Cour d'Appel · Chambre 4-3 — 2 septembre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3



ARRÊT AU FOND 



DU 02 SEPTEMBRE 2022



N° 2022/ 170



RG 19/04033

N° Portalis DBVB-V-B7D-BD5VX







[S] [Z]





C/



SNC SOCIETE D'HOTELLERIE NOUVELLE

























Copie exécutoire délivrée le 2 Septembre 2022 à :



-Me Charlotte GIULIANI, avocat au barreau de MARSEILLE



- Me Anaïs GARAY, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 22 Février 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/02240.





APPELANTE



Madame [S] [Z], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Charlotte GIULIANI, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



SNC SOCIETE D'HOTELLERIE NOUVELLE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Anaïs GARAY, avocat au barreau de DRAGUIGNAN







*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Estelle DE REVEL, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Septembre 2022.





ARRÊT



CONTRADICTOIRE



Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Septembre 2022



Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES 



A compter du 6 octobre 2014, Mme [S] [Z] a été embauchée par la société d'hôtellerie nouvelle [Adresse 3] en qualité de réceptionniste polyvalente par contrat de travail à durée déterminée devant se terminer le 31 octobre 2014.



Le 9 mars 2015, Mme [Z] a été embauchée par la même société par un contrat unique d'insertion-contrat initiative emploi (CUI-CIE) à durée déterminée à temps complet pour une durée de 6 mois en qualité de réceptionniste polyvalente.

Ce contrat a été reconduit pour une nouvelle période de 6 mois soit jusqu'au 9 mars 2016.



A compter du 9 mars 2016, la salariée était de nouveau embauchée par la société par un troisième contrat unique d'insertion-contrat initiative emploi pour une durée de 6 mois soit jusqu'au 9 septembre 2016.



Le 9 septembre 2016, Mme [Z] a été embauchée par la société selon un contrat de travail à durée déterminée et à temps complet devant se terminer le 8 novembre 2016.



Du 9 au 31 mars 2017, Mme [Z] a de nouveau été embauchée par la société selon un contrat de travail à durée déterminée à temps complet.



Le 1er avril 2017, un troisième contrat à durée déterminée a été proposé à la salariée devant se terminer le 30 avril 2017.



Le 1er mai 2017, elle a été engagée une dernière fois par un quatrième contrat à durée déterminée devant se terminer le 31 mai 2017.



La convention collective nationale était celle des hôtels, cafés et restaurants.





Le 25 septembre 2017, Mme [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille d'une demande de requalification de ses contrats en contrat à durée indéterminée ainsi que d'une demande de paiement d'heures supplémentaires.



Le 22 février 2019, le conseil de prud'hommes a rendu son jugement en ces termes :

REQUALIFIE la période continue de travail du 9 mars 2015 au 8 novembre 2016 en contrat à durée indéterminée.

CONDAMNE la société d'hôtellerie nouvelle Ibis Budget, à verser à Mme [Z] les sommes suivantes:

2 278,82 € au titre de l'indemnité de requalification,

2 278,82 € à titre de dommages et intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse,

1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes fins et conclusions

CONDAMNE la partie défenderesse aux entiers dépens.



Par déclaration du 9 mars 2019, le conseil de Mme [Z] a interjeté appel de la décision.



Aux termes de ses dernières conclusions, transmises par voie électronique le 7 juin 2019, Mme [Z] demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement rendu le 22 février 2019 en ce qu'il a requalifié la période continue de travail du 9 mars 2015 au 8 novembre 2016 en contrat de travail à durée indéterminée, et en ce qu'il a considéré que la rupture des relations contractuelles devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

INFIRMER le jugement :

- en ce qu'il n'a pas constaté que les CDD conclus avec Madame [Z] étaient irréguliers,

- en ce qu'il n'a pas requalifié la totalité de la période continue de travail du 6 octobre 2014 au 31 mai 2017 en contrat de travail à durée indéterminée,

- en ce qu'il n'a pas constaté la réalisation d'heures supplémentaires par Madame [Z],

- en ce qu'il n'a pas constaté la violation à son obligation de sécurité de résultat par la société,

- en ce qu'il n'a pas constaté que Madame [Z] avait été victime de discrimination en raison de son physique et de son âge,

Par conséquent, 

CONDAMNER la Société d'Hôtellerie Nouvelle à verser à Madame [Z] les sommes suivantes :

Indemnité de requalification : 2.278,82 euros ;

Rappels de salaire pour la période allant du 1er novembre 2014 au 8 mars 2015 : 9.641,14 euros bruts ;

Congés payés sur rappel de salaire : 964,11 euros bruts ;

Rappels de salaire pour la période allant du 9 novembre 2016 au 8 mars 2017 : 9.115,28 euros bruts ;

Congés payés sur rappel de salaire : 911,52 euros bruts ;

Indemnité de licenciement : 1.278,80 euros ;

Indemnité compensatrice de préavis : 4.557,64 euros bruts ;

Congés payés sur Indemnité compensatrice de préavis : 455,76 euros bruts ;

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 22.788,20 euros nets ;

Rappels de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées : 6674,78 euros bruts ;

Congés payés sur rappel de salaire : 667,48 euros ;

Indemnité forfaire de travail dissimulé : 13.672,92 euros 

Dommages et intérêts pour violation du contingent annuel d'heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos : 5 000 euros

Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat : 5.000 euros ;

Dommages et intérêts pour inégalité de traitement résultant d'un comportement discriminatoire: 10 000 euros. 

En tout état de cause,

Intérêts légaux.

Article 700 du Code de Procédure Civile : 2.500 €.



Par ordonnance d'incident du 20 décembre 2019, non déférée à la cour, le conseiller de la mise en état a prononcé l'irrecevabilité des conclusions et pièces déposées par la société Hôtellerie nouvelle, la condamnant à payer à Mme [Z] la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions sus-visées.





MOTIFS DE L'ARRÊT



Sur la requalification en contrat à durée indéterminée



Le conseil de prud'hommes a dit que les contrats «extra» de 2014 et 2017 sont largement espacés des contrats CUI-CIE de 2015 et 2016 et qu'ils sont conformes aux dispositions légales et conventionnelles et décidé de ne pas les inclure dans la requalification .

Il a cependant constaté l'absence de certaines mentions obligatoires sur le contrat à compter du 9 mars 2015 justifiant la requalification jusqu'au 8 novembre 2016.

 

Mme [Z] soutient que :

- elle a été embauchée selon deux contrats à durée déterminée dit « d'extra » du 6 au 31 octobre 2014, puis du 9 au 31 mars 2017, en qualité de réceptionniste polyvalente alors même que ce poste constitue un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise,

- elle a été embauchée durant près de 3 ans selon des contrats à durée déterminée de nature et d'intitulé différents pour y exercer toujours les mêmes fonctions.



C'est par des motifs exacts et pertinents adoptés par la cour que les premiers juges ont retenu la requalification des contrats à compter du 9 mars 2015, excluant le contrat à durée déterminée du 6 au 31 octobre 2014, lequel était d'une durée limitée et ne correspondait pas à une succession de contrats précaires ; en effet, ce type de contrat est fréquent et prévu dans le domaine de l'hotellerie et aucun élément produit par Mme [Z] ne permet de dire qu'il s'agissait de pourvoir à un emploi durable.

En outre, la salariée ne soulève pas d'irrégularité de forme concernant ce contrat.



En revanche, les premiers juges ne pouvaient circonscrire la requalification à la période mentionnée, les relations contractuelles n'ayant pris fin que par le fait de l'employeur, et dès lors il est inopérant d'examiner la régularité des contrats précaires conclus du 9 mars au 31 mai 2017.



La somme demandée à titre d'indemnité de requalification en cause d'appel étant identique à celle allouée par la décision déférée, il y a lieu de confirmer celle-ci.



Sur la rupture du contrat de travail 



Au regard de la requalification de la relation contractuelle et en l'absence de licenciement, la rupture au 1er juin 2017 est fautive de la part de l'employeur et a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit à la salariée aux indemnités de rupture.



Mme [Z] avait plus de deux ans d'ancienneté et conformément aux dispositions de la convention collective nationale, elle doit être reçue en sa demande à hauteur de deux mois de salaire au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre l'incidence de congés payés. 



Le calcul de l'indemnité légale de licenciement par l'appelante est conforme au texte applicable à l'espèce et en conséquence, il est fait droit à sa demande.



Compte tenu du salaire de référence, des circonstances de la rupture, du peu d'ancienneté de la salariée et de son âge (54 ans), la cour fixe son indemnisation au titre de la perte d'emploi et de l'irrégularité de la rupture à la somme totale de 14 000 euros, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017.



Sur les rappels de salaire pour les périodes interstitielles 



Pour la période du 10 novembre 2016 au 8 mars 2017 - seule en cause eu égard à la période de requalification - pendant laquelle la salariée n'a effectué aucune prestation de travail au profit de la société intimée, le seul relevé d'assurance retraite ne saurait suffire à démontrer que Mme [Z] s'est tenue constamment à disposition de son employeur, de sorte que la demande de rappel de salaire doit être rejetée. 



Sur les heures supplémentaires et les astreintes



L'article L. 3171-4 du code du travail énonce :

«En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Mme [Z] expose qu'elle réalisait des heures supplémentaires ainsi que des astreintes et des heures de nuit que son employeur ne lui rémunérait pas, rappelant qu'elle a refusé de signer son solde de tout compte.

Elle indique que la réalité des heures supplémentaires est confirmée par l'attestation de la salariée qui travaillait avec elle, notamment quant à des heures en continu et souligne que l'article 32 de la convention collective applicable prévoit que le personnel qui effectue la journée continue doit être nourri pour un repas minimum ; elle fait observer que ses bulletins de paie présentent cette indemnité ce qui prouve qu'elle était présente parfois des journées entières en assurant le service du midi et du soir.



Elle produit aux débats :

- ses plannings (pièce 11)

- ses bulletins de paie (pièces 8 à 10)

- un tableau de décompte de ses heures supplémentaires et astreintes sur trois années (pièce 17) totalisant 975 heures supplémentaires,

- des notes de chambre (pièce 16)

- une attestation de Mme [F] (pièce 15). 



Il résulte des éléments produits que les périodes d'astreinte étaient rémunérées sous forme de primes alors que le seul fait de fournir une chambre d'hôtel à la salariée n'a pas pour effet de lui permettre de vaquer à ses occupations personnelles et qu'il n'est pas mentionné dans les contrats, les modalités d'intervention.

Cependant, la cour constate que l'appelante comptabilise dans son tableau 9h pour chaque astreinte, alors que sur les plannings, la plupart des vacations étaient prévues de 6 à 13 h ou de 14 à 21 h soit 7h , ou encore de 13 à 21h, soit 8h; en outre, les heures supplémentaires mentionnées ne sont pas conformes aux plannings produits : à titre d'exemples :

- sur la semaine du 10 au 16/08/2015, Mme [Z] compte 3 heures supplémentaires et 27 heures au titre des astreintes, soit un total de 30 heures supplémentaires alors qu'elle a été 2 jours en repos et selon les horaires indiqués sur le planning , elle a travaillé sur cette semaine, 38h en ce compris les après-midi d'astreinte, soit 3 heures supplémentaires, 

- sur la semaine du 8 au 16/08/2016, la salariée totalise 55 heures supplémentaires soit 45 heures d'astreintes et 10 heures supplémentaires, alors qu'elle a travaillé 7 heures et effectué 38 heures d'astreinte, soit 45 h cette semaine, donc 10 heures supplémentaires indiquées sur le planning, étant précisé que sur ce mois, l'employeur a réglé 20 heures supplémentaires.



En considération de ces éléments, la cour a la conviction que Mme [Z] a bien effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, notamment par l'application d'une prime d'astreinte ne correspondant pas au paiement d'un travail effectif, mais pas dans la proportion affichée, laquelle au demeurant ne tient pas compte, dans le tableau des heures payées à ce titre, ce qui fausse totalement le raisonnement.



En conséquence, la cour fixe à la somme de 3 337,40 euros la créance de Mme [Z] au titre des heures supplémentaires et astreintes outre l'incidence de congés payés et rejette la demande à titre de dommages et intérêts au titre de la violation du contingent annuel d'heures, celui-ci n'ayant pas été dépassé.



Sur le travail dissimulé



L'article L.8221-5-2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.





Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, s'il est exact que les astreintes n'étaient pas rémunérées de façon adéquate, il ne peut en être déduit que l'employeur a entendu dissimuler l'activité de la salariée, de sorte que l'élément moral fait défaut.



Dès lors, Mme [Z] doit être déboutée de sa demande indemnitaire forfaitaire formée sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail.



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail 



Le code du travail impose une obligation de sécurité à l'employeur par les articles L.4121-1 & suivants, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 22 septembre 2017, en ces termes:

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. 

Ces mesures comprennent : 

1 Des actions de prévention des risques professionnels; 

2 Des actions d'information et de formation ; 

3 La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. 

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention prévus à l'article L.4121-2 du même code.

Il doit assurer l'effectivité de ces mesures .



La salariée soutient que la société l'a faite travailler en violation des dispositions légales

 et réglementaires relatives aux repos hebdomadaires et quotidiens ainsi que de celles applicables au contingent annuel, a omis volontairement de déclarer un certain nombre d'heures supplémentaires et ne l'a pas faite bénéficier des temps de repos obligatoires en contrepartie de la réalisation des heures de nuit, tel que cela est prévu par la convention collective .

Elle indique que ces manquements ont eu des répercussions sur sa santé et qu'elle se retrouve dans une situation financière et psychologique très délicate. 



Non seulement la salariée ne fait pas la démonstration de manquements à l'obligation de sécurité de la part de l'employeur concernant les temps de repos mais elle ne justifie pas d'un préjudice de santé notamment en lien avec les manquements reprochés, ne produisant aucune pièce en ce sens.

En outre, elle ne démontre pas la mauvaise foi de l'employeur ni avoir subi un préjudice distinct des sommes déj allouées concernant ses heures de travail.

 

Sur l'inégalité de traitement



Mme [Z] soutient que :

- elle a été victime d'une différence de traitement avec d'autres collègues ayant la même ancienneté, le même statut et les mêmes fonctions,

- cette différence de traitement s'illustre par le fait que l'employeur lui faisait enchaîner journées de travail et nuits d'astreinte,

- cette différence de traitement était fondée sur son âge et son physique, s'appuyant sur l'attestation de Mme [F] : « On ne lui a jamais proposé un CDI alors qu'elle le souhaitait! leur réponse retransmise par notre directrice est qu'ils ne souhaitaient plus de vieilles ni de grosses ».



Ce propos rapporté, retranscrit dans une attestation unique ne peut être considéré comme un élément précis et concordant permettant de présumer une discrimination.



Dès lors, la demande à titre de dommages et intérêts doit être rejetée.

 

Sur les autres demandes



Les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la convocation à l'audience de jugement.



 Les sommes allouées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la date de la présente décision.

 



PAR CES MOTIFS



La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, 



Infirme la décision entreprise SAUF s'agissant du montant de l'indemnité de requalification, et du rejet des demandes au titre des rappels de salaire, indemnitaires concernant le travail dissimulé, la violation du contingent annuel d'heures supplémentaires et de la contrepartie obligatoire en repos, l'exécution déloyale du contrat de travail, l'inégalité de traitement,



Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés et Y ajoutant,



Requalifie la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 9 mars 2015,



Dit que la rupture est imputable à l'employeur et a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 1er juin 2017,



Condamne la société d'Hôtellerie Nouvelle Ibis Budget à payer à Mme [S] [Z] les sommes suivantes :

- 3 337,40 euros bruts au titre des heures supplémentaires et astreintes non rémunérées de 2015 à 2017,

- 333,74 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 4 557,64 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 455,76 euros bruts au titre des congés payés afférents,

- 1 278,80 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 14 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse,



Dit que les sommes allouées à titre de salaires porteront intérêts au taux légal à compter du 4 octobre 2017 et celles à titre indemnitaire à compter de la date de la présente décision,



Condamne la société d'Hôtellerie Nouvelle Ibis Budget à payer à Mme [Z] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Rejette le surplus des demandes de Mme [Z],



Condamne la société d'Hôtellerie Nouvelle Ibis Budget aux dépens d'appel.





LE GREFFIERLE PRESIDENT