Cour d'Appel · CHAMBRE CIVILE — 7 septembre 2022

ARRÊT DU 

07 Septembre 2022





CG/CR





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N° RG 21/00542 

N° Portalis

DBVO-V-B7F-C4QZ

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S.A. BANQUE POPULAIRE OCCITANE



C/



[U] [R]







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GROSSES le

à









ARRÊT n° 











COUR D'APPEL D'AGEN



Chambre Civile

Section commerciale







LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère chambre dans l'affaire,







ENTRE :



S.A. BANQUE POPULAIRE OCCITANE

RCS de Toulouse n°560 801 300

[Adresse 6]

[Localité 5]



Représentée par Me Lynda TABART, avocate inscrite au barreau du LOT



APPELANTE d'un Jugement du Tribunal de Commerce de CAHORS en date du 10 Mai 2021, RG 2020/594



D'une part,





ET :



Monsieur [U], [L], [C] [R]

né le [Date naissance 4] 1976 à [Localité 11] (10)

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Localité 8]



Représenté par Me Aurélie SMAGGHE, avocate inscrite au barreau du LOT



INTIMÉ 





D'autre part,

COMPOSITION DE LA COUR : 



L'affaire a été débattue et plaidée en audience publique le 02 Mai 2022 devant la cour composée de :



Présidente : Claude GATÉ, Présidente de Chambre, qui a fait un rapport oral à l'audience

Assesseurs : Dominique BENON, Conseiller

Cyril VIDALIE, Conseiller





Greffières : Lors des débats : Nathalie CAILHETON

Lors de la mise à disposition : Charlotte ROSA, adjointe administrative faisant fonction de greffière 





ARRÊT : prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile 



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'





FAITS ET PROCÉDURE



La SARL S.B.A., ayant son siège au [Adresse 3], a été créée le 1er septembre 2015 en vue d'exercer une activité de travaux de menuiseries bois et PVC sous l'enseigne «L'ATELIER DE LA FENETRE».



Le gérant de la société était [N] [D] jusqu'au 31 juillet 2018, puis [U] [R] jusqu'à la liquidation judiciaire de la société.



Le 10 janvier 2017, par acte sous seing-privé, la BANQUE POPULAIRE OCCITANE (ci-dessous dénommée BPO) a consenti à la SARL S.B.A, un prêt n°08741915 d'un montant de 107 761,15€ destiné au financement des travaux d'aménagement du magasin situé au [Adresse 1], remboursable en 84 mensualités de 1 338,15€ au taux de 1,20%.



Le même jour, [N] [D] et [U] [R] se sont portés cautions solidaires de cet engagement à hauteur de la somme de 129.314,10€ chacun pour une durée de 96 mois.



Par acte de cautionnement tous engagements du 25 mai 2019, [U] [R], s'est également porté caution solidaire des sommes dues par la société à hauteur de la somme de 48 000€ pour une durée de dix ans au titre des différents engagements souscrits par la SARL S.B.A. auprès de la BPO, à savoir :



- un compte courant n°55421701195, destiné à permettre à la société d'exercer son activité,



- un contrat de prêt équipement n°08727469, du 29 juin 2016 d'un montant de 65 000€, remboursable en 84 mensualités de 811,95€ au taux de 1,37% garanti par un nantissement sur le fonds de commerce acquis à [Localité 7] par l'intermédiaire de ce prêt, initialement cautionné par [N] [D] à hauteur de 78000 €, pour une durée de 96 mois,



Par jugement du 4 novembre 2019, la SARL S.B.A. a été placée en liquidation judiciaire par le tribunal de commerce de Cahors.



La BPO a régulièrement déclaré ses créances auprès du liquidateur judiciaire, Maître [I] [X], par lettre recommandée avec avis de réception, du 9 décembre 2019.



La BPO a mis en demeure [U] [R] par lettre recommandée avec avis de réception du 7 février 2020, annulant et remplaçant une précédente du 29 novembre 2019, de régler, en sa qualité de caution solidaire de la société S.B.A., la somme de 120 490,14€ décomposée comme suit :



- 67013,42 €, outre 224,72 € d'intérêts et 5252 d'indemnité forfaitaire, soit au total 72 490,14 € au titre du prêt d'un montant de 107 761,15€, outre les intérêts au taux de 1,20% à compter du 8 février 2020 jusqu'au parfait paiement,



- 48 000€ en raison des sommes dues par la SARL S.B.A. couvertes par l'engagement de caution solidaire souscrit le 25 mai 2019,



Aucun règlement n'étant intervenu, la BPO a saisi, par assignation du 5 mai 2020, le tribunal de commerce de Cahors aux fins de voir condamner [U] [R] à lui verser les sommes susvisées, et ce, en application des articles 1134, 1153 et suivants, 1147 et suivants et 2288 et suivants du code civil.



Par jugement réputé contradictoire du 10 mai 2021, le tribunal de commerce de Cahors a :



- débouté la Banque Populaire Occitane de l'intégralité de ses demandes 



- condamné la Banque Populaire Occitane à verser à M. [R] la somme de 1 500€ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamné la Banque Populaire Occitane aux entiers dépens.



Le tribunal a notamment retenu, que le cautionnement était disproportionné et donc inopposable à [U] [R] au regard de ses revenus et de son patrimoine lorsqu'il a régularisé ses engagements de caution les 10/01/2017 et 25/09/2019. Il était également disproportionné lorsque celui-ci a été appelé par la BPO le 5 mai 2020, pour un montant de 120 490,17€. En effet, il disposait à ce moment-là d'un patrimoine d'une valeur totale de 90 402,97€ et ne percevait plus de revenus mensuels, la SARL S.B.A ayant été liquidée. Par ailleurs, la demande de dommages-intérêts de [U] [R] a été rejetée, sans qu'il en soit expressément débouté au dispositif du jugement, le tribunal ayant considéré qu'il était une caution avertie.



Par déclaration du 19 mai 2021, la S.A. BANQUE POPULAIRE OCCITANE a interjeté appel de la totalité du jugement du tribunal de commerce de Cahors en ce qu'il a :



- débouté la Banque Populaire Occitane de l'intégralité de ses demandes



- condamné la Banque Populaire Occitane à verser à M. [R] la somme de 1.500€ en application des dispositions de l'article 700 du CPC

condamné la Banque Populaire Occitane aux entiers dépens.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Aux termes de ses dernières conclusions du 18 janvier 2022, la Banque Populaire Occitane, demande à la Cour (hormis les «dire et juger» qui ne sont pas des prétentions mais le rappel de moyens) d'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Cahors du 10 mai 2021 sur les chefs critiqués et,



Statuant à nouveau :



- débouter [U] [R] de l'intégralité de ses demandes



- condamner [U] [R] à verser à la BANQUE POPULAIRE OCCITANE la somme de:



* 72.490,14 € au titre du prêt n°08741915 d'un montant de 107.761,15€, outre les intérêts au taux d'intérêt de 1,20% à compter du 8 février 2020 jusqu'au parfait paiement

* 48.000 € en raison des sommes dues par la SARL S.B.A. couvertes par l'engagement de caution solidaire souscrit le 25 mai 2019



Dans l'hypothèse où la Cour viendrait à faire droit à la demande en déchéance du droit aux intérêts :



- condamner [U] [R] à verser à la BANQUE POPULAIRE OCCITANE la somme de :



*63.382,50€ au titre du prêt n°08741915 d'un montant de 107.761,15€, outre les intérêts au taux légal à compter de l'arrêt jusqu'au parfait paiement

* 48.000€ en raison des sommes dues par la SARL S.B.A. couvertes par l'engagement de caution solidaire souscrit le 25 mai 2019



- condamner [U] [R] à verser à la BANQUE POPULAIRE OCCITANE, la somme de 1.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens.



Elle fait valoir :



Sur la disproportion de l'engagement souscrit par Monsieur [U] [R]



*La seule circonstance que l'engagement de caution soit supérieur au patrimoine déclaré ne suffit pas, la disproportion doit être manifeste, c'est-à-dire flagrante ou évidente, au regard de tous les éléments du patrimoine de la caution.



*Au moment de la souscription du cautionnement en janvier 2017 : [U] [R] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la disproportion en invoquant seulement ses revenus, alors que ce dernier était titulaire, en 2017, de :



-50% des parts sociales d'une valeur de 38 695,50€

- Un compte courant d'associé, dont il ne justifie pas du montant, sachant que la SARL S.B.A présentait des comptes courants d'associés d'un montant de 125 116€ à cette date,

- Des parts de la SCI LES ARTISANS REUNIS,

- Il a également déclaré à la BPO être propriétaire d'une maison d'habitation d'une valeur nette de 20.000€ et de fonds de commerce d'une valeur de 45 000€.

- Aux termes de la déclaration de patrimoine qu'il a signée il reconnaît disposer d'un patrimoine conséquent dont la réalité ne peut être contestée. Il n'a pas fait état dans cette déclaration du remboursement d'un prêt immobilier d'un montant de 180 000€ (pièce n°15), sauf à permettre à [U] [R] de se prévaloir de sa propre turpitude, il ne saurait valablement prendre en compte ces prêts pour tenter de diminuer la valeur de son patrimoine.



*Au moment de la souscription du cautionnement en 2019 :

- [U] [R] a déclaré quelques mois plus tôt à la BPO être titulaire de revenus annuels à hauteur de 28 685€, être propriétaire d'une maison d'habitation d'une valeur nette de 60 000€ ( soit 240 000€ de valeur ' 187 000€ de prêt en cours), être titulaire de 50% des parts sociales d'une valeur de 38.695,50€, d'un compte courant d'associé tel que décrit en amont, et des parts de la SCI LES ARTISANS REUNIS.



*Sur la situation de [U] [R] au moment où le paiement des sommes est réclamé :



- A la date de l'assignation, il était titulaire d'un compte courant créditeur de 37 402,97€, propriétaire d'une maison d'habitation d'une valeur nette de 53 000€ et toujours associé et gérant de la SCI LES ARTISANS REUNIS. Il disposait ainsi d'un patrimoine de 90 402€, ce qui lui permettait d'honorer son engagement à hauteur de 72 490,14€ pour le prêt n°08741915 au moment de l'assignation.



- Après déduction des règlements de ce cautionnement, le patrimoine de [U] [R] était toujours de nature à lui permettre de s'acquitter des sommes dues au titre de l'engagement postérieur du mois de mai 2019 pour un montant de 48 000€. 



Sur le manquement de la BANQUE POPULAIRE OCCITANE à l'obligation de mise en garde



*Sur l'absence de démonstration d'une faute de la BOP :



- La BPO ne saurait être tenue à un devoir de mise en garde à l'égard de [U] [R] au moment où le cautionnement a été souscrit s'agissant d'une caution avertie : il avait créé la société débitrice du prêt, en était le gérant depuis plusieurs années et la dirigeait dans tous ses aspects. Il a conclu les cautionnements plus d'un an après la création de la société, il disposait donc des capacités suffisantes pour apprécier le risque d'endettement et s'engager en connaissance de cause. 



- [U] [R] doit démontrer l'existence d'un risque d'endettement au moment de la souscription des cautions: si l'obligation de mise en garde devait néanmoins être retenue à l'égard de la BPO, la jurisprudence constante fait obligation à la caution d'apporter la preuve du risque de surendettement, ce que ne fait pas [U] [R].



*Sur l'absence de démonstration d'un lien de causalité :



- [U] [R] ne peut valablement invoquer le fait que la BPO serait à l'origine de ses difficultés pour tenter d'engager sa responsabilité, dès lors qu'il n'apporte pas la preuve d'un préjudice en relation de causalité directe et certaine avec la faute alléguée.



*Sur l'absence de préjudice par Monsieur [U] [R] :



-Aux termes de la jurisprudence, le préjudice tient à ce que, n'ayant pas été préalablement mis en garde par le banquier, l'emprunteur a été privé de la possibilité de ne pas s'engager en pleine connaissance de cause : en l'espèce, [U] [R] s'est engagé en pleine connaissance de cause, étant une caution avertie.



-Il ne peut donc pas valablement prétendre à la réparation d'un quelconque préjudice en raison de la souscription du cautionnement.



Sur le défaut d'information prévue à l'article L 313-22 du code de la consommation et la déchéance du droit aux intérêts



* La BPO apporte la preuve qu'elle l'a régulièrement informé annuellement, sachant que selon la jurisprudence «qu'il n'incombe pas à l'établissement de crédit de prouver que la caution a effectivement reçu l'information qui lui a été envoyée». 



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Aux termes de ses uniques conclusions du 31 octobre 2021, [U] [R] demande à la Cour,



- à titre principal de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Cahors le 10 mai 2021.



À titre subsidiaire et incident, 



- infirmer le jugement en ce qu'il a considéré [U] [R] comme caution avertie ;



Statuant à nouveau :



- dire que [U] [R] n'était pas une caution avertie,



- condamner la BPO à lui verser la somme de 120 000€ en ce qu'elle a engagé sa responsabilité contractuelle pour manquement à son devoir de mise en garde,



- condamner la BPO à produire un décompte expurgé de tout intérêt sur la période où elle n'a pas respecté son obligation annuelle d'information de la caution et faisant apparaître l'imputation des sommes versées par le débiteur principal sur le capital,



En tout état de cause :



- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la BPO à verser à [U] [R] la somme de 1500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens,



- condamner la BPO à verser à [U] [R] la somme complémentaire de 1 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens d'appel en application de l'article 696 du code de procédure civile.



Il fait valoir :



Sur la disproportion des actes de cautionnement



* Concernant l'acte de cautionnement signé le 10/01/2017 :



- A cette date il était associé minoritaire et salarié de la SARL S.B.A pour un salaire mensuel brut de 1 466,65€, avait un enfant à charge, était propriétaire indivis pour moitié de sa résidence principale, acquisition financée par un prêt de 180 000€, soit une valeur nette dudit bien de 20 000€, dont moitié pour [U] [R], détenait certes des parts sociales dans le fonds de commerce de [Localité 9] et de [Localité 10] évaluées à 45 000€, mais qui étaient grevées de prêts.



- Au jour de l'appel en garantie en novembre 2019, son patrimoine et ses revenus s'étaient dégradés en ce que la valeur de son bien immobilier était de 60 000€, dont moitié pour lui, mais il ne détenait plus de parts sociales valorisables et avait dû se porter caution en mai 2019, il avait également perdu les ressources tirées de son activité salariée au sein de la SARL S.B.A.



* Concernant l'acte de cautionnement signé le 25 mai 2019 :



- A cette date, il était devenu associé unique et gérant de la SARL S.B.A pour un salaire brut mensuel de 2 390€, avait toujours un enfant à charge, était toujours propriétaire indivis pour moitié de sa résidence dont la valeur nette était de 60 000€.



- Outre son endettement personnel, il était engagé envers la BPO par son acte de caution du 10/01/2017 pour 129 314,10€.



- Son patrimoine et ses revenus s'étaient dégradés, d'autant plus qu'il avait perdu les ressources tirées de son activité salariée au sein de la SARL S.B.A.



Subsidiairement, sur l'appel incident et la responsabilité contractuelle de la BPO



* Sur le devoir de mise en garde :





- Son mandat de gérant n'a commencé que quelques mois avant l'ouverture de la procédure collective et uniquement en raison de la fuite opérée par [N] [D], son prédécesseur.



- Il a pris connaissance de la situation financière effective de l'entreprise qu'à ce moment-là.



- Il n'avait aucune compétence en matière de gestion ou de droit bancaire, de sorte qu'il ne peut pas être considérée comme caution avertie.



- Le manquement de la BPO à son devoir de mise en garde est démontré, et son préjudice résulte de la perte de chance de ne pas contracter et du surendettement auquel il doit désormais faire face.



* Sur le devoir d'information annuelle de la caution :



- La BPO ne l'a pas informé de la teneur de son engagement.



- La déchéance du droit aux intérêts doit être prononcée et les paiements effectués par la SARL S.B.A seront prioritairement imputés au capital des dettes contractées par la société.



****************



La Cour, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties fait expressément référence à la décision entreprise et aux dernières conclusions déposées.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 mars 2022 et l'affaire fixée au 2 mai 2022.



MOTIFS



1/ Sur la disproportion des engagements de caution





Aux termes de l'ancien article L. 341-4 du code de la consommation devenu l'article L. 332-1, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.



Ce texte n'impose pas au créancier de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, laquelle supporte, lorsqu'elle l'invoque, la charge de la preuve de démontrer que son engagement de caution était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus.



En outre, la disproportion invoquée doit être manifeste, c'est à dire flagrante ou évidente, au regard de tous les éléments du patrimoine de la caution et pas seulement de ses revenus, étant ajouté que seuls les engagements en cours à la date de chaque cautionnement considéré doivent être pris en compte, à l'exclusion des revenus escomptés de l'opération garantie.



L' établissement d'une fiche patrimoniale signée de la caution n'étant pas obligatoire, l'existence d'un tel document certifié exact par son signataire permet simplement à la banque ou à l'établissement de crédit, sauf anomalies apparentes, de s'y fier et la dispense de vérifier l'exactitude des déclarations de son client, lequel ne peut ensuite se prévaloir de leur fausseté pour échapper à ses obligations.



En l'absence de fiche patrimoniale, la caution peut prouver par tous moyens la réalité de sa situation à la date de son engagement.



Il convient d'examiner pour chaque engagement de caution la situation de [U] [R].





** l'acte de cautionnement du 10 janvier 2017 à hauteur de 129 314,10 €



[U] [R] a renseigné et signé une fiche patrimoniale le 5 octobre 2016 en mentionnant être propriétaire d'une maison sise à [Localité 8] (46) d'une valeur de 200 000 € avec un emprunt en cours de 180 000 €, (contrairement à ce que soutient l'appelante il n'y a pas d'omission sur ce point) soit le montant du capital restant dû, de deux fonds de commerce sis à [Localité 7] et [Localité 10] de 30 000 € et 15 000 €. Il a précisé être salarié de la SARL SBA, être divorcé, père de trois enfants dont un encore à charge.



[U] [R] indique que son salaire comme directeur commercial était de 1466,65 € et produit son contrat de travail signé le 1 octobre 2015 pour en justifier.



Il disposait donc au vu de ces renseignements d'un patrimoine de 65 000 € outre son salaire, non précisé à sa déclaration, mais aisément déterminable pour la banque qui détenait dans ses livres le compte courant de la société SBA faisant apparaître les virements mensuels ainsi que cela résulte de la liasse de relevés qu'elle produit ( pièce 24) à hauteur de 2000 € par mois avec le libellé «SALAIRE DIRECTEUR COMMMERC. SARL».



[U] [R] fait valoir qu'il n'était propriétaire de la maison qu'à hauteur de la moitié ce qu'il n'avait pas indiqué dans la fiche. Il produit l'acte de vente établi le 25 août 2016 pour le prouver. Pour autant cette précision n'a pas beaucoup d'incidence sur la valeur de son patrimoine déclaré qu'il ne diminue que de 10 000 €. 



Il détenait la moitié du capital social de la SARL SBA soit 250 parts valorisées à 15 € ( 3750 €) après augmentation du capital au vu des statuts établis le 1 septembre 2015 et du procès- verbal d' assemblée générale du 5 janvier 2017.



La Banque populaire occitane fait valoir qu'il faut retenir une valeur de 38 695,50 € en se référant à la valeur du poste «capitaux propres» mentionnée au passif du bilan arrêté au 31 décembre 2017 qu'elle produit : mais il convient de relever que ce poste inclus des montants de réserve pour 20 594 € et le résultat de l'exercice pour 49 297 €. L'affectation de sommes en comptes de réserve et de résultat ne signifie pas, dans le cadre d'une société à responsabilité limitée, qu'il s'agit de fonds immédiatement disponibles pour les associés.



En revanche la banque fait à juste titre mention d'un compte courant associés pour 125 116 € tout en soulignant que la répartition entre les deux associés n'est pas connue : [U] [R] n'a pas donné d'explications sur ce point alors que la détention d'un compte courant positif par un associé signifie qu'il détient une créance sur la société qui doit être prise en considération, au moins pour la moitié si l'on se réfère à la répartition du capital entre [U] [R] et [N] [D].



La Banque populaire occitane fait également valoir que [U] [R] était titulaire de parts dans une société civile immobilière «Les artisans réunis» et communique l'extrait KBIS de cette société créée le 16 juillet 2002, société à propos de laquelle l'intimé reste taisant notamment quant au patrimoine qu'elle détiendrait dans le cadre de son objet social de «propriété, acquisition, administration, gestion ...de tous biens immobiliers».



En ajoutant ces divers éléments de patrimoine tels que chiffrés ci-avant, il en résulte que [U] [R] détenait un patrimoine de 121 308 € outre ses revenus salariaux, de sorte que c'est à tort que le tribunal de commerce a considéré que son engagement de caution en 2017 était manifestement disproportionné.



** l'engagement de caution du 25 mai 2019.



[U] [R] a renseigné et signé une fiche patrimoniale le 17 avril 2019 en mentionnant être propriétaire en indivision d'une maison sise à [Localité 8] (46) d'une valeur de 240 000 € avec un emprunt en cours de 180 000 €, montant du capital restant dû de 160 000 € pour une charge mensuelle de 1100 €, et un emprunt pour une piscine de 30 000 € au capital restant du de 27 000 €, mensualité de 200 €. Il a également mentionné en indivision le fonds de commerce de la SARL SBA sans valorisation. Il a précisé percevoir un salaire de 2390 € par mois, total annuel de 28 685 € et au titre de ses autres charges un prêt de 350 € et une pension alimentaire de 125 €, soit un total annuel de 8100 €. Dans un cadre intitulé «RESERVE BPOC» il est mentionné un taux d'endettement de 28 % et un reste à vivre de 857 €.



Il rappelle qu'il avait déjà consenti au bénéfice de la Banque populaire occitane le cautionnement de 2017 pour 129 314,10 € ce que celle-ci ne pouvait ignorer.



Au vu de ces renseignements il disposait d'un patrimoine immobilier net qu'il évalue à la moitié de 60 000 € sans expliquer ce chiffre, alors qu'il a déclaré comparativement à 2017 une valeur pour le même bien immobilier de 240 000 € pour 200 000 € précédemment, soit en définitive au vu des prêts en cours de 187 000 €, une valeur nette de 53 000 € ou pour lui seul 26 500 €. A ce montant il y a lieu d'ajouter son salaire annuel de 28 685 €. Il est réputé partager l'ensemble de ses charges d'emprunts avec sa compagne avec laquelle il est propriétaire indivis, hormis en principe la pension alimentaire liée à un enfant issu de sa précédente union.



Au titre de ses engagements de caution, qui doivent être cumulés pour l'appréciation d'une éventuelle disproportion, [U] [R] devait donc à la Banque populaire occitane au total une garantie de 177 314,10 €.



La banque reprend ses explications sur les autres valeurs détenues par [U] [R] s'agissant du capital social de la SARL SBA, le compte courant associés et les parts de la société civile immobilière, mais il n'est pas communiqué de pièces correspondant à l'année 2019 de sorte que rien ne permet de considérer que le compte courant associés était toujours existant, d'autant, d'une part, que le co-associé de [U] [R] a démissionné de ses fonctions le 31 juillet 2018 et a signé un solde de tout compte le 27 février 2019, et d'autre part que la liquidation judiciaire de la société a été prononcée en novembre 2019.



Compte tenu des éléments ci-dessus analysés, [U] [R] justifie du caractère manifestement disproportionné de son engagement de caution signé le 25 mai 2019 à hauteur de 48 000 € supplémentaires.



 ** la disproportion au moment où la caution est appelée



Au moment où la caution est appelée, soit à la date de l'assignation le 5 mai 2020, il appartient à la Banque populaire occitane d'établir que les capacités financières de celle-ci lui permettaient de faire face à la totalité de ses engagements. Elle réclame la condamnation de [U] [R] à lui payer la somme totale de 120 490,14 €.



Or la Banque populaire occitane se réfère uniquement aux éléments de patrimoine ci-dessus analysés et ne produit en complément à la date du 5 mai 2020 qu'un état des valeurs détenues par [U] [R] au CREDIT AGRICOLE pour un total disponible de 36 838,19 €, précision donnée que le compte PEL de 2580 € peut être minoré par la liquidation des prélèvements sociaux.



Si [U] [R] détient toujours par moitié l'immeuble sis à [Localité 8] dont la valeur nette a augmenté des mensualités réglées entre mai 2019 et mai 2020, (1300 € déclarés tableaux d'amortissement non produits) soit environ 15 600 €, il est avéré qu'il ne percevait plus de salaires de la société SBA, ne détenait plus de capitaux ou compte courant associé dans cette entité au vu des certificats d'irrecouvrabilité totale et définitive des créances admises délivrés par le mandataire liquidateur sur le constat d'une absence d'actif disponible, et la banque ne prouve pas qu'il aurait retrouvé un autre emploi, [U] [R] se déclarant à ses écritures dès la première instance, intérimaire, ni que la société civile immobilière «Les Artisans réunis» serait propriétaire de bien immeuble ce que la banque pouvait aisément prouver en sollicitant du service compétent les éléments utiles.



De l'ensemble de ces éléments il résulte que la patrimoine de [U] [R] ne lui permet pas de faire face à ses engagements au moment où il est appelé, mais ce constat ne vaut que pour le second cautionnement inopposable à raison de la disproportion retenue.



2/ Sur le devoir de mise en garde



Pour invoquer le manquement d'un établissement de crédit à son obligation de mise en garde envers elle, une caution, fût-elle non avertie, doit rapporter la preuve que son engagement n'est pas adapté à ses capacités financières personnelles ou qu'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l'emprunteur débiteur principal.



Pour que la caution puisse engager la responsabilité du créancier encore faut-il qu'elle établisse l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité.

Le manquement invoqué au devoir d'information et de mise en garde suppose que soit démontré que la banque a octroyé un crédit inadapté, excessif, voire déraisonnable, autrement dit qu'elle a accordé au débiteur principal un crédit qui n'aurait pas dû l'être parce que la situation financière de celui-ci était déjà obérée au jour du crédit, ou que ses capacités de remboursement étaient insuffisantes, ou encore que le projet financé n'avait aucune viabilité économique.



Selon la jurisprudence, le caractère averti de l'emprunteur, personne morale, s'apprécie en la personne de son représentant légal et non en celle de ses associés, et ce, peu important que ces derniers soient tenus solidairement des dettes sociales.



En outre en présence d'une caution avertie, la banque n'est tenue à un devoir de mise en garde qu'à la condition qu'elle ait détenu des informations sur les revenus de la caution ou du débiteur principal, leur patrimoine et leurs capacités de remboursement, raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération financée, que la caution aurait elle-même ignorées.



La caution avertie est celle qui est en mesure de prendre conscience du risque encouru en s'engageant en raison de ses compétences et connaissances, notamment par son implication dans la vie de l'entreprise ou pour avoir participé à la demande de financement.



En l'espèce la responsabilité de la Banque populaire occitane ne peut être recherchée qu' à propos du premier contrat de cautionnement du 10 janvier 2017 pour lequel le caractère manifestement disproportionné a été écarté. 



Contrairement à ce que soutient la Banque populaire occitane, en janvier 2017 [U] [R] ne peut être considéré comme une caution avertie.



En effet il n'était pas gérant de la société au vu des statuts du 1 septembre 2015 qui ne seront modifiés qu'après la démission de [N] [D] le 31 juillet 2018. Il était salarié en tant que directeur commercial et la banque se contente d'affirmer «qu'il la dirigeait dans tous ses aspects» sans aucune pièce pour le prouver, le fait qu'il ait participé à la création de la société SBA en étant associé pour la moitié des parts, étant insuffisant pour démontrer un quelconque pouvoir de décision. [U] [R] explique d'ailleurs qu'il était menuisier, ayant exercé en nom propre depuis l'année 2000 sans avoir recours à aucun engagement financier de caution, et que «son expérience et ses fonctions n'ont toujours été qu'opérationnelles, sur le terrain».



La banque fait également valoir que [U] [R] a conclu «les cautionnements» plus d'un an après la création de la société, et qu'il disposait donc des capacités suffisantes pour apprécier le risque d'endettement et s'engager en connaissance de cause.



Mais en janvier 2017, [U] [R] ne s'était engagé que pour un seul cautionnement, à la différence de [N] [D] lequel s'était porté caution d'un prêt souscrit par la SBA le 29 juin 2016 de 65 000 € pour l'achat du fonds de commerce sis à [Localité 7], avec un apport de 7551,20 €.



Le prêt consenti le 10 janvier 2017 pour un montant de 107 761,75 €, avec un apport de 22 663,25 €, était destiné à financer des travaux d'aménagement d'un établissement secondaire sis à [Localité 10], des besoins en fonds de roulement dont quatre mois de loyer, l'achat d'un véhicule d'occasion, et les frais d'actes.



Il s'en déduit que la société SBA en était au début de son activité, si elle cumulait des prêts pour plus de 165 000 €, [U] [R] ne démontre pas que le second était inadapté à la capacité financière de la SBA ou que la création de cette société était vouée à l'échec dès son lancement. Au contraire en janvier 2017 elle était en phase d'expansion de son activité avec la création d'un établissement secondaire. L'exercice 2017 a d'ailleurs enregistré un résultat de 49 297 € pour 20 806 € en 2016 sur la même période d'activité.



Quant aux capacités financières de [U] [R] il a déjà été analysé qu'elles lui permettaient de s'engager sans risque d'endettement en tant que caution.

La demande de [U] [R] de condamnation de la Banque populaire occitane à des dommages-intérêts sera donc rejetée. 



3/ Sur l'information annuelle de la caution au titre du prêt n°08741915 de 107 761,15€



[U] [R] invoque l'article L. 313-22 du code monétaire et financier qui dispose :



'Les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale sont tenus, au plus tard le 31 mars de chaque année, de faire connaître à la caution, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement ; si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée ; (...)

A défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette'.



L'article L. 313-22 n'impose aux établissements de crédit aucune forme particulière pour porter à la connaissance de la caution les informations exigées, à savoir une ventilation de la dette entre principal et accessoires, de façon à fournir à la caution, aux fins de sa protection, une information utile sur le montant de ses engagements. L'information étant un fait juridique, elle peut être prouvée par tout moyen. L'obligation d'information pèse sur l'établissement de crédit jusqu'à l'extinction de la dette garantie par le cautionnement, peu important la mise en redressement judiciaire du débiteur principal ou le prononcé de la liquidation judiciaire. Enfin la déchéance se limite aux intérêts non encore payés.

En l'espèce, la Banque populaire occitane produit deux copies de courriers adressés le 12 février 2018 et le 21 février 2019 à [U] [R] avec les indications afférentes au montant restant dû sur le principal et les intérêts du prêt. 





[U] [R] se réfère à la jurisprudence constante selon laquelle la simple production d'un courrier adressé à la caution, ne suffit pas à prouver son envoi.

Force est de constater que la Banque populaire occitane ne produit aucun autre document pour établir la preuve de l'envoi des deux courriers à [U] [R]. Par voie de conséquence il y a lieu de prononcer la déchéance de l'article sus visé à compter du 31 mars 2018 date à laquelle la banque était tenue de l'obligation d'information de la caution.



La Banque populaire occitane indique que la société SBA a réglé les mensualités du prêt jusqu'au 28 septembre 2019 ce qui ramène sa créance à la somme de 63 382,50 €, soit la différence entre le capital emprunté de 107 761,75 € et le montant des échéances réglées de 44 379,25 € qu'elle a ainsi intégralement imputées sur le capital. Elle produit la déclaration de créance effectuée le 29 novembre 2019 pour en justifier. 



[U] [R] sera donc condamné à payer la somme de 63 382,50 € avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt comme le demande la Banque populaire occitane, jusqu'à complet paiement. 



4/ Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



En application de l'article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie.



L'article 700 du code de procédure civile prévoit que le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.



Compte tenu de l'issue du litige, [U] [R] doit être condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel.



L'équité ne commande pas de faire droit à la demande d'indemnisation de frais irrépétibles. 



PAR CES MOTIFS



La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, et en dernier ressort,



INFIRME en toutes ses dispositions le jugement déféré,



STATUANT A NOUVEAU



DIT que la SA Banque populaire occitane ne peut se prévaloir de l'acte de cautionnement tous engagement souscrit par acte sous seing privé du 25 mai 2019 par [U] [R] pour un montant de 48 000 € ;



LA DEBOUTE de ses demandes à ce titre,



DIT que la SA Banque populaire occitane peut se prévaloir de l'acte de cautionnement sous seing privé du 10 janvier 2017 souscrit par [U] [R] au titre du prêt n°08741915 ;



PRONONCE la déchéance du droit à pénalité et aux intérêts conventionnels de la Banque populaire occitane à l'égard de [U] [R] en sa qualité de caution,



CONDAMNE [U] [R] à payer à la Banque populaire occitane la somme de 63 382,50 € avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt jusqu'à complet paiement. 



DEBOUTE [U] [R] de sa demande de dommages et intérêts,



DIT n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile



CONDAMNE [U] [R] aux dépens de première instance et d'appel.



Le présent arrêt a été signé par Claude GATÉ, présidente, et par Charlotte ROSA, adjointe administrative faisant fonction de greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière,La Présidente,