Cour d'Appel · Chambre 4-2 — 2 septembre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2



ARRÊT AU FOND 

DU 02 SEPTEMBRE 2022



N° 2022/188 













Rôle N° RG 19/03513 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BD37I







[F] [E]

SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE





C/



[W] [B]

[F] [E]

Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 4]













Copie exécutoire délivrée 

le : 02 septembre 2022

à :



Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 352)



Me Vincent ARNAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 336)



Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

(Vestiaire 149)









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX-EN-PROVENCE en date du 22 Janvier 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 15/01091.





APPELANTS



Maître [F] [E] es qualités de Mandataire au redressement judiciaire de la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE, 

nommé à ces fonctions par jugement du Tribunal de 

Commerce d'Aix-en-Provence en date du 22 novembre 2018, demeurant [Adresse 5]



représenté par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



INTIMES



Madame [W] [B], demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Vincent ARNAUD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Maître [F] [E] es qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS BATYCOM PROVENCE MEDITERRANEE, désigné à ces fonctions par jugement du Tribunal de Commerce d'Aix-en-Provence en date du 15 décembre 2020, demeurant [Adresse 5]



représenté par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



Association UNEDIC-AGS CGEA DE [Localité 4] Représentée par sa directrice nationale Mme [I] [U], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Frédéric LACROIX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE





*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 11 Mai 2022 en audience publique.



La Cour était composée de : 





Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

Madame Marie-Noëlle ABBA, Présidente de chambre suppléante

Madame Véronique SOULIER, Présidente de chambre suppléante







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Septembre 2022.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Septembre 2022,



Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



























































La société Batycom Provence Méditerranée exerce une activité consistant en la mise à disposition d'entreprises clientes de bureaux, d'installations bureautiques et de prestations de secrétariat nécessaires à l'exercice de leurs activités professionnelles.



Elle applique à son personnel la convention collective nationale des prestataires de services dans le domaine tertiaire.



Madame [W] [B] a été engagée par la société Batycom Provence Méditerranée suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 19 mai 2014 en qualité de responsable chargée de clientèle, position 7, coefficient 300.



A compter du 17 mars 2015 et jusqu'au 31 mai 2015, elle a été placée en congé sans solde, et du 09 juin 2015 au 1er octobre 2015, elle sera en arrêt de travail pour maladie non professionnelle.



A l'issue d'une visite de reprise en date du 12 novembre 2015, elle a été déclarée apte à reprendre son poste.



Reprochant notamment à l'employeur de ne pas l'avoir faite bénéficier du statut cadre prévu au contrat ni de la rémunération correspondant au positionnement conventionnel, Madame [B] a saisi le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence le 12 novembre 2015 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes à titre d'indemnités et de dommages-intérêts.



Par courrier du 7 décembre 2015, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 17 décembre 2015 avec mise à pied à titre conservatoire.



Par courrier du 23 décembre 2015, elle a été licenciée pour faute grave. 



Par ordonnance du 3 février 2016, la formation de référé du conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence, saisie par la salariée par acte d'huissier délivré le 16 novembre 2015 a ordonné à la société Batycom Méditerranée :

- de verser à Madame [B] la somme de 5.263,45€ à titre de rappel de rémunération sur la base du niveau 7 du coefficient 300 ainsi que 526,34 € de congés payés afférents,

- de rectifier les bulletins de salaire pour la période concernée par ce rappel de salaire, de régulariser la situation au titre du statut cadre,

- de lui payer 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- et renvoyé les parties à mieux se pourvoir pour les autres demandes.



Suivant arrêt du 1er juillet 2016, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a constaté le désistement d'appel de la société Batycom Provence Méditerranée.



Postérieurement à l'audience de plaidoiries qui s'est tenue le 5 juin 2018, la société Batycom Provence Méditerranée a été placée en redressement judiciaire, Maître [F] [E] ayant été désigné en qualité de mandataire judiciaire.



Par jugement du 22 janvier 2019, la juridiction prud'homale a:

- confirmé le statut cadre, sur la base du niveau 7 du coefficient 300 et du fait de l'ordonnance de référé du 3 février 2016 ordonnant à la société Batycom Provence Méditerranée de verser à la salariée un rappel de salaire de 5.263,45 € à titre de rappel de rémunération sur la base du niveau 7 du coefficient 300 ainsi que 526,34 € à titre d'incidence congés payés, de rectifier les bulletins de salaire pour la période concernée par ce rappel, de la régulariser au titre du statut cadre, de lui verser 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- requalifié le licenciement pour faute grave de Madame [B] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Batycom Provence Méditerranée à payer à Madame [B] les sommes suivantes:

- 1.418,06 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 10.339,83 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.033,98 € à titre d'incidence congés payés,

- 1.507,73 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied à titre conservatoire ,

- 150,77 € à titre de congés payés afférents,

- 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné à la société Batycom Provence Méditerranée de délivrer à Madame [B] les bulletins de salaire correspondants à la période de congés sans solde soit à la somme de 7.618,58 € nets qui lui ont été virés sur son compte et de fait de régulariser les cotisations auprès des organismes sociaux concernés,

- ordonné la délivrance des documents sociaux rectifiés pour la caisse primaire d'assurance maladie, la caisse de prévoyance, sans application d'astreinte,

- rappelé l'exécution provisoire de plein droit en application de l'article R 1454-28 du code du travail,

- débouté Madame [B] de ses autres demandes,

- débouté la SAS Batycom Provence Méditerranée de sa demande reconventionnelle, 

- condamné la SAS Batycom Provence Méditerranée aux entiers dépens.



La SAS Batycom Provence Méditerranée a relevé appel de ce jugement par déclaration adressée au greffe par voie électronique en date du 18 février 2019.



Aux termes de ses conclusions n°2 d'appelante notifiées par voie électronique le 28 octobre 2019 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, la SAS Batycom Provence Méditerranée a demandé à la cour:



D'infirmer les dispositions du jugement ayant fait droit aux demandes de la salariée.



De confirmer le jugement entrepris pour le surplus.



Et ce faisant:

- juger que la demande de rappel de salaires formulée par Madame [B] n'est pas fondée,

- juger que Madame [B] n'est pas fondée à solliciter l'allocation de dommages-intérêts au titre de l'exécution du contrat de travail,

- juger que Madame [B] n'est pas fondée à solliciter le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé,

- juger que la demande exprimée à titre principal en résiliation judiciaire du contrat de travail n'est pas fondée,

- juger à titre subsidiaire que le licenciement prononcé par la société Batycom Provence Méditerranée à l'encontre de la salariée en date du 23 décembre 2015 repose sur une faute grave,

- débouter Madame [B] de ses demandes exprimées au titre de la rupture du contrat de travail,

- débouter Madame [B] de l'intégralité de ses demandes,

- condamner Madame [B] à payer à la société Batycom Provence Méditerranée la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de Maître Romain Cherfils, membre de la Selarl Lexavoué Aix-en-Provence, avocats associés, aux offres de droit.



La SAS Batycom Provence Méditerranée a été placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce d'Aix-en-Provence en date du 15 décembre 2020.



Suivant conclusions 'd'intervention volontaire et de rapport à justice' notifiées par voie électronique le 4 avril 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Maître [E], en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Batycom Provence Méditerranée a demandé à la cour de:

- déclarer recevable son intervention volontaire en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS Batycom Provence Méditerranée, désigné à cette fonction par jugement du Tribunal de commerce rendu le 15 décembre 2020 par le Tribunal de commerce d'Aix-en-Provence,

- lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte à justice sur le mérite de l'appel formé par la SAS Batycom Provence Méditerranée,

- condamner tout succombant aux entiers dépens au profit de Maître Romain Cherfils, membre de la Selarl Lexavoué Aix-en-Provence, avocats associés, aux offres de droit.



Par conclusions d'intimée et d'appelante incidente notifiée par voie électronique le 19 avril 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Madame [B] a demandé à la cour de:



- la recevoir en son appel comme régulier en la forme et justifié au fond,



Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence en date du 22 janvier 2019 en ce qu'il a :

- rejeté la demande de résiliation judiciaire,

- rejeté les demandes au titre des congés sans solde à savoir :

- 1.466,99 outre une incidence congés payés de 146,69 € à titre de rappel de rémunération pour le mois de mars 2015,

- 600 € à titre de rappel de prime d'assiduité pour les mois de mars, avril et mai 2015 outre une incidence congés payés de 60 €,

- 900 € à titre de rappel de prime de qualité pour les mois de mars, avril et mai 2015 outre une incidence congés payés de 60 €,

- rejeté la demande relative au maintien de salaire pendant l'arrêt maladie à savoir :

- à titre principal : en application du statut cadre : 3.466,36 €,

- à titre subsidiaire : 37,64 €,

- au titre du maintien de salaire pendant son arrêt maladie par le régime de prévoyance:

- à titre principal : en application du statut cadre : 3.423,83 €,

- à titre subsidiaire : 3.430,68 €,

- fixé les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 10.000 €,

- rejeté la demande au titre du travail dissimulé,

- rejeté la demande au titre de l'exécution fautive du contrat de travail,

- rejeté la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral,



Statuant à nouveau :

- déclarer l'action de Madame [B] recevable et bien fondée,

- confirmer l'ordonnance de référé du 3 février 2016 rendue par le conseil de prud'hommes en ce qu'elle a reconnu le statut cadre de Madame [B] et condamner la société Batycom Provence Méditerranée au rappel de salaire y afférents,

- fixer la moyenne de salaire de Madame [B] :

- à titre principal à 3.867,46 €,

- à titre subsidiaire à 3.166,61 €,

- constater les manquements de la société Batycom Provence Méditerranée,

A titre principal: prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur au 29 décembre 2015,

A titre subsidiaire : dire le licenciement de Madame [B] comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse,



En tout état de cause;

- condamner la société Batycom Provence Méditerranée aux sommes suivantes et fixer les créances aux sommes suivantes:



A titre de rappel de salaire au titre de la période de congés sans solde:

- 1.466,99 outre une incidence congés payés de 146,69 € à titre de rappel de rémunération pour le mois de mars 2015,

- 600 € à titre de rappel de prime d'assiduité pour les mois de mars, avril et mai 2015 outre une incidence congés payés de 60 €,

- 900 € à titre de rappel de prime de qualité pour les mois de mars, avril et mai 2015 outre une incidence congés payés de 60 €,

Au titre du maintien de salaire pendant son arrêt maladie :

 à titre principal : en application du statut cadre : 3.466,36 €,

- à titre subsidiaire : 37,64 €,

Au titre du maintien de salaire pendant son arrêt maladie par le régime de prévoyance:

- à titre principal : en application du statut cadre : 3.423,83 €,

- à titre subsidiaire : 3.430,68 €,

A titre d'indemnité légale de licenciement:

- à titre principal en application du statut cadre: 1.418,06 €,

- à titre subsidiaire : 1.090,81 €,

A titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents:

- à titre principal , en application du statut cadre:

11.602,38 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1.160,24 € d'incidence congés payés

- à titre subsidiaire :

3.166,61 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 316,66 € à titre d'incidence sur congés payés,

A titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire: 1507,73 euros bruts et 150,77 de congés payés afférents,

A titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 27.072,22 euros nets

A titre d'indemnité pour travail dissimulé : 23.204,76 € 

A titre de dommages-intérêts pour exécution gravement fautive du contrat de travail : 5.000 € nets,

A titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi : 5.000 € nets 

Au titre de l'article 700 du code de procédure civile : 3.000 €

- ordonner la délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document manquant à compter de la notification du 'jugement',

- déclarer le 'jugement'opposable au CGEA de [Localité 4],

- condamner la Batycom Provence Méditerranée aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la Selarl Vincent Arnaud, sous affirmation d'en avoir fait l'avance.



Par conclusions récapitulatives n°2 notifiées par voie électronique le 24 mars 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, l'Unedic-AGS CGEA de [Localité 4] a demandé à la cour de :



Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence du 22 janvier 2019 en ses dispositions ayant fait droit aux demandes de Madame [B] et débouter celle-ci de ses demandes.

- la débouter des fins de son appel incident,



Subsidiairement :

- débouter Madame [B] de ses demandes de condamnation dès lors que les instances poursuivies ou engagées après le jugement d'ouverture de la procédure collective ne peuvent tendre qu'à la constatation et la fixation de créances salariales (article L.622-21 et suivants du code de commerce),

- constater et fixer les créances de Madame [B] en fonction de justificatifs probants, à défaut la débouter,

- fixer en tant que de besoin l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité compensatrice de congés payés et l'indemnité de licenciement,

- réduire l'indemnisation de Madame [B],

- débouter Madame [B] de toute demande de paiement formulée contre l'AGS dès lors que l'obligation de l'Unedic AGS CGEA de [Localité 4] de faire l'avance du montant total des créances définies aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail compte tenu du plafond applicable (article L.3253-17 et D.3253-5) ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire conformément aux articles L.3253-19 et suivants du code du travail,

- débouter Madame [B] de toute demande de garantie sur la totalité de ses créances dès lors qu'en application de l'article L. 3253-17 du code du travail la garantie AGS est limitée, toutes sommes et créances avancées confondues à un ou des montants déterminées par décret (article D.3253-5 du code du travail) en référence au plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions du régime d'assurance chômage et inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposées par la loi,

- débouter Madame [B] de toutes demandes au titre des frais irrépétibles visés à l'article 700 du code de procédure civile, des dépens, de l'astreinte, des cotisation patronales ou résultant d'une action en responsabilité dès lors qu'elles n'entrent pas dans le cadre de la garantie de l'Unedic Ags-Cgea de [Localité 4],

- débouter Madame [B] de toute demande accessoire au titre des intérêts dès lors que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L622-28 du code de commerce),

- débouter Madame [B] de toute demande contraire et la condamner aux dépens.



La clôture de l'instruction a été ordonnée le 2 mai 2022.



SUR CE :



La liquidation judiciaire de la SAS Batycom Provence Méditerranée prononcée par jugement du Tribunal de commerce d'Aix-en-Provence en date du 15 décembre 2020 a entraîné le dessaisissement total de la débitrice au profit de Maître [F] [E], désigné aux fonctions de liquidateur judiciaire, lequel a seul qualité pour poursuivre les actions engagées antérieurement à sa désignation par la débitrice ce qu'il a fait en notifiant le 4 avril 2022 des conclusions d'intervention volontaire régularisant ainsi la procédure d'appel.

La cour relève cependant que ces écritures ne reprennent nullement les termes et donc les demandes figurant dans les conclusions n°2 notifiées par la SAS Batycom Provence Méditerranée le 28 octobre 2019, leur dispositif saisissant seulement la cour d'une demande de 'donner acte de ce qu'il s'en rapporte à justice sur le mérite de l'appel formé par la SAS Batycom Provence Méditerranée' .



Or, en s'en rapportant à justice, le liquidateur judiciaire, agissant pour le compte de la société appelante dont les conclusions et pièces ne peuvent plus être examinées, n'acquiesce pas au jugement critiqué pas plus qu'aux moyens développés par les autres intimés mais pour autant ne développe aucun moyen au soutien de l'appel de la SAS Batycom Provence Méditerranée se bornant ainsi à maintenir les contestations préalablement élevées dans la déclaration d'appel à l'encontre des chefs suivants de jugement : 

'- confirmé le statut cadre, sur la base du niveau 7 du coefficient 300 et du fait de l'ordonnance de référé du 3 février 2016 ordonnant à la société Batycom Provence Méditerranée de verser à la salariée un rappel de salaire de 5.263,45 € à titre de rappel de rémunération sur la base du niveau 7 du coefficient 300 ainsi que 526,34 € à titre d'incidence congés payés, de rectifier les bulletins de salaire pour la période concernée par ce rappel, de la régulariser au titre du statut cadre, de lui verser 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- requalifié le licenciement pour faute grave de Madame [B] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné la société Batycom Provence Méditerranée à payer à Madame [B] les sommes suivantes:

- 1.418,06 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 10.339,83 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 1.033,98 € à titre d'incidence congés payés,

- 1.507,73 € à titre de rappel de salaire sur la mise à pied à titre conservatoire ,

- 150,77 € à titre de congés payés afférents,

- 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné à la société Batycom Provence Méditerranée de délivrer à Madame [B] les bulletins de salaire correspondants à la période de congés sans solde soit à la somme de 7.618,58 € nets qui lui ont été virés sur son compte et de fait de régulariser les cotisations auprès des organismes sociaux concernés,

- ordonné la délivrance des documents sociaux rectifiés pour la ciasse primaire d'assurance maladie, la caisse de prévoyance, sans application d'astreinte,

- rappelé l'exécution provisoire de plein droit en application de l'article R 1454-28 du code du travail,

- débouté la SAS Batycom Provence Méditerranée de sa demande reconventionnelle, 

- condamné la SAS Batycom Provence Méditerranée aux entiers dépens.' 



En conséquence, la cour, sur l'appel principal relevé ne fera droit aux critiques de ces chefs de jugement qu'à la condition de les estimer régulières, recevables et fondées.



Sur la résiliation du contrat de travail :



Le salarié peut demander au Conseil de Prud'hommes la résiliation judiciaire de son contrat de travail s'il estime que l'employeur manque à ses obligations.



L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail implique la poursuite des relations contractuelles dans l'attente de la décision du juge du fond. Si le salarié est licencié avant cette décision, les juges doivent en premier lieu rechercher si la demande en résiliation était justifiée. C'est seulement dans le cas où la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée qu'ils se prononcent sur le licenciement notifié par l'employeur.



Si les manquements de l'employeur invoqués par le salarié sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, le juge prononce la rupture de celui-ci au jour de la décision sauf si celui-ci a déjà été interrompu. Cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au bénéfice pour le salarié de dommages et intérêts

pour licenciement abusif, d'une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés sur préavis.



Madame [B] reproche à l'employeur les manquements suivants suffisamment graves selon elle pour justifier la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de ce dernier :

- la non-reconnaissance du statut pour lequel elle avait été embauchée et le non-paiement des salaires correspondants,

- l'imposition d'un congé sans solde et d'une rémunération occulte au cours de sa période de travail,

- le retard de plusieurs semaines dans l'établissement de l'attestation de salaire à destination de la CPAM pour la prise en charge de son arrêt maladie et de plusieurs mois dans le paiement au cours de cet arrêt de travail.



L'Unedic AGS-CGEA de [Localité 4] fait valoir que les griefs formulés par la salariée ne sont pas d'une gravité telle que celle-ci justifierait une rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur.



Sur le non-respect par l'employeur des dispositions conventionnelles concernant le statut cadre et la rémunération de la salariée :



La qualification professionnelle du salarié qui doit être précisée dans le contrat de travail est déterminée en référence à la classification fixée par la convention collective applicable dans l'entreprise .



En cas de litige, il appartient au juge d'apprécier les fonctions réellement exercées par le salarié

En cas de sous-classement, le salarié doit être replacé de manière rétroactive au niveau auquel son poste correspond. Il peut alors prétendre à un rappel de salaire correspondant au minimum conventionnel afférent à ce coefficient.



Madame [B] soutient qu'elle a été engagée au poste de Responsable Chargée de clientèle, niveau 7 coefficient 300 pour un horaire de 39 heures hebdomadaires, que pour autant l'employeur l'a rémunérée sans son accord sur la base d'un niveau 3 coefficient 190 ce qui a entraîné une réduction de sa rémunération brute mensuelle ramenée de 2.946,61 € à 2.666,67 €, alors qu'au regard de la polyvalence, de l'autonomie, de la prise d'initiative, du contrôle de l'exécution et de la recherche de solutions correspondant à sa fonction de responsable Chargée de clientèle, elle relevait bien du statut cadre, que la formation de référé du conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence lui a reconnu le bénéfice du statut cadre et lui a alloué une somme de 5.263,45 € à titre de rappel de rémunération sur la base du niveau 7 et du coefficient 300, l'employeur s'étant désisté de l'appel qu'il avait relevé.



L'employeur en première instance et l'Unedic AGS-CGEA de [Localité 4] opposent à la salariée qu'elle n'établit pas qu'elle occupait des fonctions entrant dans la définition posée par la grille de classification des emplois pour le niveau 7, coefficient 300, cette dernière indiquant comme emploi 'repère' pour ce niveau de classification, Responsable administratif, Contrôle budgétaire, Encadrement du personnel administratif, suivi de l'organisation administrative, Madame [B] n'étant pas investie de telles fonctions.



Il est cependant constant qu'aux termes du contrat de travail signé des deux parties le 19 mai 2014, Madame [B] a été engagée pour exercer les fonctions de Responsable de clientèle, emploi classé : Position 7 coefficient 300, niveau cadre de la classification conventionnelle correspondante, qu'au titre de cette fonction exercée sous les directives de la direction, ce même contrat mentionnait en page 4 que 'sa grande polyvalence, sa capacité de prise d'initiative, son autonomie, son sens du détail devaient lui permettre de répondre à des demandes très diverses dans les domaines suivants:

- support accueil physique des visiteurs,

- support accueil téléphonique et de la gestion et transmission des messages (email-sms) aux clients),

- supervision des standarts de qualité relatifs aux conditions d'accueil optimales dans le centre,

- la gestion de la relation client,

- la gestion de la relation publique (gestion des contenus des outils informatiques),

- gestion de l'administratif (facturation des services, supervision des stocks, faire respecter le règlement du centre profit auprès de la clientèle'

l'employeur s'engageant en contrepartie : 'à mettre tous les moyens matériels, humains et financiers au profit de celle-ci pour réaliser cet objectif', 

qu'ainsi non seulement la classification au poste de cadre lui a été contractuellement reconnue les fonctions attendues d'elle, particulièrement variées et détaillées correspondant à un emploi de cadre, mais elle justifie par la production d'une attestation établie par Madame [N] [O], chargée de clientèle, qu'elle 'occupait le poste de responsable chargée de clientèle lors de ma présence dans l'entreprise Baycom de mai 2014 au 08 juin 2015 (date de mon départ de l'entreprise)...Madame [B] était ma responsable.'.

S'y ajoute le fait qu'après avoir évoqué devant la formation de référé l'existence d'une erreur matérielle dans la rédaction du contrat de travail portant sur la classification de l'emploi exercé correspondant en réalité à celui mentionné sur les bulletins de salaire (niveau III coefficient 190) ce qui est contredit par la description des fonctions confiées à la salariée, l'erreur alléguée n'a pas été démontrée, l'employeur s'étant désisté de l'appel relevé à l'encontre de l'ordonnance de référé du 3 février 2016 et n'ayant pas produit d'autres éléments en appel.



En conséquence, c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que le conseil de prud'hommes, maintenant au fond la décision prise provisoirement par sa formation de référé, a décidé que la salariée relevait effectivement du statut cadre mentionné dans son contrat de travail, que ce faisant sa rémunération brute mensuelle de base s'élevait non à 2.666,67 € mais à 2.946,61 € l'employeur devant ainsi lui régler une somme de 5.263,45 € à titre de rappel de rémunération sur la base du niveau 7 coefficient 300.



Sur le congé sans solde avec obligation de travail en contrepartie d'une rémunération occulte et le travail dissimulé :



Madame [B] fait valoir que l'employeur lui a imposé de prendre un congé sans solde du 18 mars au 31 mai 2015 dans le but de faire des économies et d'améliorer son profit, qu'elle n'a nullement travaillé, ainsi que celui-ci l'a soutenu en première instance,avec un statut d'auto entrepreneur au profit d'une autre de ses sociétés, BatycomFrance, cette dernière n'ayant aucune existence légale, étant au contraire venue travailler pour la société Batycom France Méditerranée durant cette même période en étant rémunérée, partiellement, par l'intermédiaire du compte personnel de l'employeur.



Il résulte de la lecture des bulletins de salaire des mois de mars, avril et mai 2015 que ceux-ci mentionnent l'absence de la salariée 'Abs CP sans solde' à compter du 18 mars 2015 jusqu'au 31 mai 2015 et que sur cette période seule une somme de 1237,69 € nette figure sur le bulletin du mois de mars 2015 correspondant à sa rémunération de la période du 1er au 17 mars 2015 inclus les bulletins de salaire d'avril et de mai 2015 indiquant un net à payer de 0,00 € alors que la salariée, en produisant en pièce n°7 des relevés bancaires de son compte courant, justifie avoir été destinataire sur la période litigieuse entre le 7/04/2015 et le 10/06/2015 de six virements émanant du compte personnel de M. ou Mme [K] [R] pour des montants respectifs de 2.972,86 € en avril, de 2.472,86 € en mai et de 2.172,86 € en juin 2015 alors que sa paie lui était habituellement virée par virement du compte de la société Batycom Provence Méditerranée et démontre par le témoignage de Mme [O] (pièce n°30) avoir en réalité travaillé au sein de la société Batycom 'sans interruption ni arrêt de travail, n'ayant jamais été en congés sans solde en 2014 ou en 2015" la teneur des courriels échangés avec Monsieur [K] [R], président directeur général de la société notamment en juillet 2015 (pièce n°18) confirmant l'existence d'un montage de l'employeur imposé à la salariée en raison des difficultés économiques de sa société ayant eu pour conséquence une rémunération partielle de celle-ci tant au regard du salaire de base lui restant dû au titre du mois de mars 2015 que du montant des primes d'assiduité (de 200 €) et de qualité (300 €) non versées durant la période de congés sans solde.



Par infirmation des dispositions du jugement entrepris, il convient en conséquence de fixer au passif de la procédure collective de la société Batycom Provence Méditerranée les créances suivantes:

- 1.466,99 € outre 146,69 € à titre de rappel de salaire sur le mois de mars 2015,

- 600,00 € à titre de rappel de salaire sur la prime d'assiduité pour les mois de mars, avril et mai 2015 et 60 € de congés payés afférents, 

- 900,00 € à titre de rappel de salaire sur la prime de qualité pour les mois de mars, avril et mai 2015 outre 90 € de congés payés afférents.



Par ailleurs, par application des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail, le délit de dissimulation d'emploi salarié est établi lorsque l'employeur, de manière intentionnelle, se soustrait intentionnellement aux déclarations relatives au salaires ou aux cotisations auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales ou de l'administration fiscale.



Or, en l'espèce, le caractère intentionnel se déduit du montage opéré par l'employeur qui s'est traduit durant deux mois et demi par l'absence de déclaration de l'activité salariée de Madame [B] partiellement rémunérée de manière occulte de sorte que par infirmation des dispositions du jugement entrepris, il convient de faire droit à la demande de la salariée de fixation au passif de la procédure collective d'une créance de 23.204,76 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé.



Sur le retard dans l'établissement de l'attestation de salaire et le maintien de salaire par l'employeur et par la prévoyance :



Madame [B], en arrêt maladie depuis le 09 juin 2015, reproche également à l'employeur d'avoir été contrainte d'attendre deux mois entre l'envoi à ce dernier le 23 juin 2015 d'un arrêt maladie rectifié et la remise en main propre de l'attestation de salaire déposée auprès de la CPAM , attestation comportant un nombre d'heures erronées de 99 au lieu de 150, cette dernière ayant ainsi été privée des indemnités journalières de sécurité sociale jusqu'au 2 octobre 2015.

En outre, elle prétend avoir dû attendre plus de six mois pour percevoir le maintien de salaire dû par l'employeur dès le mois de juin 2015 demandant de fixer au passif de la procédure collective une créance de 3.466,36 € outre les congés payés afférents correspondant au solde restant dû par l'employeur sur le maintien de salaire prévu par l'article 18 des dispositions conventionnelles et de l'article 4-1 de l'avenant cadre de celle-ci du 13 août 1999 ainsi qu'une créance de 3.423,83€ en application du maintien du salaire au titre de la prévoyance.



Les pièces n°18 à 26 démontrent le caractère particulièrement tardif de l'établissement par l'employeur d'une attestation de salaire conforme au nombre d'heures de travail effectivement réalisées par la salariée, le décompte Ameli de la salariée produit en pièce n° 31 établissant que celle-ci n'a perçu les indemnités journalières auxquelles elle avait droit seulement à compter du 1er octobre 2015.



Il est exact que la convention collective applicable prévoit que tout cadre bénéficiant d'au moins un an d'ancienneté dans l'entreprise et dont le contrat se trouve suspendu en raison de maladie a droit à un complément de salaire à compter du 1er jour de la maladie calculé comme suit:

- 90% de son salaire pendant les 60 premiers jours d'arrêt,

- 75% pendant les 30 jours suivants.



Le calcul exact auquel a procédé la salariée en application de son statut cadre en page 23 de ses conclusions conforme aux dispositions conventionnelles déduction faite des indemnités journalières de sécurité sociale perçues du 9 juin au 8 septembre 2015 et également des versements opérés par l'employeur sera retenu.

Par infirmation des dispositions du jugement entrepris, la créance de 3.466,36 € sera fixée au passif de la procédure collective au titre du solde du maintien de salaire dû pendant l'arrêt maladie de la salariée.



Au titre de la prévoyance (pièce n°27 - contrat Apicil) , à compter du 91ème jour pour les cadres et jusqu'au 1.095ème jour d'arrêt de travail, il leur sera versé en complément de la 2ème période d'indemnisation à 75% prise en charge par l'employeur, une indemnité garantissant 80% du salaire brut sous déduction des indemnisations journalières de sécurité sociale dans la limite de 100% du salaire net et ce pendant la durée d'indemnisation de la sécurité sociale.



Après examen comparé des calculs opérés par la salariée et des pièces produites, il y a lieu de fixer au passif de la procédure collective une créance de 3.300,59 € et non de 3.423,83 € au titre du maintien de salaire par la prévoyance.



Il se déduit de ces développement que chacun des griefs allégués par la salariée à l'encontre de la société Batycom Provence Méditerranée est établi et que si certains d'entre eux, tels que la reconnaissance du statut de cadre, la rémunération correspondante et l'indemnisation de son arrêt maladie ont été partiellement réglés durant la procédure de première instance, il n'en demeure pas moins que tous présentent un caractère de gravité suffisant rendant impossible la poursuite de la relation de travail de sorte que par infirmation des dispositions du jugement entrepris, la cour prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail prenant effet au 23 décembre 2015, date du licenciement de la salariée, celle-ci produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Madame [B], qui du fait du licenciement pour faute grave prononcé à son encontre le 23 décembre 2015 a été privée d'indemnités légale de licenciement, de préavis et du salaire correspond à la mise à pied conservatoire notifiée à compter du 7 décembre 2015 est fondée à solliciter l'inscription des créances correspondantes calculées ainsi qu'il suit au passif de la procédure collective de la société Batycom Provence Méditerranée.



Il est dû à la salariée une somme de 1.505,73 € outre 150,57 € de congés payés afférents au titre de sa mise à pied conservatoire.



Le salaire de référence retenu correspond au salaire mensuel brut de base de 2.946,61 € auquel s'ajoutent les primes d'assiduité (200 €) et de qualité (300 €) soit une somme de 3.867,46 €.



Tenant compte d'une ancienneté de 17 mois (incluant le préavis de 3 mois) et non de 22 mois telle que retenue par la salariée, celle-ci ayant omis de déduire de son calcul les périodes de suspension de son contrat de travail (5 mois) du fait de son arrêt maladie de droit commun, une créance de 1.095,77 € au titre de l'indemnité de licenciement sera fixée au passif de la procédure collective.



Par application des dispositions de la convention collective applicable prévoyant au bénéfice des cadres un préavis de 3 mois, il convient de fixer à ce titre au passif de la procédure collective une créance de 11.602,38 € outre 1.160,24 € de congés payés afférents.



Enfin, par application des dispositions de l'article 1235-5 du code du travail, compte tenu d'une ancienneté dans l'entreprise de 17 mois, d'un âge de 34 ans, de ce que la salariée n'a versé aux débats aucun élément justifiant d'éventuelles difficultés d'insertion professionnelle depuis la date de son licenciement et du 'préjudice moral et matériel extrêmement important' allégué , il convient de fixer au passif de la procédure une somme de 7.734,92 € à titre de dommages-intérêts réparant le préjudice nécessairement subi à la suite de la perte injustifiée de son emploi.



Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral :



Si la réparation d'un préjudice moral distinct résultant des circonstances de la rupture est admis, Madame [B], qui fait valoir que l'employeur sous couvert de manquements infondés l'a licenciée, ne verse cependant aux débats aucun élément justifiant de l'existence et de l'étendue du préjudice distinct invoqué alors qu'elle a obtenu l'indemnisation de chacun des manquements allégués qui ont fondé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur outre l'indemnisation de la perte injustifiée de son emploi ayant déjà tenu compte des circonstances de la rupture.

C'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale a débouté Madame [B] de cette demande.



Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail :



Au visa des articles 1222-1 du code du travail et 1231-1 et 1240 nouveaux du code civil, Madame [B] sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer une somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation des manquements suivants;

- non paiement à la salariée en fonction de son statut cadre et conformément à la convention collective,

- travail dissimulé,

- manquements aux dispositions légales et conventionnelles.



Cependant, Madame [B] qui a déjà été indemnisée des différents manquements allégués ne justifie ni de l'existence ni de l'étendue du préjudice dont elle réclame une indemnisation complémentaire de sorte que les dispositions du jugement entrepris ayant également rejeté cette demande sont confirmées.



Sur la délivrance des documents de fin de contrat :



Le sens du présent arrêt conduit à faire droit à la demande de Madame [B], le liquidateur judiciaire devant lui remettre des documents de fin de contrat rectifiés sans qu'il soit toutefois nécessaire d'assortir cette injonction d'une astreinte.



Sur la garantie de l'AGS CGEA de [Localité 4] :



Il résulte des dispositions de l'article L 3253-8 du Code du travail que lorsque l'employeur fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, l'assurance de garantie des salaires couvre les sommes dues au salarié à la date du jugement d'ouverture de ladite procédure, de même que les créances résultant de la rupture du contrat de travail, à la condition que celle-ci intervienne dans les 15 jours suivant ce jugement.



En l'espèce, il est constant que les sommes dues à Madame [W] [B] sont nées antérieurement à la procédure collective et résultent de l'inexécution par la société de ses obligations contractuelles, il conviendra de ce fait d'en fixer le montant au passif de la procédure collective et de constater qu'elles entrent dans le champs de la garantie de l'AGS.



Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Unédic agissant sur délégation de l'AGS-CGEA de [Localité 4] dans les limites prévues aux articles L 3253-1 et suivants du Code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du même code.



Sur les frais irrépétibles et les dépens :



Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné la société Batycom Provence Méditerranée à payer à Madame [B] une somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont infirmées, la cour déboutant celle-ci de cette demande.



Par ailleurs, en raison de l'existence d'une procédure collective, il convient de dire que les dépens de première instance et d'appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.



PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort:



Confirme les dispositions du jugement entrepris ayant :

- confirmé le statut cadre sur la base du niveau 7 du coefficient 300 et du fait de l'ordonnance de référé du 3 février 2016 ordonnant à la société Batycom Provence Méditerranée de verser à la salariée un rappel de salaire de 5.263,45 € à titre de rappel de rémunération sur la base du niveau 7 du coefficient 300 ainsi que 526,34 € à titre d'incidence congés payés, de rectifier les bulletins de salaire pour la période concernée par ce rappel, de la régulariser au titre du statut cadre, de lui verser 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté les demandes de Madame [B] de dommages-intérêts pour préjudice moral et pour exécution fautive du contrat de travail.



L'infirme pour le surplus,



Statuant à nouveau et y ajoutant :



Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 23 décembre 2015.



Fixe le salaire de référence à la somme de 3.867,46 €.



Fixe les créances suivantes au passif de la procédure collective de la société Batycom Provence Méditerranée :

- 1.466,99 € à titre de rappel de salaire pour le mois de mars 2015 et 146,69 € de congés payés afférents ,

- 600 € à titre de rappel de salaire sur la prime d'assiduité pour les mois de mars, avril, mai 2015 et 60 € de congés payés payés afférents ,

- 900 € à titre de rappel de salaire sur la prime de qualité pour les mois de mars, avril, mai 2015 et 90 € de congés payés payés afférents ,

- 23.204,76 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 3.466,36 € au titre du maintien de salaire pendant l'arrêt maladie,

- 3.300,59 € au titre du maintien de salaire pendant l'arrêt maladie par le régime de prévoyance,

- 1.507,73 € bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et 150,77 € de congés payés afférents,

- 1.095,77 € à titre d'indemnité de licenciement,

- 11.602,38 € à titre d'indemnité de préavis et 1.160,24 € de congés payés afférents,

- 7.734,92 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Ordonne à Maître [E], ès-qualités, de remettre à Madame [B] des documents de fin de contrat rectifiés.



Dit n'y avoir lieu d'assortir cette injonction d'une mesure d'astreinte.



Déclare le présent arrêt opposable à l'Unédic agissant sur délégation de l'AGS-CGEA de [Localité 4].



Dit qu'il est opposable à l'AGS dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail et des plafonds prévus à l'article D.3253-5 du code du travail, et ce toutes créances du salarié confondues,



Dit que l'obligation du CGEA de faire l'avance des somme à laquelle sera évalué le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement conformément aux dispositions de l'article L.3253-20 du code du travail,



Rejette la demande de Madame [W] [B] au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Dit que les dépens de première instance et d'appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.



Le greffier Le président