Cour d'Appel · Chambre 4-5 — 8 septembre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5



ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

DU 08 SEPTEMBRE 2022



N° 2022/ 



MS









Rôle N° RG 21/13278 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIC5C







Société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE





C/



[B] [P] épouse [J]







Copie exécutoire délivrée 

le : 08/09/22

à :



- Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













Arrêt en date du 8 septembre 2022 prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 23 juin 2021, qui a cassé l'arrêt rendu le 21 septembre 2018 par la Cour d'appel d'Aix en Provence, ayant lui même statué sur l'appel du jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Marseille le 28 septembre 2017.





DEMANDERESSE SUR DECLARATION DE SAISINE



SASU ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Christophe BIDAL, avocat au barreau de LYON 



et Me Grégory CHASTAGNOL de la SELAS FACTORHY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS





DEFENDERESSE SUR DECLARATION DE SAISINE



Madame [B] [P] épouse [J], demeurant [Adresse 1]



défaillante



*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 05 Avril 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Michelle SALVAN, Présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022.







ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2022,



Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Pascale ROCK, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



FAITS ET PROCÉDURE



La société Elior services propreté et santé a pour spécialité le nettoyage dans les établissements de santé et relève de la convention collective nationale des entreprisesde propreté du 1er juillet 1994 (entrée en vigueur le 1er janvier 1995, étendue pararrêté du 31 octobre 1994, remplacée depuis par la convention collective nationale desentreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 qui a été étendue pararrêté du 23 juillet 2012, sous réserve de l'application des dispositions de l'article L.2241-9 du code du travail qui prévoient que la négociation annuelle sur les salairesvise également à définir et à programmer les mesures permettant de supprimer lesécarts de rémunération entre les femmes et les hommes). 



A la suite de la perte d'un marché, le contrat de travail de Mme [B] [J], engagée en qualité d'agent de service, a été repris à compter du 1er novembre 2010 par la société Hôpital Service aux droits de laquelle vient la société Elior Services propreté et santé(ci-après dénommée ESPS), par suite d'une fusion-absorption du 1er avril 2012. 



Saisi le 26 février 2014, par la salariée, d'une demande de paiement d'une prime de 13ème mois, d'une prime d'insalubrité, d'une majoration des dimanches travaillés, d'une récupération par jour férié travaillé, de paiement de jours payés pour enfant malade et d'une prime de transport, le conseil de prud'hommes de Marseille, par jugement de départage du 28 septembre 2017, a dit que les demandes formulées pour la période antérieure au 14 mars 2009 sont prescrites, condamné la société Elior Services propreté et santé à payer, avec intérêts au taux légal à compter du 23 avril 2014, à Mme [J], 2.339,29 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois, jusqu'au 31 décembre 2015, outre 233,92 euros de congés payés afférents, et diverses sommes à titre de rappel de prime d'insalubrité ou de salissure, jusqu'au 31 décembre 2013, outre l'incidence sur congés payés afférents, rappel de la prime de transport, outre l'incidence congés payés, condamné la société Elior Services propreté et santé à mettre en place et payer à Mme [J], les primes à compter du 1er janvier 2016, ordonné la capitalisation des intérêts, débouté les parties de toutes leurs autres demandes.



Par arrêt du 21 septembre 2018, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a déclaré irrecevable l'action du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, confirmé le jugement en ce qu'il dit que les demandes formées pour la période antérieure au 14 mars 2009 sont prescrites, reconnu l'inégalité de traitement au titre du 13ème mois, débouté Mme [J], de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive et en ce qu'il a condamné la société Elior services propreté et santé à payer la somme de 500 euros au titre des frais irrépétibles. Le réformant pour le surplus et statuant de nouveau, elle a condamné la société Elior services propreté et santé à payer à Mme [J] une somme à titre de 13ème mois, dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation sont dus à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances salariales ayant fait l'objet de la saisine initiale du conseil de prud'hommes et, pour le surplus et les autres créances salariales, à compter de la date de la première audience à laquelle elles ont été réclamées ou de la notification de conclusions en ce sens à la société Elior services propreté et santé, condamné la société Elior services propreté et santé à payer à Mme [J], la sommede 300 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel,outre les entiers dépens, débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Par arrêt du 23 juin 2021, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt mais seulement en ce qu'il reconnaît l'inégalité de traitement au titre du treizième mois et en ce qu'il condamne la société Elior services propreté et santé à payer à Mme [J] la somme de 747,44 euros à titre de treizième mois, et la somme de 300 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel, outre les entiers dépens, l'arrêt rendu le 21 septembre 2018, et a renvoyé les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;



La cassation est prononcée aux motifs suivants:



Sur le premier moyen, ci-après annexé



2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.



Mais sur le second moyen, pris en sa première branche



Enoncé du moyen



3. L'employeur fait grief à l'arrêt de reconnaître l'inégalité de traitement au titre du treizième mois et de le condamner à verser à la salariée une somme à ce titre, alors « que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en jugeant que « l'employeur a volontairement attribué un treizième mois aux salariées, Mmes [W], [O] et [C] » et qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Mme [J], fondée à réclamer l'allocation d'un treizième mois », quand il n'était pas contesté par les parties que la prime litigieuse relevait d'un avantage acquis réservé à des salariés du site d'[Localité 4] qui avaient été transférés à la société Hôpital service, devenue depuis la société ESPS, à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Mme [J], non concernée par ce transfert, était justifiée, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail. »



Réponse de la Cour



Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail :



4. L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.



5. Pour faire droit à la demande de la salariée en paiement d'une prime de treizième mois au titre des années 2014 et 2015, l'arrêt retient d'abord que la société Hôpital service a fait l'objet d'une fusion par absorption par la société ESPS avec effet au 1er avril 2012 et que la salariée a été embauchée le 1er novembre 2010 par la société SFGH Hôpital service, de sorte qu'elle peut se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital service, dont les trois salariées de la clinique d'[Localité 4] (Mmes [W], [O] et [C]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010, que ces trois salariées bénéficiaient d'un treizième mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n'est pas son cas, que la société ESPS soutient à tort que Mmes [W], [O] et [C] ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail.



6. L'arrêt ajoute ensuite que, s'agissant de la reprise des salariés anciennement embauchés par la société Sodexo sur le site de la clinique d'[Localité 4], la société ESPS ne rapporte pas la preuve d'une reprise d'une entité économique dans le cadre d'une perte de marché en application de l'annexe 7 de la convention collective de propreté, que les contrats de travail portent la mention suivante : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital Service », que c'est donc vainement que la société ESPS affirme que ce transfert a été effectué de droit, qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué un treizième mois aux salariées, Mmes [W], [O] et [C], qu'il est exactement relevé par la salariée que la clause d'attribution de la prime de treizième mois ne mentionne ni les critères ni les conditions d'attribution, et ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel.



7. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir l'avantage de treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés.



Et sur le second moyen, pris en sa cinquième branche



Enoncé du moyen



8. L'employeur fait le même grief à l'arrêt, alors « qu'en affirmant, pour juger que « le treizième mois alloué aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 6] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser à Mme [J] la prime litigieuse, que « le treizième mois a été attribué de façon pérenne à compter de novembre 2012 à plusieurs salariés (¿) du site de la polyclinique de Narbonne », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement régulier de la prime litigieuse ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de ces salariés en première et seconde instance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil. »



Réponse de la Cour



Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :



9. Pour faire droit à la demande en paiement d'une prime de treizième mois au titre des années 2014 et 2015, l'arrêt retient également que, s'agissant des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 6], la salariée expose que certains d'entre eux, notamment Mmes [H], [Y], [Z], [A] et M. [S] ont perçu un treizième mois, attribué spontanément et unilatéralement par l'employeur, que l'attribution de la prime de treizième mois aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 6] ne résulte ni d'un transfert du contrat de travail en application d'une garantie d'emploi, en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d'un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d'un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d'une majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, que la société ESPS ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, dont l'explication de l'origine varie selon les deux attestations produites, et alors que le treizième mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés du site de la polyclinique de [Localité 6], qu'il résulte de ces éléments que le treizième mois alloué aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 6] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur.



10. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur clair et non équivoque, et sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariés du site de nettoyage de la polyclinique du Languedoc à Narbonne ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés.



MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

 

Aux termes de ses écritures régulièrement notifiées par exploit délivré en l'étude de l'huissier le 15 novembre 2021, il est essentiellement soutenu par la société Elior services propreté et santé, après un rappel de l'état du droit positif et des conditions d'embauche, que, d'une part, la société Elior a fait une application volontaire de l'article L 1224-1 du code du travail de sorte qu'elle était fondée à maintenir l'avantage de 13e mois au seul bénéfice des salariés transférés sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, et que, d'autre part, le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariés du site de nettoyage de la polyclinique du Languedoc à [Localité 6] résulte des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique.

 

Il est demandé d'infirmer le jugement en ce qu'il a fait droit aux demandes des chefs de prime de 13ième mois, de prime d'insalubrité ou de salissure, de prime de transport et de l'article 700 du code de procédure civile, de débouter la salariée de toutes ses demandes et de la condamner aux entiers dépens 

 

MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur l'étendue de la cassation



Il est demandé d' infirmer le jugement en ce qu'il a fait droit aux demandes des chefs de prime de 13 ème mois, de prime d'insalubrité ou de salissure, de prime de transport et de l'article 700 du code de procédure civile. 

 

La Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel, mais seulement en ce qu'il reconnaît l'inégalité de traitement au titre du treizième mois et en ce qu'il condamne la société Elior services propreté et santé à payer à Mme [J] la somme de 747,44 euros à titre de treizième mois ainsi qu'en ses dispositions faisant application de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel.



Il en découle que les dispositions du jugement de première instance relatives à la prescription des demandes, relatives à la prime d'insalubrité ou de salissure, la prime de transport et à l'article 700 du code de procédure civile, sont définitives.



Sur la prime de 13ième mois 



L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L.1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés.



L'engagement unilatéral de l'employeur, pour être créateur d'obligation, doit résulter d'une volonté claire et non équivoque, et ce, par application des articles L1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de 'la ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.



Mme [J], engagée par la société française de gestion hospitalière (SFGH) Hôpital service, aux droits de laquelle vient la société Elior services propreté et santé, et affectée sur le site de nettoyage de l'établissement de Provence à [Localité 5], a saisi le 26 février 2014 la juridiction prud'homale aux fins de paiement notamment d'une prime de treizième mois versée aux salariés de la même entreprise, travaillant sur les sites de nettoyage de la clinique [3] à [Localité 4] et de la polyclinique de [Localité 6], en application du principe d'égalité de traitement.



Le conseil de prud'hommes de Marseille, par jugement de départage du 28 septembre 2017, a fait droit à sa demande.



Or, il résulte des éléments du dossier et des explications des parties, telles qu'elles s'évincent des écritures de l'appelante et du jugement de première instance:



- que si des salariés affectés au site de [Localité 6] ont perçu une prime de 13ème mois (notamment Mmes [H], [Y], [Z], [A] et M. [S] ) c'est à la suite d'une erreur commise par la société Elior comme en attestent M.[L], responsable centre de services partagés de la société Elior Services, et Mme [X], responsable de site à [Localité 6], déclarant respectivement que: « les sommes ainsi versées par erreur ne constituent pas la mise en place unilatérale et spontanée, pour un groupe déterminé, d'une prime de 13ième mois, mais une erreur de nos services. » ; que si, en dépit de cette erreur, la société Elior a décidé de maintenir la prime aux salariés concernés en attendant l'issue de leur action prud'homale, celle-ci expose sans être contredite, que cette décision vise simplement à maintenir un climat social apaisé dans un contexte de multiplication des actions judiciaires dont on ne saurait lui faire grief; que le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariés du site de nettoyage de la polyclinique du Languedoc à [Localité 6] résulte des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique.

 

- que s'agissant des salariés du site de la Clinique [3] à [Localité 4], les salariés bénéficiant de la prime de 13 ème mois auxquels les salariés se comparent ont tous été transférés de la société Hôpital Services à la société Sin & Ste devenue la société Elior services propreté et santé et qu' ressort des contrats de travail de [N], [O] et [C] que ces salariés pourront bénéficier du maintien de la prime du 13e mois dans le cadre de la prise de marché par la société hôpital services; qu'il s'agit donc d'une application volontaire de l'article L 1224-1 du code du travail emportant maintien de la rémunération du salarié dans sa structure initiale.



Il en découle :



- que l'employeur a fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir l'avantage de treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement;



- que le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariés du site de nettoyage de la polyclinique du Languedoc à [Localité 6] résulte des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique sans que Mme [J] n'établisse l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur clair et non équivoque de lui attribuer une prime de 13ième mois. 



En conséquence, le jugement qui condamne la société Elior services propreté et santé à verser à Mme [J] la prime de treizième mois qu'il a maintenue au seul bénéfice des salariées transférées par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement doit être infirmé et la salariée déboutée de sa demande.



Sur les dépens et les frais non-répétibles: 



Succombant, l'intimée supportera les dépens.



L'équité commande de faire application au bénéfice de l'appelante des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS :



La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt réputé contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, sur renvoi après cassation,



Vu l'arrêt rendu le 23 juin 2021 par la Cour de cassation,



Dit que les dispositions du jugement de première instance relatives à la prescription des demandes, à la prime d'insalubrité ou de salissure, la prime de transport et à l'article 700 du code de procédure civile sont définitives,



Infirme le jugement déféré en ce qu'il condamne la société Elior services propreté et santé à verser à à Mme [J], la somme de 2.339,29 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois, jusqu'au 31 décembre 2015, outre 233,92 euros de congés payés afférents, 



Statuant à nouveau, 



Déboute Mme [J] de sa demande en paiement d'une prime de 13ème mois,



Y ajoutant,



Condamne Mme [J] à payer à la société Elior services propreté et santé une somme de 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamne Mme [J] aux dépens,



Rejette toute autre demande.





LE GREFFIER LE PRESIDENT