

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué au salarié une somme à titre de complément d'indemnité de préavis avec incidence congés payés et débouter M. [O] [R] de ses demandes de ces chefs,

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre de l'indemnité spéciale de licenciement ;

' Débouter M. [O] [R] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

' Reconventionnellement, condamner M. [O] [R] à lui payer la somme de 3.000 € au titre de ses frais non répétibles, ainsi qu'aux dépens.



Par conclusions électroniques transmises au greffe via le RPVA le 15 avril 2019, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, l'association UNEDIC-AGS C.G.E.A. Ile de France Ouest demande à la cour de :

' Débouter M. [O] [R] des fins de son appel et confirmer le jugement du 12/12/2017;

Subsidiairement,

' Constater et fixer les créances de M. [O] [R] en fonction des justificatifs produits; à défaut le débouter de ses demandes ;

' Débouter M. [O] [R] qui ne justifie pas d'un préjudice distinct a hauteur de 10 650 € au titre de l'exécution fautive du contrat au sujet du forfait jours ;

' Réduire l'indemnisation sollicitée par M. [O] [R] dés lors qu'il ne justifie pas d'un préjudice à hauteur de 85 200 € au titre de la rupture de son contrat de travail ;

Vu les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail,

' Juger que l'AGS garantit les sommes dues au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective de l'employeur, qu'en application de l'article L. 3253-17 du code du travail, la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues, à un ou des montants déterminés par décret (article D.3253-5 du code du travail), en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage, et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposées par la loi et ne peut s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ;

' Juger que la garantie AGS exclut les demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile, les dépens, l'astreinte, les cotisations patronales ou résultant d'une action en responsabilité ;

' Juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 code de commerce ) ;

' Débouter M. [O] [R] de toute demande contraire et le condamner aux dépens.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 octobre 2021.



MOTIFS DE LA DECISION 



L'appel principal a été interjeté dans le mois de la réception de l'acte de notification et il ne ressort pas des pièces du dossier d'irrecevabilité que la cour devrait relever d'office alors que les parties n'élèvent aucune discussion sur ce point.



L'appel incident formé par l'intimée - désormais représentée par son liquidateur judiciaire -, par conclusions notifiées par RPVA le 20 septembre 2017, est également recevable pour avoir été formé dans le délai de l'article 909 du code de procédure civile.



- 1 - Sur l'exécution du contrat de travail ( la convention de forfait)



Au temps de l'exécution de la relation contractuelle les dispositions légales résultaient de la loi du n°2008-789 du 20 août 2008 dont étaient issus les articles L 3121-39 et suivants du code du travail qui disposaient [caractère gras ajouté par la cour] :



Article L3121-39

La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Article L3121-40

La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit.



Article L3121-41

La rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L. 3121-22.



Article L3121-42

Peuvent conclure une convention de forfait en heures sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail applicable aux conventions individuelles de forfait fixée par l'accord collectif:

1° Les cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ;

2° Les salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps.



Article L3121-46

Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié.



Article L3121-47 

Lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à sa qualification. 



Au sein de l'entreprise, alors dénommée The Phone House France, un accord sur la durée du travail des cadres avait été conclu le 02 avril 2008 et était resté en vigueur en application de l'article 19 III de la loi sus-visée qui disposait que ' les accords conclus en application des articles L. 3121-40 à L. 3121-51 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur.' ;

cet accord stipulait, en son article 3 relatif à la durée du travail du personnel d'encadrement, que ' pour les cadres pour lesquels il n'est pas possible d'appliquer strictement l'horaire collectif de travail, il est institué un forfait annuel en jours tel que prévu a l'article L.212-15-3 [devenu L 3121-38 et suivants] du code du travail (...) Par dérogation aux dispositions légales en vigueur, le plafond applicable au sein de la société sera de 217 jours (...) pour les populations suivantes :(...) Cadres commerciaux tels que Responsables de Magasins, (...) Il est précisé concernant les Responsables de Magasins ce qui suit :

La société entend, notamment dans le cadre de la mise en place ou forfait annuel en jours, développer le rôle de ses Responsables de Magasins en leur conférant une autonomie plus grande dans la gestion de leur magasin. A cette fin, une Charte de l'autonomie, formalisant l'engagement de la société est établie. ' ; cette charte est produite par l'intimée (pièce n°88) ;



s'agissant de M. [O] [R], responsable de magasin, la convention de forfait annuel en jours résulte d'un avenant au contrat de travail en date du 07 décembre 2011, (pièce intimée n° 71).



Les conditions légales, conventionnelles et contractuelles pour l'application de cette convention de forfait en jours, dont l'appelant ne conteste pas la validité, étaient donc réunies.



M. [O] [R] soutient qu'il est légitime à contester l'exécution de cette convention qui, selon lui, non seulement ne s'applique, le concernant, que depuis le 09 septembre 2010, mais encore a été exécutée de mauvaise foi par l'employeur puisqu'il n'y a eu aucun décompte des journées et demi-journées travaillées, et des prises de journées et demi-journées de repos, aucun contrôle de son application, aucun suivi de l'organisation du travail, de l'amplitude des journées d'activités et de la charge de travail qui en résulte et aucun entretien annuel. 



La cour relève qu'en l'état de la date de l'avenant susvisé, c'est à tort que M. [O] [R] soutient que la convention de forfait jours lui est applicable depuis le 9 septembre 2010 et également à tort que l'employeur soutient que c'est depuis 2008 que cette application est devenue effective.

En effet, même si le certificat de travail délivré le 14 octobre 2014 mentionne comme date d'accession de M. [O] [R] au statut de 'responsable de magasin' le 1er avril 2008, faute de preuve de la contractualisation de ce passage au statut de cadre avec application de la convention de forfait jours, antérieurement à l'avenant sus-visé, c'est la date dudit avenant qui seule s'impose.



La SAS CWS rétorque qu'elle a valablement et de bonne foi exécuté cette convention de forfait annuel en tenant un décompte des journées et demi-journées travaillées et des prises de repos, présentées sur des tableaux récapitulatifs transmis aux salariés, en contrôlant et suivant l'application de la convention, et enfin en organisant un entretien annuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale du salarié et enfin sur sa rémunération, et prétend rapporter la preuve de ce respect par la production de ses pièces numéros 89, 90, 91, 94 et 95 ( soit : courriel de Madame [E] [C] du 11 janvier 2012 + tableau récapitulatif, courriel de Madame [E] [C] du 23 janvier 2013 + tableau récapitulatif, courriel de Madame [B] du 28 février 2012, règlement intérieur de la société The Phone House et accord sur la durée du travail des cadres ).



La cour relève que ces pièces n'incluent aucun entretien annuel d'évaluation en sorte qu'elle n'est pas en mesure de contrôler que l'employeur a bien organisé les entretiens annuels portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et personnelle ;

dès lors la SAS CWS a méconnu les dispositions de l'article L. 3121-46 du code du travail susvisé.



C'est donc à juste titre que les premiers juges ont déclaré que l'employeur avait manqué à ses obligations légales concernant le forfait annuel en jours.



En revanche c'est à tort que le conseil de prud'hommes n'a octroyé que la somme e de 100 euros au salarié aux motifs que ce dernier ne justifiait pas d'élément suffisant et également que ce dernier se trouvait en arrêt maladie depuis le mois de mars 2013.



Au regard de la date d'accession au statut de cadre avec application de la convention de forfait retenue ci-dessus et de la charge de travail résumée dans les tableaux sus-visés, la cour dispose des éléments suffisants pour fixer à la somme de cinq mille euros (5.000 €), le montant des dommages et intérêts compensatoires du préjudice subi par M. [O] [R] du fait de la violation de l'article L. 3121-46 du code du travail.



- 2 - Sur la résiliation du contrat de travail 



La lettre de licenciement est ainsi libellée :

' La société Phone House a mis en oeuvre un projet de réorganisation visant a sauvegarder sa compétitivité et celle du secteur d'activité du Groupe auquel elle appartient, avec Plan de Sauvegarde de l'Emploi.

La procédure d'information/consultation des instances représentatives du personnel sur ce projet de réorganisation a pris fin le 6 septembre 2013.

Nous sommes aujourd"hui contraints de vous notifier votre licenciement pour motif économique, et ce après avoir recherché des postes de reclassement.

Les motifs économiques de votre licenciement sont les suivants :

La société Phone House évolue dans un secteur d'activité impacté non seulement par des facteurs macro-économiques, où l'on constate une érosion de l'épargne des ménages et des arbitrages réalisés en matière de dépenses défavorables aux produits et services télécoms, mais aussi et surtout par de profonds bouleversements structurels du marché de la téléphonie mobile.

En effet, d'une part, l'activité de la société Phone House est impactée par l'arrivée de nouveaux acteurs low cost ou MVNO (Mobile Virtual Network Operator) sur le marché français.

Ainsi la part des offres sans engagement (SIM Only) est passée de 20 % à 33 %, mettant à mal les offres subventionnées sur lesquelles reposait le modèle économique du secteur (mobile pour une poignée d'euros contre une période d'engagement longue et un forfait mensuel coûteux).

 De plus, l'arrivée de Free en janvier 2012 a accru une intensité concurrentielle déjà extrême, qui dégrade considérablement les marges des opérateurs.

L'arrivée de ces acteurs low cost a entraîné un changement de consommation de la part des clients, préférant acheter des mobiles sans carte SIM, et donc non subventionnés par les opérateurs, tout en prenant chez les différents opérateurs low cost leur abonnement (ventes de mobiles nus passées de 20% des ventes totales fin 2011 à 50 % en février-mars 2012).

La rupture du modèle économique est encore illustrée par la plainte déposée par Free contre SFR pour concurrence déloyale, visant à démontrer que la pratique de la subvention du mobile est illégale.

D'autre part, les constructeurs et distributeurs connaissent eux aussi des bouleversements profonds.

S'agissant des constructeurs, ils subissent un recul de l'ordre de 8 % des ventes, dû au tarif élevé de leurs mobiles, plus subventionnés, entraînant de facto un allongement de leur cycle de vie. De plus, le marché se polarisant autour de deux grands constructeurs, Apple et Samsung (plus de 70 % de parts de marché à eux deux), les autres constructeurs peinent a se développer et à se maintenir sur le marché et baissent significativement leur soutien à la société Phone House.

Enfin l'émergence de constructeurs low cost (ZTE, HUAWEI, WIKO, ALCAYEL) a favorisé les volumes, au détriment de la marge et d'un budget marketing.

S'agissant des distributeurs, et notamment la société Phone House, ceux-ci sont fortement impactés par le changement de 'business model'. L'explosion des ventes dites 'Sim only', qui a représenté 60 % du marché des activations sur janvier 2013 a eu pour conséquence un ralentissement important des ventes de mobile. La société Phone House a ainsi enregistré dans ses magasins une baisse de 15 % du trafic et a vu ses volumes de ventes fortement impactées.

L'arrivée de Free a également provoqué, par effet domino, une renégociation à la baisse des accords commerciaux en vigueur entre opérateurs et distributeurs.

En effet, également impactés dans leur propre réseau de distribution, et contraints de s'aligner en terme d'offre, les opérateurs, pour compenser la baisse de leur marge, ont baissé leurs coûts d'acquisition et revu leur politique de rémunération pour l'ensemble de la distribution.

C'est ainsi que Bouygues Telecom a mis fin a la commercialisation des offres postpavées par la société Phone House a compter du 1er janvier 2013, engendrant un manque à gagner pour la société Phone House de 17 millions d'euros sur les trois prochaines années.

Ces récents bouleversements impactent d'autant plus la société Phone House qu'elle est confrontée à une perte d'activité continue depuis 3 ans.

Ainsi entre les exercices 2008/2009 et 2011/2012, le volume des connexions a baissé de 20%. La croissance de Free contribue alors a aggraver et fragiliser une évolution déjà défavorable auparavant : pour l'exercice 2012/2013, les volumes de connexions ont été en régression de 23 % par rapport à l'année précédente, avec une accélération de la régression depuis janvier 2013 : - 33,5% en janvier, - 32,1 94.. en février et -33,4 % en mars.

Enfin, après avoir perdu Bouygues Telecom, la société Phone House a perdu également son contrat de distribution avec Orange puisque Orange a notifié en janvier 2013 sa décision de ne pas renouveler l'ensemble des contrats avec effet, initialement, au 31 décembre 2013, mais désormais au 31 décembre 2014. L'impact économique de la résiliation d'Orange est considérable, Orange représentant plus de 50 % de la marge directe de l'entreprise et 68 % de sa marge indirecte.

L'impact combiné de la résiliation des contrats Orange et Bouygues Telecom affaiblit très significativement le modèle économique de Phone House, jusqu'à le rendre totalement inopérant.

Au niveau du Groupe, il peut être constaté des baisses structurelles liées au changement de marché. La branche d'activité subit une baisse importante des volumes et des marges sur les 3 derniers exercices mais également en projection pour les 3 futurs exercices.

Cette situation est d'autant plus préoccupante que le Groupe, dans sa branche d'activité, est exposé à de très fortes pressions de ses concurrents : Phones4u, Everything Everywhere, Tesco Mobile, B&You, Sosh, Red, La Poste Mobile etc.

Dans ce contexte, les principaux opérateurs (SFR, BOUYGUES TELECOM) ont réorganisé, pour sauvegarder leur compétitivité, leur propre réseau de distribution en fermant des magasins (en mettant en place des procédures de licenciement pour motif économique avec Plan de Sauvegarde de I'Emploi) et ont mis en cause (en dénonçant les contrats de distribution) les activités de distribution de leurs partenaires dont celles de la société Phone House.

La société PHONE HOUSE, compte tenu de l'impact des bouleversements ci-dessus indiqués, ne peut maintenir son modèle économique et sa réorganisation impose l'arrêt définitif de son activité retail, ce qui impacte directement les activités au niveau des magasins, du siège et de la plateforme logistique.

Ainsi, pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et du secteur d'activité du Groupe auquel elle appartient, la société Phone House se voit contrainte de se réorganiser en mettant fin à ses activités de distribution en France pour ne maintenir que son activité résiduelle d'assurance.

Cette réorganisation entraîne la suppression de votre poste de RESPONSABLE MAGASIN.

Afin d'éviter votre licenciement, nous avons recherché des postes de reclassement au sein de la société Phone House et du Groupe.

L'ensemble des postes de reclassement sont disponibles en ligne depuis le 18 juin 2013 et vous avez eu toute latitude pour vous positionner sur un ou plusieurs de ces postes.

Dans le cadre d'un éventuel reclassement au sein du Groupe, conformément aux dispositions de l'article L.1233-4-1 du Code du travail, nous vous avons adressé, par lettre en date du 26 juin 2013, un questionnaire visant a vous interroger sur votre mobilité a l'étranger.

Cependant, vous n'avez pas souhaité vous positionner sur un reclassement à l'étranger.

En outre, après des recherches actives au sein de l'entreprise, il apparaît malheureusement qu'aucun poste correspondant à vos compétences et à votre expérience (y compris sur des postes de catégorie professionnelles différentes ou nécessitant une formation) n'est actuellement disponible au sein de notre société.

Nous avons, par ailleurs, recherché des opportunités d'emploi chez nos partenaires, ces opportunités d'emploi étant en ligne depuis le 13juin 2013.

Par courrier en date du 16 septembre 2013 , nous vous avons informé, que les postes de :

' Responsable Vente chez Norauto à en Provence-Alpes-Côte d'Azur

' Directeur de Magasin chez Grandvision à [Localité 5] (83)

pouvaient correspondre à votre expérience et à votre compétence professionnelle.

Vous avez ainsi postulé pour le poste de Responsable Vente chez Norauto à en Provence-Alpes-Côte d'Azur et vous êtes actuellement en cours de process de recrutement .

Néanmoins en l'absence de possibilités de reclassement dans l'entreprise et dans le groupe, nous sommes donc contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour le motif économique ci-dessus exposé et qui entraîne la suppression de votre poste de travail.

La date de première présentation de cette lettre fixera le point de départ de votre préavis d'une durée de 3 mois que nous vous dispensons d'effectuer mais qui vous sera néanmoins rémunéré aux échéances normales de la paie pendant cette période.

Vous trouverez joint à ce courrier un exemplaire du Plan de Sauvegarde de l'Emploi qui vous

renseignera sur ces mesures.

(...) '.



2- a- sur la nullité du licenciement 



Les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ne s'appliquent que si l'inaptitude du salarié, ayant pour origine un accident ou une maladie professionnelle a été déclarée par le médecin du travail et que l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.



Or, en l'espèce, M. [O] [R] était en arrêt de travail au moment du licenciement et son inaptitude à son poste n'avait pas été déclarée par le médecin du travail, en sorte que c'est sous le seul angle du motif économique invoqué par l'employeur, que doit être examinée la résiliation du contrat de travail.



C'est donc à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande de M. [O] [R] en annulation du licenciement pour non respect des règles relatives au reclassement des accidentés du travail, d'autant plus qu'après le premier arrêt consécutif à l'accident du travail, pour lequel il était en rechute au moment du licenciement, ce salarié avait normalement repris son poste et que rien ne permet d'affirmer qu'il n'était plus apte à son poste au jour du licenciement.



2- b- sur le bien fondé du licenciement 



L'article L.1233-3 du code du travail dispose que : « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. » ;



une réorganisation de l'entreprise, lorsqu'elle n'est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, peut constituer une cause économique de licenciement à condition qu'elle soit effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l'emploi;



la sauvegarde de la compétitivité ne se confond pas avec la recherche de l'amélioration des résultats, et, dans une économie fondée sur la concurrence, la seule existence de la concurrence ne caractérise pas une cause économique de licenciement.



Lorsqu'une entreprise fait partie d'un groupe, la sauvegarde de la compétitivité doit s'apprécier tant au sein de la société, qu'au regard du groupe de sociétés exerçant dans le même secteur d'activité, sans qu'il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés ou entreprises situées sur le territoire national.



Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est fonction, notamment, de la nature des produits et services vendus, des réseaux et modes de distribution se rapportant à un même marché.



C'est à la date du licenciement qu'il convient d'apprécier l'existence du motif économique invoqué.



Il appartient au juge de vérifier, dans le cadre de son contrôle, si le licenciement économique est justifié par la nécessité de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, comme invoqué par la société Connected World Services France, à l'appui de la lettre de licenciement pour motif économique reproduite ci-dessus.



La cour relève tout d'abord que la société Connected World Services France a d'abord intégré les 'Mobile Virtual Network Operator' (MVNO) dont fait partie la société Virgin Mobile France, dans son secteur d'activité inclus dans le cadre d'un premier plan de sauvegarde de l'emploi le 27 septembre 2012, puis, l'a ensuite retiré dans un second plan de sauvegarde de l'emploi établi en 2013, sans avoir justifié des raisons d'un tel retrait.



La cour note en outre que si la société Connected World Services France fait bien état d'un 'groupe' dans la lettre de licenciement, elle n'en précise pas le périmètre exact.



Pour cerner le périmètre d'activité de la société Connected World Services France, il faut dès lors se référer à sa propre note économique relative au premier plan de sauvegarde, dans lequel il est précisé que son secteur d'activité est celui des 'télécoms', soit le marché de la téléphonie incluant des 'offres de services et de produits' en téléphonie mobile.



La cour relève également que la société Connected World Services France indique avoir pour activités la 'vente de connexion via des accords opérateurs, la vente de produits à valeur et service, la vente de téléphones, la vente de tablettes, la vente d'abonnements sous forme de connexions, la vente de connexions sous forme de cartes prépayées, la vente d'assurance et la vente d'accessoires'.



La cour retient enfin que par une décision du 25 juin 2013 relative à une prise de contrôle d'une société 'New Bbed Limited' par la société mère Carphone Warehouse Plc, l'autorité de la concurrence a indiqué que l'activité de la société Virgin Mobile relevait du marché 'de la distribution au détail de téléphonie mobile'.



Ainsi, si la cour peut admettre qu'une distribution indépendante de produits de téléphonie demeure différente de celle d'un opérateur de télécom :

- l'une est relative à la vente des téléphones ou accessoires, parfois associés à des forfaits pour le compte d'opérateurs qui le rétribue pour ce service, c'est l'activité dont se revendique la société Connected World Services France,

- l'autre a trait à la vente de ses propres forfaits de téléphonie, c'est le cas des 'mobile virtual network operator' (MVNO) dont fait partie la société Virgin Mobile France, que la société Connected World Services France a désormais exclue de son champ d'activités en raison de cette différence, à l'occasion de son deuxième plan de sauvegarde de l'emploi,

elle relève cependant que l'activité de distribution indépendante revendiquée par la société Connected World Services France demeure néanmoins indissociable de celle des opérateurs de téléphonie qui distribuent leurs produits par le biais de leurs propres boutiques dédiées mais aussi par celui de distributeurs indépendants, comme la société Connected World Services, ses magasins 'The Phone House' commercialisant notamment les produits Virgin Mobile, et retient ainsi qu'elles ont une activité commune identique de 'vente de forfaits et de mobiles'.



Par ailleurs, s'agissant d'un groupe, le motif économique s'apprécie au niveau du secteur d'activité du groupe dans lequel l'entreprise intervient, et demeure celui de l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail qui dispose dans sa version en vigueur au moment du licenciement, qu''un comité de groupe est constitué au sein du groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Est également considérée comme entreprise dominante, pour la constitution d'un comité de groupe, une entreprise exerçant une influence dominante sur une autre entreprise dont elle détient au moins 10 % du capital, lorsque la permanence et l'importance des relations de ces entreprises établissent l'appartenance de l'une et de l'autre à un même ensemble économique. L'existence d'une influence dominante est présumée établie, sans préjudice de la preuve contraire, lorsqu'une entreprise, directement ou indirectement : 

- peut nommer plus de la moitié des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ; 

- ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise ; 

- ou détient la majorité du capital souscrit d'une autre entreprise. 

Lorsque plusieurs entreprises satisfont, à l'égard d'une même entreprise dominée, à un ou plusieurs des critères susmentionnés, celle qui peut nommer plus de la moitié des membres des organes de direction, d'administration ou de surveillance de l'entreprise dominée est considérée comme l'entreprise dominante, sans préjudice de la preuve qu'une autre entreprise puisse exercer une influence dominante '.



En application de cette règle, la cour relève que la Société Omer Telecom Limited (dont 'Virgin Mobile' est l'enseigne commerciale) constitue bien une société qui appartient au groupe, notamment car la société mère Carphone Warehouse Plc en détient 46% des droits de vote, alors que personne ne détient une fraction supérieure à la sienne et ce alors même que le groupe ne se limite pas aux seules sociétés situées sur le territoire français, peu important qu'elle ait son siège social à Londres.



En conséquence, la cour retient que la société mère Carphone Warehouse Plc exerce bien ainsi une influence dominante sur la Société Omer Telecom Limited (enseigne Virgin Mobile) qui rentre dans le périmètre du «comité de groupe » et donc du groupe pour l'appréciation du motif économique.



Elle en déduit en conséquence, que les activités 'MVNO' de la société Virgin Mobile font ainsi partie intégrante du groupe auquel appartient la société Connected World Services France et doivent dès lors être prises en considération pour apprécier la nécessité de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise qu'il lui appartient de vérifier au niveau du secteur d'activité du groupe dont relève la société Connected World Services France.



La cour constate, au vu des pièces produites, que l'expert comptable du comité d'entreprise a relevé qu'au niveau du secteur des Télécoms du groupe incluant donc le marché européen des 'MNVO' de la société Virgin Mobile, le taux de croissance à long terme (taux 'Earnings Before Interest and Taxes') demeure élevé et ne laisse augurer aucune menace sur le secteur d'activité de la téléphonie du groupe.



De plus, la société Connected World Services France qui prétend encore à l'appui de la lettre de licenciement que ' l'activité de la société Phone House (devenue société Connected World Services France) est impactée par l'arrivée de nouveaux acteurs low-cost ou 'MVNO' (Mobile Virtual Network Operator) sur le marché français ', ne tient pas compte de la circonstance que les activités 'MVNO' de la société Virgin Mobile font aussi partie intégrante du groupe auquel elle appartient et dont la 'concurrence' qu'elle croit dénoncer lui profite dès lors pour partie, ce qui rend inopérant le motif invoqué de ce chef à l'appui de la lettre de licenciement. 



Dans la lettre de licenciement, la société Connected World Services France indique que ' l'émergence de constructeurs low-cost (ZTE, HUAWEI, WIKO, ALCAYEL) a favorisé les volumes, au détriment de la marge et d'un budget marketing ', passant ainsi encore sous silence les activités de la société Virgin Mobile qui font partie du groupe et qui demeurent pourtant également un acteur 'low-cost' ayant favorisé des volumes qui ont eux aussi nécessairement profité à son propre groupe.



La cour relève de la même façon que les coupures de presse versées aux débats par le liquidateur de la société Connected World Services France (PC 30 annexes 6, 12,13) qui ont trait à une simple analyse de la compétitivité du marché des 'MVNO'en France, ne sont pas de nature à rapporter la preuve 'd'une forte compétitivité', et alors au surplus qu'au moins l'une de ces 'MVNO' appartient au même groupe (la société Virgin Mobile) dont l'activité demeure susceptible de profiter à CWS.



De même, les pièces, notamment comptables, et leur traduction d'anglais en français, sont parcellaires et insuffisantes.



Ainsi, alors qu'une réorganisation de l'entreprise ne peut constituer un motif de licenciement que si elle est effectuée pour la sauvegarde de la compétitivité du secteur d'activité dans lequel elle oeuvre au sein groupe auquel elle appartient, en prévenant des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi, la société Connected World Services France, en excluant de fait les activités 'MVNO' de la société Virgin Mobile, échoue à établir que son plan de sauvegarde poursuit un pareil but.



Dès lors, la motivation de la lettre de licenciement ne reflète pas la réalité économique dénoncée.



Le fait que l'Inspection du travail ait autorisé le licenciement des salariés protégés, ne saurait avoir d'impact sur le sort des salariés non protégés tel que M. [O] [R].



Il convient donc d'infirmer le jugement du conseil des prud'hommes en ce qu'il a rejeté les demandes de M. [O] [R] au titre de la résiliation du contrat de travail.



2- c- sur les conséquence de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement 



Il est rappelé que licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse porte les effets suivants :

-condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, légale ou conventionnelle, avec incidence congés payés (articles L.1234-1 et L.1234-5 du code du travail)

- condamnation de l'employeur au paiement de l'indemnité légale (article L1234-9) ou conventionnelle de licenciement si l'ancienneté du salarié est suffisante ;

-condamnation de l'employeur au paiement d'une indemnité égale au minimum aux salaires des six derniers mois brut sans cumul avec une indemnité pour irrégularité de procédure et remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, lorsque l'effectif salarial est supérieur à 10 salariés et que le salarié concerné totalise une ancienneté supérieure à deux années, (article L1235-3 rédaction applicable aux faits de la cause antérieure à l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017) ou à des dommages et intérêts proportionnels au préjudice subi sans plancher minimum, mais avec cumul avec une indemnité pour irrégularité de procédure, si ces deux conditions ne sont pas réunies,(article L1235-5) ;



En l'espèce M. [O] [R] ayant plus de 2 ans d'ancienneté au sein d'un effectif salarial de plus de 10 personnes, il y a lieu de lui allouer l'indemnité prévue par l'article L. 1235-3 du contrat de travail, seul applicable à l'exclusion de l'article L.1226-15 du même code vainement revendiqué par M. [O] [R], sur la base du salaire moyen de 3.550,00 € justement fixé par les premiers juges.



Au vu de l'âge du salarié et de son ancienneté, il y a lieu de fixer cette indemnité à la somme de 21.300,00 €.



Le plan de sauvegarde de l'emploi prévoit :

' article 2.1 Indemnité légale ou conventionnelle de licenciement

Conformément aux dispositions de la convention collective en vigueur, PHONE HOUSE versera à chaque salarié licencié une indemnité calculée selon le critère de l'ancienneté acquise.

Le montant de cette indemnité ne peut en aucun cas être inférieur au montant de l'indemnité légale prévue en cas de licenciement économique.

2.2 Indemnité de licenciement complémentaire

En outre, PHONE HOUSE versera à chaque salarié licencié une indemnité complémentaire brute calculée comme suit :

' 1 mois de salaire brut par année d'ancienneté avec un minimum de 4.000€ bruts jusqu'à 4 ans d'ancienneté

' 1,2 mois de salaire brut par année d'ancienneté au-delà de 4 ans et jusqu'à 8 ans d'ancienneté

' 1 mois de salaire brut au-delà de 8 ans d'ancienneté

(...)

Le salaire de référence pris pour le calcul de cette indemnité est la moyenne de la rémunération brute des 12 derniers mois de salaire (fixe et variable et hors primes exceptionnelles et avantages en nature) arrété à la date de notification du licenciement.

L'ancienneté prise pour le calcul de cette indemnité se calcule prorata temporis en cas d'année incomplète.

(...)

Cette indemnité vient s'ajouter à l'indemnité conventionnelle de licenciement et est versée à l'occasion du départ du salarié, à l'issue de la rupture effective et juridique de son contrat de travail, sauf faute grave ou lourde.

Cette mesure vise à mettre en place une garantie temporaire de ressources permettant de compenser provisoirement la perte de salaire et favoriser ainsi le reclassement à l'extérieur du groupe.'



Sur le fondement de ces dispositions du PSE, M. [O] [R] a vocation à un complément d'indemnité spéciale de licenciement de 5.389,00 € calculé sur le salaire mensuel brut des 12 derniers mois.



Ainsi qu'il l'a été dit ci-dessus, le salaire brut des 12 derniers mois s'établissant à 3.550,00 €, M. [O] [R] a donc vocation à percevoir un complément d'indemnité spéciale de licenciement, pour une ancienneté de 8 ans et 4 mois, de :

[ (3.550,00 € x 4 ans) + (3.550,00 € x 1,2 x 4) - 28.118,30 € = ] 3.121,70 € .



C'est donc a tort que les premiers juges ont rejeté la demande de M. [O] [R] de ce chef ; le jugement entrepris sera donc infirmé et la somme indiquée ci-dessus allouée à l'appelant.



En revanche M. [O] [R] a été intégralement rempli de ses droits au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.

En effet dans le courrier du 19 novembre 2013 (pièce intimée n° 82), la directrice des ressources humaines adjointe, a précisé les modalités de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis versée à M. [O] [R], tenant compte des indemnités journalières versées au titre de l'accident du travail ; ce décompte est parfaitement conforme aux dispositions légales et conventionnelles.



C'est donc à tort que les premiers juges ont alloué à M. [O] [R] un complément d'indemnité compensatrice de préavis avec incidence congés payés et leur jugement sera donc infirmé sur ce point.



3- Sur les frais non répétibles



A juste titre le conseil des prud'hommes a allou