Cour d'Appel · Pôle 4 - Chambre 5 — 7 septembre 2022

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 4 - Chambre 5



ARRET DU 07 SEPTEMBRE 2022



(n° /2022, 15 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/17970

N° Portalis 35L7-V-B7D-CAWDI



Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Septembre 2019 -Tribunal de Commerce de CRETEIL - RG n° 2019F00148



APPELANTE

 

SA CRETEIL HABITAT SEMIC

[Adresse 2]

[Localité 4]



assistée et représentée par Me Laurent RUBIO de la SELARL RBG AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : K0042



INTIMEE 



SARL BATI PRO 77

[Adresse 1]

[Localité 3]



assistée et représentée par Me Stanislas DE JORNA de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de MEAUX



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Avril 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Mme Valérie MORLET, conseillère, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre

Mme Valérie MORLET, conseillère

Mme Alexandra PELIER-TETREAU, vice-présidente placée faisant fonction de Conseillère



Greffière lors des débats : Mme Roxanne THERASSE



ARRÊT :



- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Mme Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre et par Suzanne HAKOUN, Greffière, présente lors de la mise à disposition à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.





FAITS et PROCEDURE



Dans le cadre de la construction de deux ensembles de logements sociaux entrepris au cours de l'année 2010 à Créteil (Val de Marne), la SA CRETEIL HABITAT SEMIC (Société d'Economie Mixte de Construction et de Rénovation de la Ville de Créteil) a confié à la SARL BATI PEINT six marchés, concernant les lots n°9, 10 et 10 relatifs aux revêtements de sols souples, aux revêtement durs et à la peinture des lots 3A (73 logements) et 3B (70 logements et locaux d'activité) du programme, selon six actes d'engagements signés le 2 juillet 2010, représentant une somme totale de 785.594 euros HT, soit 939.570,42 euros TTC.



L'ensemble immobilier compte six bâtiments.



Les travaux ont été réalisés sous la maîtrise d''uvre de l'ETUDE d'ARCHITECTURE et d'URBANISATION (cabinets EAU) ou de la société SCAU, selon les documents.



Une mission d'Ordonnancement, Pilotage et Coordination (OPC) a été confiée à la SARL SOLUTECH - CORBICE selon actes d'engagement du 19 mai 2010, pour les deux lots 3A et 3B.



Les travaux de la société BATI PEINT ont démarré selon ordres de service du 14 janvier 2011, reçus et signés par l'entreprise le 17 janvier 2011.



Les travaux de l'entreprise, devenue BATI PRO 77 (même numéro d'inscription au registre du commerce et des sociétés de Meaux), ont été réceptionnés le 8 octobre 2012, avec réserves.



Les échanges de courriers subséquents, entre les sociétés CRETEIL HABITAT et BATI PRO, révèlent les désaccords des parties quant à la qualité des prestations de l'entreprise, des retards de chantiers et l'imputabilité de ces retards à l'entreprise, la subsistance de réserves non levées et les sommes réclamées.



La société BATI PRO 77 a par actes du 22 août 2013 assigné la société CRETEIL HABITAT et le CABINET ETUDE d'ARCHITECTURE et d'URBANISATION devant le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil aux fins d'expertise au titre des deux lots 3A et 3B du programme. Monsieur [X] [K] a été désigné en qualité d'expert par ordonnances du 25 septembre 2013, avec pour mission, notamment, de faire les comptes entre les parties pour chacun des deux lots. Les opérations de l'expert ont été rendues communes à la société SOLUTECH - CORBICE selon ordonnance du 5 mars 2014, rectifiée par ordonnance du 21 avril 2015 (pour concerner les deux expertises, au titre des deux lots). Plusieurs ordonnances sont par la suite intervenues pour proroger le délai du dépôt du rapport d'expertise.



L'expert judiciaire a clos et déposé deux rapports, les 7 et 13 mars 2018, pour les lots 3A et 3B.

*



Au vu de ces rapports et arguant du non-paiement du solde de son marché, la société BATI PRO 77 a par deux actes du 7 novembre 2018 (pour les lots 3A et 3B) assigné la société CRETEIL HABITAT devant le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil aux fins de condamnation provisionnelle. Les deux dossiers ont été joints.



Le juge des référés, par ordonnance du 30 janvier 2019, a :



- dit n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes,

- renvoyé l'affaire devant le tribunal en sa formation collégiale,

- rejeté toute autre demandes,

- mis les dépens à la charge de la société BATI PRO.

Le tribunal de commerce, par jugement du 3 septembre 2019, a :



- débouté la société CRETEIL HABITAT de sa demande de nullité du rapport d'expertise judiciaire,

- condamné la société CRETEIL HABITAT à payer à la société BATI PRO 77 la somme de 155.624,46 euros, avec intérêts à compter du 8 juillet 2013, au titre du solde de ses marchés,

- condamné la société CRETEIL HABITAT à payer à la société BATI PRO la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de trésorerie et a débouté cette dernière du surplus de sa demande de ce chef,

- condamné la société CRETEIL HABITAT à payer à la société BATI PRO 77 la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a débouté cette dernière du surplus de sa demande et débouté la première de sa demande formée de ce chef,

- ordonné l'exécution provisoire de la décision,

- condamné la société CRETEIL HABITAT aux dépens.



La société CRETEIL HABITAT SEMIC a par acte du 20 septembre 2019 interjeté appel de ce jugement, intimant la société BATI PRO 77 devant la Cour.



*



La société CRETEIL HABITAT SEMIC, dans ses dernières conclusions signifiées le 9 février 2021, demande à la Cour de :



- infirmer le jugement en son intégralité, en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de voir déclarer nul les rapports d'expertise judiciaire de Monsieur [K] au titre des lots 3 A et 3 B, en ce qu'il l'a condamnée à payer à la société BATI PRO les sommes de 155.624,46 euros TTC au titre du paiement du solde des marchés et du paiement des travaux supplémentaires et de 10.000 euros pour perte de trésorerie, en ce qu'il l'a condamnée au paiement "de l'article 700 du CPC" ainsi qu'aux dépens qui comprenaient les frais d'expertise et enfin en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles,



Statuant à nouveau,



- in limine litis déclarer nuls les rapports d'expertise judiciaire de Monsieur [K] concernant les lots 3 A et 3 B,

- sur le fond, débouter la société BATI PRO de l'intégralité de ses demandes dirigées à son encontre et de ses demandes à titre d'appel incident,



A titre reconventionnel,



- condamner la société BATI PRO à lui payer la somme de 86.387,39 euros au titre des pénalités contractuellement prévues,



En toute hypothèse,



- condamner la société BATI PRO à lui payer la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, incluant les frais d'expertise judiciaire.



La société BATI PRO 77, dans ses dernières conclusions n°4 signifiées le 24 septembre 2020, demande à la Cour de :



- confirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel sauf en ce qui concerne le montant alloué au titre du préjudice financier subi pour la perte de trésorerie,







Et, statuant à nouveau,



- dire qu'en retardant de manière exagérée le paiement des travaux, la société CRETEIL HABITAT a commis une faute à son encontre, ayant été injustement privée d'une partie de sa trésorerie depuis le mois de juillet 2013,



En conséquence,



- condamner la société CRETEIL HABITAT à lui payer la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour les frais bancaires générés par la perte de trésorerie depuis le mois de juillet 2013,

- débouter la société CRETEIL HABITAT de l'intégralité de ses demandes,



Y ajoutant,



- condamner la société CRETEIL HABITAT à lui payer la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'avocat générés par la procédure d'appel,

- condamner la société CRETEIL HABITAT en tous les dépens de la procédure d'appel.



*



La clôture de la mise en état du dossier a été ordonnée le 22 mars 2022, l'affaire plaidée le 6 avril 2022 et mise en délibéré au 7 septembre 2022.





MOTIFS





Sur la validité du rapport d'expertise judiciaire



Les premiers juges, constatant que l'expert indique avoir personnellement réalisé sa mission, avoir respecté le principe de la contradiction et avoir répondu aux dires des parties et que la société CRETEIL HABITAT n'a jamais saisi le magistrat chargé du contrôle de la mesure d'instruction, ont estimé que celle-ci ne démontrait pas la faute de l'expert faisant encourir la nullité de son rapport.



La société CRETEIL HABITAT reproche aux premiers juges d'avoir ainsi statué, dénaturant le débat qui leur était demandé de trancher sans examiner sérieusement ses griefs. Elle estime que l'expert n'a pas tenu compte de certaines de ses pièces, n'a pris en considération que deux de ses dires sans analyser ni répondre à trois d'entre eux et n'a ainsi pas respecté le principe du contradictoire.



La société BATI PRO considère que la société CRETEIL HABITAT ne démontre pas l'irrégularité du rapport qui lui fait grief, créant ainsi un débat artificiel.



Sur ce,



L'article 175 du code de procédure civile énonce que la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure, renvoyant ainsi aux articles 112 et suivants du même code.



L'article 114 du code de procédure civile dispose qu'aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si l'a nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public, ajoutant que la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public.



Il est ajouté que le technicien chargé par l'expert d'une mesure d'instruction doit la mener personnellement (article 233 du code de procédure civile), contradictoirement (articles 16 et 160), en conscience, objectivité et impartialité (article 237) et en réservant les éléments susceptibles de porter atteinte à tout intérêt légitime (article 244).



La société CRETEIL HABITAT ne peut affirmer que l'expert a été contraint de rendre ses rapports dans l'urgence sous la pression de la société BATI PRO, alors qu'il n'est pas établi que l'homme de l'art ait eu connaissance du courrier du 27 novembre 2017 du conseil de ladite entreprise alertant le magistrat chargé du contrôle des opérations d'expertise de l'absence d'évolution de la mesure confiée à Monsieur [K] et faisant valoir une carence "anormale et inadmissible" de celui-ci, d'une part, et que l'expert, de son côté, a par courrier du 14 décembre 2014 informé le magistrat du contrôle d'un problème de santé et a lui-même sollicité un délai complémentaire, jusqu'au 31 mars 2018, pour déposer son rapport, d'autre part.



Ce n'est qu'à l'occasion du dépôt par l'expert de son rapport définitif, sans dépôt d'un rapport de synthèse préalable, que la société CRETEIL HABITAT a pu émettre ses critiques et il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir saisi le magistrat chargé du contrôle de la mesure d'instruction.



La longueur des opérations d'expertise, qui ont duré quatre ans et demi, n'établit pas en soi que les arguments respectifs des parties ont nécessairement été "largement analysés" par l'expert judiciaire, contrairement à ce qu'affirme la société BATI PRO, et si l'expert judiciaire affirme dans ses rapports avoir analysé l'ensemble des pièces communiquées et des dires des parties et en avoir tenu compte, cette seule affirmation ne permet pas d'en démontrer le bien-fondé.



La société CRETEIL HABITAT établit que son conseil a adressé à l'expert, dans le cadre de chacune des deux expertises, quatre dires et un e-mail valant dire. Les rapports d'expertise, ni aucune des notes aux parties de l'expert, ne contiennent de mention des dires n°1 du 12 septembre 2014, n°4 du 13 janvier 2015 et n°5 adressé par mail du 12 juin 2016.



Cependant, le dire n°1 concerne les règles contractuelles applicables au marché en cause (CCAP, CCAG, norme NF P02-001) et celles-ci ont bien été portées à la connaissance de l'expert par la société BATI PRO qui lui a communiqué les documents. Ce premier dire critique ensuite les arguments de la société BATI PRO quant aux causes des retards, à la date de livraison, aux comptes entre les parties, et ces points ont été complétés par un dire n°3 du 10 mars 2015, que l'expert a bien examiné, tenant ainsi compte des critiques de la société CRETEIL HABITAT dans leur ensemble. L'expert n'a certes pas pris connaissance et examiné le dire n°4, par lequel la société CRETEIL HABITAT critique les "éléments transmis par CORBICE et BATI PRO" (sur lesquels s'appuie le technicien pour évoquer les retards de chantiers) et évoque l'absence d'imputabilité des retards aux autres corps d'état pour "absoudre" la société BATI PRO. Mais les débats relatifs à cette question ont été pris en considération dans le cadre des opérations expertales, menant l'expert, qui ne retenait pas l'argumentaire de la société BATI PRO "cherchant à imputer la totalité de ses retards aux autre entreprises",) retenir "l'analyse effectuée par la société CORBICE" qui, avec une mission d'OPC sur le chantier, a été l'intermédiaire entre la société CRETEIL HABITAT, maître d'ouvrage, et l'entreprise BATI PRO.



Le fait que l'expert judiciaire ait ainsi retenu l'analyse de la société CORBICE n'implique pas qu'il n'a pas personnellement rempli sa mission, ainsi que le lui impose l'article 233 du code de procédure civile, dès lors qu'il a examiné les positions de chacune des trois parties à ses opérations avant d'en privilégier une après un examen critique, certes succinct, mais bel et bien développé en pages 71 et 72 de son rapport.



L'expert, ensuite, examine les pièces n°133 et suivantes communiquées par la société CRETEIL HABITAT, et fait ainsi bien référence, notamment, à la pièce n°139. Les notes aux parties n°1 de l'expert, non datées mais annexées à ses rapports, laissent apparaître qu'il a bien reçu et pris connaissance des pièces n°1 à 124 communiquées par le conseil de la société CRETEIL HABITAT. L'expert a en tout état de cause examiné les comptes-rendus de réunions de chantier.



Ainsi, s'il est regretté que l'expert n'ait pas analysé l'ensemble des dires émis par le conseil de la société CRETEIL HABITAT (ni ses pièces n°125 à 132), le point de vue du maître d'ouvrage n'a pas été négligé et a été pris en considération, pour être écarté. Cette insuffisance d'analyse relève des débats au fond en ouvrant les débats, le cas échéant, à une demande de contre-expertise non formulée en l'espèce mais ne saurait justifier l'annulation des expertises, lesquelles ont bien été menées au contradictoire de l'ensemble des parties aux opérations expertales.



Il est ensuite rappelé que le juge n'est jamais lié par les constatations et conclusions de l'expert (article 246 du code de procédure civile), lesquelles ne constituent donc pas la seule preuve admissible et ne viennent donc pas clore les débats. Les parties peuvent contrarier, amender ou compléter la position de l'expert, à charge pour elles, conformément aux dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, d'apporter la preuve des faits nécessaires au succès de leurs critiques. Les dires non examinées par l'expert, produits aux débats devant les juges, sont examinés par ceux-ci.



Il convient en conséquence de confirmer le jugement qui a retenu la validité du rapport d'expertise judiciaire de Monsieur [K].



Sur les comptes entre les parties



Les premiers juges ont retenu les comptes entre les parties tels que proposés par l'expert judiciaire et, sur ce seul fondement, condamné la société CRETEIL HABITAT à payer la somme de 78.298,95 + 77.325,51 = 155.624,46 euros TTC à la société BATI PRO au titre des lots 3A et 3B.



La société CRETEIL HABITAT rappelle que les demandes en paiement de la société BATI PRO ont fluctué et qu'elle-même lui a versé la somme totale de 815.548,83 euros (sur un montant global dû de 939.570,42 euros TTC). Elle fait ensuite état de pénalités, contractuelles, due au titre de 82 jours de retard et des six marchés signés, à hauteur de 215.580 euros HT. Elle estime que la société BATI PRO ne prouve pas que les retards sont imputables aux entreprises des autres corps d'état, et qu'elle-même apporte la preuve de leur imputabilité à la société BATI PRO seule (au regard, notamment, des comptes-rendus de réunions de chantier). La société CRETEIL HABITAT s'oppose aux demandes de la société BATI PRO au titre de travaux supplémentaires, alors qu'étaient prévus des marchés à forfait, qu'aucun devis pour de tels travaux n'a été présenté et qu'aucun ordre de service n'a été donné à ce titre.



La société BATI PRO ne critique pas le jugement sur ce point, s'appuyant sur le rapport d'expertise judiciaire, considérant que le maître d'ouvrage applique des pénalités de retard sans tenir compte de l'imbrication des imputabilités liées aux autres entreprises et ne justifie d'aucun motif légitime justifiant son absence de paiement du solde réclamé, ajoutant qu'elle a été dans l'obligation d'effectuer des travaux supplémentaires sans ordre de service, mais en accord avec la société CRETEIL HABITAT et à sa demande.



Sur ce,



Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi (article 1134 du code civil en sa version applicable en l'espèce, antérieure au 1er octobre 2016, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des obligations).



Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention (article 9 du code de procédure civile). Ce principe fondamental en procédure civile est repris en matière contractuelle par l'article 1353 nouveau (1315 ancien) du code civil qui dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



Liminaire, sur le montant des marchés et le solde en discussion



Trois marchés (lots n°9 - peinture, lot n°10 - revêtements de sol durs, lots n°11 - revêtements souples) ont été signés pour chacun des lots 3A et 3B du programme de construction, moyennant un prix total de 785.594 euros HT, soit 939.570,42 TTC :



Lot 3A



- lot n°9 : 139.200 euros HT, soit 166.483,20 euros TTC,

- lots n°10 : 59.100 euros HT, soit 70.683,60 euros TTC,

- lot n°11 : 190.000 euros HT, soit 227.240 euros TTC,

soit une somme totale de 388.300 euros HT (464.406,80 euros TTC),



Lots 3B



- lot n°9 : 139.684 euros HT, soit 167.062,06 euros TTC,

- lot n°10 : 56.680 euros HT, soit 67.789,28 euros TTC,

- lot n°11 : 200.930 euros HT, soit 240.312,28 euros TTC,

soit une somme totale de 397.294 euros HT (475.163,62 euros TTC).



La société CRETEIL HABITAT justifie avoir réglé à la société BATI PRO la somme totale de 815.548,83 euros TTC, ce que l'entreprise ne conteste pas. Le solde non réglé des marchés s'élève donc à hauteur de 939.570,42 - 815.548,83 = 124.021,59 euros TTC.



Sont en outre discutées les pénalités de retard imputables à la société BATI PRO et le paiement de travaux supplémentaires.



L'entreprise a, successivement, pu présenter des demandes en paiement différentes, au titre des trois marchés de revêtements souples et durs et de peinture et des lots 3A et 3B du programme entre ses situations du 18 décembre 2012 et sa mise en demeure adressée à la société CRETEIL HABITAT le 8 juillet 2013. C'est l'une des raisons pour lesquelles une expertise a été ordonnée, afin de faire les comptes entre les parties.



L'expert judiciaire, au terme de ses comptes, a évalué la créance de la société BATI PRO à hauteur de 20.233,70 + 12.743,57 + 45.321,68 = 78.298,95 euros TTC au titre du lot 3A du programme immobilier et de 20.290,08 + 11.026,17 + 46.009,26 = 77.325,51 euros au titre du lot 3B, soit une somme totale de 155.624,46 euros TTC, pour les deux lots. La société BATI PRO réclame le paiement de cette somme, mais la société CRETEIL HABITAT applique à cette somme des déductions à hauteur de 151.139,77 euros TTC (au titre des pénalités de retard, des frais de gardiennage, du compte prorata et des retenues pour non-respect de l'insertion), de 38.128,48 euros au titre de travaux supplémentaires non acceptés et de 52.743,60 euros TTC au titre des pénalités pour absences de l'entreprise aux réunions et retards de transmission de documents.



1. sur les pénalités de retards de chantier



(1) sur les retards



L'article 5.1 du Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) daté du mois de mai 2010 applicable au chantier de l'espèce prévoit que "le délai global d'exécution de l'opération est de 18 mois (soit 1 mois de préparation, 17 mois de déroulement)" (caractères gras du cahier).



L'article 3 des six actes d'engagement de la société BATI PRO, signés le 2 juillet 2010, rappelle les termes du CCAP et prévoit ainsi que "les travaux seront exécutés dans le délai global maximum de 18 mois, y compris UN (1) mois de préparation, à compter de la date fixée dans l'ordre de service qui prescrira de commencer" (caractères gras de l'acte).



Les plannings d'exécution des travaux édités le 19 novembre 2010 pour chacun des lots 3A et 3B du programme, signés par toutes les entreprises et notamment la société BATI PRO, prévoient le démarrage des prestations de celle-ci, après la préparation du chantier, le "31/01" du mois 13, soit le 31 janvier 2012.



Les six ordres de service ont été émis le 14 janvier 2011 par le maître d'ouvrage et reçus et signés le 17 janvier 2011 par la société BATI PRO, fixant ainsi le terme du délai d'exécution des travaux au 17 juillet 2012, date contractuellement prévue pour leur réception.



Le compte-rendu de réunion de chantier n°54, daté du 15 février 2011 (manifestement par erreur, car sont évoqués des événements postérieurs à cette date, telles des réunions de fin d'année 2011 et début d'année 2012 ou encore l'état d'avancement du chantier des lots 3A et 3B au 15 février 2012) mentionne cependant qu'au mois de février 2012 aucun effectif de la société BATI PRO n'était présent sur les sites des lots 3A et 3B. L'OPC fait également état dans ses comptes-rendus de retards dans la transmission par la société BATI PRO de ses échantillons de faïences et carrelages, rappelée dans le compte-rendu du 12 octobre 2011 et prévue "pendant la période de préparation du chantier" (article 5.5.1 du CCAP), soit entre les mois de janvier et février 2011. La société BATI PRO ne justifie pas plus de la communication de la présentation du logement témoin, de la transmission des échantillons de signalétique en temps utile, etc.



Si aucun planning de travaux modificatif n'a été contractuellement dressé, en accord avec le maître d''uvre d'exécution (pour remplacer les plannings précités du 19 novembre 2010), la société BATI PRO a en suite de ce compte-rendu elle-même établi un nouveau planning, non daté (constituant une annexe 3 à un courrier qu'elle a adressé à la société CRETEIL HABITAT le 18 décembre 2012) et non contractuel, par lequel elle prévoyait, malgré le retard pris dans le démarrage de ses prestations, leur livraison au mois de juillet 2012. Ce planning n'a pas plus été respecté.



La société BATI PRO ne justifie certes pas avoir signalé en temps utile au maître d''uvre (ni à l'OPC), par lettre recommandée avec avis de réception, une circonstance ou un événement susceptible d'entraîner une prolongation du délai d'exécution des travaux, ainsi que cela était prévu par l'article 4.6 du CCAP ou encore l'article 10.3.5 du Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG, correspondant à la norme NF P 03-100). Mais des e-mails de la société BATI PRO, adressés à la société CORBICE, OPC, font état des prestations des autres entreprises, laissant prévoir un risque, pour elle, de ne pouvoir respecter ses propres obligations de délais.



Dans ses comptes-rendus de réunion de chantier, concernant notamment la période située entre les mois de janvier et mai 2012 pendant laquelle la société BATI PRO devait intervenir, la société CORBICE rappelle certes à l'entreprise ses délais d'exécution et évoque l'absence d'intervention dans les délais contractuellement posés et des retards dans la réalisation des lots qui lui avaient été confiés. Mais la société CORBICE mentionne également les retards d'exécution d'autres entreprises intervenant sur le chantier. L'impact de ces retards sur le planning d'exécution de la société BATI PRO n'est pas expressément évoqué au stade de ces comptes-rendus. Les retards pris par les entreprises chargées des menuiseries extérieures, faux-plafonds, plomberie, plâtrerie, etc., ont cependant nécessairement eu des conséquences sur la réalisation par l'entreprise chargée des travaux de peinture et revêtements de sols, prestations de fin de chantier, de ses propres prestations.



La société BATI PRO ne peut affirmer avoir "renforcé ses équipes" ou soutenir que "ses ouvriers ont travaillé les samedis et même certains dimanches afin de permettre la livraison des ouvrages au mois de juillet 2012", date à laquelle elle avait bien, selon elle, "achevé 100% de ses ouvrages", sans aucunement appuyer ces allégations par des éléments de preuve. Aucune réception de ses prestations, en tout état de cause, n'a pu être actée au mois de juillet 2012.



Si l'article 8.1.1 du CCAP prévoit que la constatation des retards doit être établie "chaque semaine", ce qui est bien le cas en l'espèce puisque la société CORBICE, OPC, répertorie dans chacun de ses comptes-rendus de réunion de chantier les retards de chacune des entreprises, il n'est pas prévu que le calcul des pénalités de retard soit établi chaque semaine.



La société CORBICE, OPC, a dressé un tableau de l'état d'avancement de l'ensemble des lots du chantier au 17 juillet 2012, pour chacun des six bâtiments composant l'ensemble immobilier, laissant apparaître que les travaux, et notamment ceux de la société BATI PRO, n'étaient à cette époque pas terminés, contrairement à ce que celle-ci affirme. Ainsi, si quelques prestations de la société BATI PRO apparaissaient effectivement réalisées à 100% (peintures des parties communes des bâtiments), certaines n'étaient pas du tout réalisées (signalétique, certains revêtements de carrelage, certaines prestations de peinture) et la majorité des autres prestations n'étaient réalisées que partiellement (à 40%, 56%, 67% et, plus globalement entre 80 et 95% selon les cas).



Les travaux de la société BATI PRO n'ont été réceptionnés que le 8 octobre 2012, avec 82 jours de retard (l'expert en compte 83) par rapport à la date de réception contractuellement prévue (le 17 juillet 2012). A cette date, les terrains n'étaient pas remis en l'état et un grand nombre de réserves ont été émises (la société CRETEIL HABITAT en compte environ 700, d'importance variable). Il n'est pas établi que les réserves aient été levées dans les 15 jours de la réception, ainsi que le prévoit l'article 5.3.2 du CCAP.



(2) sur l'application des pénalités de retard d'exécution



L'article 8.1.1 du CCAP prévoit des pénalités pour retard dans l'exécution des travaux et prévoit que "tout retard dans la livraison de l'opération ou d'une tranche de livraison assortie donne lieu, sans mise en demeure préalable, à l'application d'une pénalité journalière égale à la valeur fixée à 1/1000è du montant global du marché concerné, pour les 15 premiers jours de retard", ajoutant que "ce montant est majoré de 20% pour les 15 jours suivants et de 50% pour tout retard supérieur à un mois", et que "la pénalité journalière ne pourra être inférieure à la somme de 150 € et ce quel que soit le lot concerné".



La société CRETEIL HABITAT a, dans le cadre de l'instance judiciaire, recensé les retards de la société BATI PRO dans un tableau (sa pièce n°139). Ce tableau est établi de sa propre main, mais il se reporte aux comptes-rendus de réunion de chantier dressés par la société CORBICE, dont l'entreprise a nécessairement eu connaissance. La société CRETEIL HABITAT explique, contrairement à ce que l'expert a relevé, qu'elle n'applique pas de "coefficient majorateur" mais multiplie les pénalités (calculées selon le nombre de jours de retard) par "le nombre de lots concernés par les retards". Les chiffres 1 à 6 précédant la multiplication figurent cependant dans une colonne intitulée "Coef." et le tableau n'est pas suffisamment précis pour clairement faire apparaître les lots effectivement concernés et expliquer cette multiplication. En outre, si la société CRETEIL HABITAT recense dans ce tableau 595 jours cumulés de retard imputables à la société BATI PRO, tant au titre de l'exécution des travaux que de la transmission de pièces, du logement témoin, de l'insertion économique, etc., elle n'en tire pas de conséquences précises quant à son calcul des indemnités de retard.



Dans un autre tableau (figurant dans son dire n°4 du 13 janvier 2016 adressé à l'expert mais non mentionné par celui-ci), la société CRETEIL HABITAT, à partir des comptes-rendus de réunions de chantier et du tableau portant état d'avancement des travaux au 17 juillet 2012 dressé par la société CORBICE, tient compte de la date de "disponibilité du support" (date à laquelle la société BATI PRO était en mesure d'entamer ses travaux sans subir les retards des autres lots) et la compare à la date de "démarrage constaté", pour établir le nombre de jours de retard imputable à cette entreprise seule, non plus selon les lots qui lui ont été confiés, mais pour chacun des six bâtiments du programme. Elle retient ainsi un retard de 56 jours au titre du bâtiment 1, de 41 jours au titre du bâtiment 2, de 27 jours au titre du bâtiment 3, de 55 jours au titre du bâtiment 4, de 55 jours au titre du bâtiment 5 et de 48 jours au titre du bâtiment 6, soit un retard cumulé, pour l'ensemble des bâtiments, de 282 jours. Ce calcul apparaît être en adéquation avec les termes contractuels des actes d'engagement et du CCAP et avec les éléments tangibles du dossier. Mais là encore, la société CRETEIL HABITAT ne tire pas de conséquences de ce recensement des retards de la société BATI PRO dans l'exécution de ses prestations quant au calcul qu'elle retient au titre des pénalités de retard.



La société CRETEIL HABITAT en effet, pour prétendre à des pénalités de retard à hauteur de la somme totale de 151.139,77 euros TTC, se fonde uniquement sur un retard global pris par la société BATI PRO dans l'exécution de ses travaux de 82 jours (avec des pénalités de 1/1000ème du montant du marché - sans être inférieure à 150 euros - pour les 15 premiers jours de retard, pénalités ensuite majorées de 20% pour les 15 jours suivants puis de 50% pour les 52 derniers jours, en application de l'article 8.1.1 du CCAP).



Or si les travaux de la société BATI PRO ont bien été réceptionnés le 8 octobre 2012, soit 82 jours après la date de réception contractuellement prévue (17 juillet 2012), les éléments du dossier, et notamment les propres analyses précitées de la société CRETEIL HABITAT montrent une situation plus complexe, l'entreprise ne pouvant être tenue pour seule responsable de ce retard.



L'expert judiciaire indique dans ses rapports qu'"il est indéniable que la société BATI PRO 77 a participé au décalage de 83 jours" mais précise que ce retard "ne peut lui être imputé dans sa totalité (') compte tenu des interventions des autres lots et des imbrications de ceux-ci, qui ont eu pour conséquence la gêne dans l'exécution des lots 9, 10 et 11 (tels que faux-plafonds, plâtrerie, plomberie, etc.)", ce qui ressort d'ailleurs des comptes-rendus établis par la société CORBICE pendant le chantier. L'expert a observé que "les travaux de clos et couvert ont subi un décalage de plusieurs mois du fait du retard du lot menuiserie extérieure ayant pour conséquence un décalage sur le démarrage des corps d'état secondaires". Aussi, si la société BATI PRO, à laquelle de nombreuses relances ont été adressées par le maître d''uvre, qui a elle-même pu reconnaître certaines difficultés avec son personnel et dont les comptes-rendus de réunion de chantiers révèlent les retards d'exécution de transmission, de livraison de matériaux, etc. est en partie responsable des retards sur le chantier, il convient de tenir compte des retards importants ("de plusieurs mois") des autres entreprises, chargées de lots dont l'exécution devait précéder la réalisation des prestations de peinture et de revêtements de sols.



L'expert, ayant ainsi examiné la situation, a donc à juste titre retenu l'analyse de la société CORBICE, investie d'une OPC sur le chantier et ayant ainsi un regard averti sur celui-ci, qui sur la base de ses comptes-rendus et de son tableau de l'état d'avancement de l'ensemble des lots du chantier au 17 juillet 2012 a défini, au titre du lot 3A du programme, 10 jours de retard imputables au lot n°9 sols souples, 5 jours imputables au lot n°10 revêtements durs, et 5 jours au lot peinture puis les mêmes retards au titre du lot 3B.



Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu l'évaluation de l'expert judiciaire des pénalités de retards, faite à partir de l'analyse de la société CORBICE, reprise, critiquée et commentée par l'homme de l'art et justifiée par les éléments du dossier.



2. sur les travaux supplémentaires



Les actes d'engagement de la société BATI PRO ont été signés moyennant un "prix global et forfaitaire". L'entreprise ne peut donc demander aucune augmentation de prix, ni sous prétexte de l'augmentation de la main-d''uvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur le plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec la société CRETEIL HABITAT, propriétaire maître d'ouvrage, conformément aux dispositions de l'article 1793 du code civil.



L'article 3.7 du CCAP précise ainsi, au titre des travaux modificatifs, que "seuls les travaux commandés par des ordres de service signés par le Maître d'Ouvrage pourront, le cas échéant, modifier le prix du marché (')".



Par e-mail du 7 septembre 2012, Monsieur [J] [U], pour la société CRETEIL HABITAT, rappelle à la société BATI PRO son engagement, pris lors de la dernière réunion de chantier en date, de finir des revêtements de sols, des prestations de carrelage et faïence et des reprises de peinture, de revêtements, ainsi que la pose de la signalétique et le nettoyage, faisant ainsi référence aux travaux confiés à l'entreprise dans le cadre de ses marchés forfaitaires. Par e-mail du 10 septembre 2012 à destination notamment de la société CORBICE et de Monsieur [E] [D] (de la société CRETEIL HABITAT), la société BATI PRO indique avoir donné son "engagement de prendre les reprises de peinture et sols suite des modifications" mais s'inquiète de l'absence d'engagement de la part des destinataires du message "qui prouve que ces reprises seront bien payées". En réponse, Monsieur [D], pour la société CRETEIL HABITAT, confirme qu'il prendra ses "responsabilités en respectant [ses] engagements sur la prise en compte financière des travaux de reprise des peintures et des sols, suite à des déplacements de cloisons". Ces échanges, insuffisamment précis quant aux prestations en cause et ne faisant aucune référence à leur prix, ne peuvent valoir acceptation par le maître d'ouvrage ni ordres de service adressés à l'entreprise relatifs à des travaux supplémentaires, hors marchés forfaitaires.



Dans un courrier adressé le 20 janvier 2014 à l'expert judiciaire, la société BATI PRO précise avoir "été dans l'obligation d'effectuer [des] travaux supplémentaires sans que (') soient établis des ordres de service". Aucun des devis versés aux débats n'est signé, pour acceptation, par la société CRETEIL HABITAT.



Il n'est ainsi pas établi que les prestations ici évoquées par la société BATI PRO soient véritablement hors marchés forfaitaires et il est démontré qu'elles n'ont pas été acceptées par écrit par la société CRETEIL HABITAT. Il n'est pas, enfin, prouvé qu'elles aient été effectivement réalisées.



Le jugement sera en conséquence infirmé en ce que, suivant l'expert judiciaire, il a tenu compte de la somme de 4.600 + 4.500 + 1.020 + 4.248 + 2.400 = 16.768 euros HT au titre du lot 3A du programme, et de la somme de 4.600 + 3.000 + 1.320 + 792 + 3.000 + 2.400 = 15.112 euros HT au titre du lot 3B, soit une somme totale de 31.880 euros HT, ou encore 38.128,48 euros TTC due à la société BATI PRO au titre de travaux supplémentaires.



Statuant à nouveau, la Cour déduira la somme de 38.128,48 euros TTC de la somme totale retenue par l'expert comme étant due à las té BATI PRO.



3. sur les autres points



(1) sur les pénalités autres que les pénalités de retard d'exécution



Outre les pénalités de retard d'exécution, l'article 8.1 du CCAP prévoit des pénalités pour retard de transmission de documents (8.1.2), de transmission des situations et mémoires (8.1.3), de présentation d'échantillons, de prototypes, de logement technique ou de logement témoin (8.1.4) et de présentation d'un sous-traitant (8.1.5), ainsi qu'une pénalité pour retard ou absence à une convocation (article 8.1.6), non fourniture de caution aux sous-traitants (8.1.7) et non-respect de l'engagement d'insertion (8.1.8), précisant que "ces pénalités sont exclusives l'une de l'autre, en ce sens qu'elles peuvent se cumuler".



La société CRETEIL HABITAT ne peut cependant appliquer des pénalités pour absences aux réunions et retards de transmission de documents à hauteur de la somme totale de 41.100 euros HT, soit 52.743,60 euros TTC, sans justifier, point par point, de la réalité de ces absences et retards de communication de pièces. Sa pièce n°139, tableau dressé de sa propre main, ne permet pas d'identifier les absences et retards ni de les rapprocher de comptes-rendus de réunions de chantier. Si ces comptes-rendus font certes état d'absences ou de retards de communication de pièce, les éléments du dossier sont en l'état insuffisant pour expliquer la somme retenue au titre des pénalités par le maître d'ouvrage.



Il n'y a donc pas lieu de réformer le jugement en ce qu'il n'a pas tenu compte de cette demande, mal justifiée dans son principe et non justifiée dans son montant, de la société CRETEIL HABITAT.



(2) sur les frais de gardiennage et les comptes prorata



L'article 3.1.2 du CCAP, concernant le contenu du prix, stipule que les prix "contiennent toutes les taxes fiscales et les frais de prorata" (caractères gras du document). L'article 3.6 du même cahier évoque quant à lui les dépenses communes et l'article 3.6.1, pour les entrepreneurs séparés, les dépenses d'équipements, d'entretien et de maintien et de fonctionnement ainsi que les prestations diverses et le préchauffage et la gestion et le règlement du compte prorata. Il est ainsi prévu que ceux-ci "seront réalisés selon les modalités fixées par l'annexe C du CCAG", précisant que "le gestionnaire du compte prorata sera le maître d''uvre".



La société CRETEIL HABITAT ne justifie cependant d'aucune convention de compte prorata ni de la gestion des frais de gardiennage. Elle ne saurait affirmer que "le caractère exigible de cette somme pour un total sur les 6 lots de 5422,14 € ne soufre (') aucune contestation", alors qu'il n'est pas même démontré que ces frais concernent des comptes auxquels elle serait partie, ce que rappelle la société BATI PRO dans ses écritures, d'une part, et que les modalités de calcul et de prise en charge de ces frais ne sont pas justifiées, d'autre part.



Dans sa pièce n°131 portant état comptable par lot de la société BATI PRO, la société CRETEIL HABITAT retient d'ailleurs que les frais de gardiennage et de compte prorata restent "à régler à LMP" (la société Les MAÇONS PARISIENS, entreprise de gros-'uvre sur le chantier).



L'expert n'a donc à juste titre pas tenu compte des frais de gardiennage et de compte prorata et les premiers juges ont à bon droit écarté les demandes de la société CRETEIL HABITAT de ces chefs. Le jugement sera confirmé sur ce point.



(3) sur la retenue pour "non-respect de l'insertion"



L'article 4 des actes d'engagement de la société BATI PRO, signés le 2 juillet 2010, énonce que "le titulaire du marché déclare avoir pris connaissance des annexes au règlement de la consultation et au CCAP relatives au respect obligatoire de la clause d'insertion par l'économique" ajoutant qu'il "s'engage à affecter au moins 2% du nombre total d'heures travaillées dans le cadre du présent marché au respect de cette clause".



La société BATI PRO ne justifie certes pas du respect de cette clause et ses décomptes généraux définitifs (mémoires adressés le 23 janvier 2013 au maître d''uvre de l'opération, pour validation puis paiement) n'en font pas état.



La société CRETEIL HABITAT ne peut cependant solliciter deux retenues "pour non-respect de l'insertion" de 1.890 euros HT au titre des lots n°11 confiés à la société BATI PRO (pour les lots 3A et 3B du programme) sans plus d'explication quant au mode de calcul retenu. La Cour observe en tout état de cause que des "pénalités pour non-respect de l'insertion par l'économique" ont bien été retenues par l'expert dans ses comptes entre les parties, à hauteur de 1.890 euros HT au titre de chacun des lots n°11 des lots 3A et 3B du programme, comptes validés à ce titre par les premiers juges, sans que la société BATI PRO ne conteste ce point.



Il n'y a en conséquence pas lieu d'opérer une réfaction du jugement de ce chef.



***



Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le jugement doit être infirmé en ce qu'il a condamné la société CRETEIL HABITAT à payer la somme totale de 155.624,46 euros TTC à la société BATI PRO, retenant à tort une somme due à hauteur de 38.128,48 euros TTC au titre de travaux supplémentaires.



Statuant à nouveau, la Cour déduira la somme appelée au titre des travaux supplémentaires de la somme totale due par la société CRETEIL HABITAT et condamnera celle-ci à payer à la société BATI PRO la somme de 155.624,46 - 38.128,48 = 117.495,98 euros TTC. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 8 juillet 2013, date de la mise en demeure adressée par l'entreprise au maître d'ouvrage, conformément aux dispositions de l'article 1153 ancien (1231-6 nouveau) du code civil.



Sur la demande de dommages et intérêts de la société BATI PRO



Les premiers juges ont estimé qu'en retardant "de manière exagérée" le paiement des travaux dû à la société BATI PRO, la société CRETEIL HABITAT avait commis une faute entraînant pour l'entreprise une privation d'une partie de sa trésorerie. La société BATI PRO réclamait alors une indemnité de 15.000 euros et le tribunal lui a accordé la somme de 10.000 euros à ce titre, à la charge du maître d'ouvrage.



La société CRETEIL HABITAT conteste le jugement de ce chef, rappelant qu'une expertise judiciaire a été nécessaire pour établir les comptes entre les parties, qu'une réparation ne peut être forfaitaire et que la société BATI PRO n'étaye son préjudice allégué par aucune pièce et, enfin, que la réparation d'un préjudice financier n'était pas contractuellement prévue par les parties. Elle estime que l'entreprise n'apporte pas plus d'élément en cause d'appel, alors même qu'elle augmente ses prétentions.



La société BATI PRO fait état de la mauvaise foi de la société CRETEIL HABITAT qui la prive délibérément depuis plus de sept ans d'une partie de sa trésorerie. Elle soutient que la privation de la somme qui lui est due lui a occasionné au cours des cinq dernières années des frais bancaires de l'ordre de 15 à 20.000 euros, et réclame désormais une indemnisation à hauteur de 20.000 euros.



Sur ce,



Le retard dans l'exécution d'une obligation, ne provenant pas d'une cause étrangère, donne lieu au paiement de dommages et intérêts, conformément aux dispositions de l'article 1147 ancien du code civil, mais, ainsi que le rappelle la société CRETEIL HABITAT, le débiteur n'est alors tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui ont pu être prévus lors du contrat (article 1150 ancien du code civil).



Or aucun des termes des actes d'engagement liant en l'espèce les sociétés CRETEIL HABITAT et BATI PRO ne prévoit de dommages et intérêts en cas de retard de paiement, qui est alors réparé par le seul cours des intérêts moratoires légaux.



La société BATI PRO peut cependant solliciter des dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 ancien (1240 nouveau) du code civil, aux termes duquel tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.



Le non-paiement par la société CRETEIL HABITAT, à la seule demande de la société BATI PRO, des sommes dues à celle-ci ne constitue cependant pas une faute, alors que le maître d'ouvrage n'a fait montre d'aucune mauvaise foi au titre d'une créance alléguée dont le montant n'était pas définitivement arrêté, l'entreprise ayant elle-même décidé de saisir le juge des référés d'une demande d'expertise afin d'établir les comptes entre les parties.



La société BATI PRO fait en outre état d'un préjudice lié à une perte de trésorerie, sans pour autant justifier de celle-ci. Le seul e-mail du 28 février 2020 par lequel Monsieur [L] [I], chargé d'affaires de la BTP BANQUES, indique à l'entreprise que si elle avait "eu 150 000 € en plus" dans sa trésorerie courante, elle n'aurait "pas autant sollicité" la banque pour l'accompagner en avance Dailly", ce qui lui aurait "permis au minimum d'économiser environ 3 000 € à 4 000 € de frais bancaires", ajoutant que, selon sa propre appréciation, si l'entreprise avait "eu 150 000 € en trésorerie supplémentaire", elle aurait "eu 15 000 € à 20 000 € sur ces 5 dernières années de frais bancaires en moins" ne constitue pas une preuve. Le chargé d'affaire, dont l'identité n'est pas corroborée par la copie de sa pièce d'identité (en méconnaissance des termes de l'article 202 du code de procédure civile) se contente en effet de donner un avis, dans des termes hypothétiques. Aucun document tangible de preuve, aucune pièce financière n'est produite aux débats.



Faute de tout élément, les premiers juges ont à tort condamné la société CRETEIL HABITAT à payer des dommages et intérêts à hauteur de 10.000 euros à la société BATI PRO, en réparation d'un préjudice non établi qui ne peut être relié à aucune faute du maître d'ouvrage.



Statuant à nouveau, la Cour déboutera en conséquence la société BATI PRO de toute demande, non justifiée, de ce chef.



Sur les dépens et frais irrépétibles



Le sens de l'arrêt conduit à la confirmation du jugement en ses dispositions relatives aux dépens (incluant les frais d'expertise judiciaire) et frais irrépétibles de première instance.



Ajoutant au jugement, la Cour condamnera la société CRETEIL HABITAT, qui succombe pour le principal de ses prétentions devant la Cour, aux dépens d'appel, conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile.



Tenue aux dépens, la société CRETEIL HABITAT sera condamnée à payer à la société BATI PRO la somme équitable de 3.000 euros en indemnisation des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens, en application de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS,





La COUR,



Vu le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 3 septembre 2019 (RG n°2019F00148),



Vu les articles 175 et 114 du code de procédure civile,

Vu l'article 1134 ancien du code civil,

Vu les articles 9 du code de procédure civile et 1315 ancien (1353 nouveau) du code civil,

Vu l'article 1382 ancien (1240 nouveau) du code civil,

Vu les articles 696 et 700 du code de procédure civile,



CONFIRME le jugement en ce qu'il a débouté la SA CRETEIL HABITAT SEMIC de sa demande aux fins de nullité des rapports d'expertise judiciaire de Monsieur [X] [K] déposés les 7 et 13 mars 2018 et en ses dispositions relatives aux dépens et frais irrépétibles de première instance,



INFIRME le jugement pour le surplus,



Statuant à nouveau et ajoutant au jugement,



CONDAMNE la SA CRETEIL HABITAT SEMIC à payer à la SARL BATI PRO 77 la somme de 117.495,98 euros TTC au titre du solde de ses marchés, avec intérêts au taux légal à compter du 8 juillet 2013,



DEBOUTE la SARL BATI PRO 77 de sa demande de dommages et intérêts,



CONDAMNE la SA CRETEIL HABITAT SEMIC aux dépens d'appel,



CONDAMNE la SA CRETEIL HABITAT SEMIC à payer la somme de 3.000 euros à la SARL BATI PRO 77 en indemnisation de ses frais irrépétibles d'appel.



La Greffière La Présidente