Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 8 septembre 2022

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 8 SEPTEMBRE 2022







PRUD'HOMMES



N° RG 20/02014 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LSA3







S.A.S. TRANSPORTS TONY SUBTIL





c/



Madame [D] [R] épouse [L]

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 33063/02/20/9962 du 03/09/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX)

















Nature de la décision : AU FOND

















Grosse délivrée aux avocats le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 mai 2020 (R.G. n°F19/00252) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 15 juin 2020,





APPELANTE :



S.A.S. TRANSPORTS TONY SUBTIL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]



Représentée par Me Lisa CHEVALIER de la SELARL SELARL AVOCATS VICTOR HUGO, avocat au barreau de PERIGUEUX, postulant

Assisté de Me Dominique PENIN, avocat au barreau de PARIS, plaidant



INTIMÉE :



[D] [R] épouse [L]

née le 03 Octobre 1963 à [Localité 3]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]



Représentée et assistée par Me Magali BISIAU, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 04 mai 2022 en audience publique, devant la Cour composée de :





Monsieur Eric Veyssière, président,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller,

Madame Elisabeth Vercruysse,vice présidente placée auprès de la Première Présidente

 

qui en ont délibéré.



greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la cour.









EXPOSE DU LITIGE



Selon un contrat de travail à durée indéterminée du 10 avril 2018, la société Transports Tony Subtil a engagé Mme [D] [R] en qualité de chauffeur conducteur poids lourd.



Mme [D] [R] a été licenciée par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 novembre 2018.



Le 20 février 2019, Mme [D] [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins de voir condamner la société transports Tony Subtil au paiement de diverses sommes au titre de l'exécution du contrat, et à voir requalifier son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





Par jugement du 14 mai 2020, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a :

'jugé et dit que le licenciement de Mme [D] [R] était dénué de cause réelle et sérieuse ; 

'condamné la société Transports Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] les sommes suivantes : 

-1 239,04 euros à titre du préavis, 

-1 109,82 euros à titre d'indemnité de congés payés, 

-450,08 euros au titre de l'indemnité grand déplacement, 

-412,93 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

-2 523,20 euros au titre des heures supplémentaires à 25%, outre 252,32 euros de congés payés y afférents, 

-1 768,23 euros au titre des heures supplémentaires à 50%, outre 178,82 euros de congés payés y afférents, 

-2 261,74 euros au titre des heures de nuit, outre 226,17 euros de congés payés y afférents, 

-2 477,57 euros à titre d'indemnité de licenciement irrégulier, 

-2 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

-500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la visite médicale, 

-1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de prévoyance, 

-1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 

-1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat et non versement du solde de tout compte, 

-500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos de nuit, 

-14 865,40 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 

-800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens et frais éventuels d'exécution ;

'ordonné à la société Transports Tony Subtil la remise du bulletin de salaire de décembre 2018, l'attestation Pôle emploi rectifiée en tenant compte du jugement, sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement, le Conseil se réservant le droit de liquider cette astreinte ; 

'ordonné à la société Transports Tony Subtil de régulariser les charges sociales découlant des condamnations auprès des organismes sociaux et de justifier cette régularisation auprès de Mme [D] [R] sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement, le Conseil se réservant le droit de liquider cette astreinte ; 

'débouté Mme [D] [R] de sa demande d'exécution provisoire ; 

'assorti les condamnations des intérêts légaux ; 

'débouté la société transports Tony Subtil de ses demandes et l'a condamnée aux entiers dépens d'instance et frais éventuels d'exécution.



Par déclaration du 15 juin 2020, la société Transports Tony Subtil a relevé appel du jugement. 



Par ses dernières conclusions du 7 septembre 2020, la société Transports Tony Subtil demande à la cour d'appel de :

'déclarer recevable et bien fondée la société transports Tony Subtil en son appel ; 

'infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions ; 

statuant à nouveau,

'fixer le salaire de référence de Mme [D] [R] à 1 610,74 euros ; 

'débouter Mme [D] [R] de l'intégralité de ses demandes, à toutes fins qu'elles comportent ; 

'condamner Mme [D] [R] à rembourser à la société transports Tony Subtil les sommes payées au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré ; 

'en tout état de cause, condamner Mme [D] [R] à verser à la société transports Tony Subtil la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 



Elle fait principalement valoir : 

- que pour le calcul du salaire de référence il convient de retenir le salaire brut abattu après frais professionnels, sans tenir compte des indemnités de grand déplacement ; que le salaire de référence de Mme [D] [R] était donc de 1 610,74 euros ;

- que le montant de l'indemnité de licenciement est encadré par les textes, qu'en l'occurrence il ne peut être supérieur à un mois de salaire ; qu'il en sera de même de l'indemnité pour procédure irrégulière ;

- sur la mutuelle, qu'aucune cotisation n'a été prélevée indûment à Mme [D] [R], qui n'avait pas adhéré à une complémentaire santé ;

- sur les heures supplémentaires, que la synthèse de la carte de conducteur de Mme [D] [R] permet de prendre connaissance des heures réellement travaillées ; que la société transports Tony Subtil démontre ainsi avoir toujours rémunéré les heures de Mme [D] [R], voire même plus que nécessaire ;

- sur le travail dissimulé, qu'à défaut d'une omission volontaire d'heures sur le bulletin de paie, la demande est infondée ;

- sur l'absence de visite médicale, que Mme [D] [R] ne produit aucun élément de preuve permettant d'établir l'existence du préjudice dont elle demande l'indemnisation ;

- sur la délivrance tardive des documents de fin de contrat, que Mme [D] [R] ne justifie aucunement d'un quelconque préjudice qu'elle aurait subi à ce titre ;

- sur l'exécution déloyale du contrat de travail, que Mme [D] [R] ne produit aucune pièce ou attestation à l'appui de ses affirmations et ne démontre pas leur véracité et le préjudice que ces manquements lui auraient causé.













Aux termes de ses dernières conclusions du 29 mars 2022, Mme [D] [R] demande à la cour d'appel de :

'recevoir Mme [D] [R] en son appel incident ;

'la déclarer bien fondée en toutes ses demandes ; 

'débouter la société Transports Tony Subtil de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; 

par conséquent,

'infirmer le jugement déféré sur les points suivants : 

- sur l'exécution du contrat de travail

. condamner la société transports Tony Subtil à payer les sommes de 2 000 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale et 2 000 euros de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat et non versement du solde de tout compte ;

- sur la rupture du contrat de travail

. à titre principal, dire et juger que le barème fixé dans l'article L.1235-3 du code du travail est inopposable et par conséquent condamner la société transports Tony Subtil à payer à Mme [D] [R] la somme de 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en réparation de l'entier préjudice ; 

. à titre subsidiaire, condamner la société transports Tony Subtil à payer à Mme [D] [R] la somme de 2 477,57 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- sur les autres demandes 

. ordonner la remise à Mme [D] [R], sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir : un bulletin de paie de décembre 2018, un bulletin de paie afférent aux condamnations prononcées, une attestation destinée à Pôle Emploi rectifiée tenant compte des condamnations prononcées ; 

. condamner la société transports Tony Subtil à payer à Mme [D] [R] la somme de 2 500 euros supplémentaires par application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens d'instance et éventuels frais d'exécution ; 

. dire que les condamnations porteront intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes de Bordeaux ; 

'pour le surplus, confirmer le jugement déféré. 



Elle argue en substance ; 

sur l'exécution du contrat de travail

- sur le solde de tout compte, qu'il n'a toujours pas été réglé ;

- sur les heures supplémentaires et les heures de nuit, que la salariée justifie avoir réalisé beaucoup d'heures supplémentaires non payées ; que les synthèses de la carte conducteur n'ont aucune valeur probante car la carte ne pouvait pas toujours être vidée ; 

- sur l'exécution déloyale du contrat de travail, que l'employeur n'a pas rémunéré toutes les heures de travail, n'a pas majoré toutes les heures de nuit, était plus enclin à satisfaire son donneur d'ordre que ses salariés, a imposé un rythme infernal de travail, a dépassé la durée de travail journalière et hebdomadaire, n'a pas fait bénéficier à Mme [D] [R] du CSP, n'a pas remis le bulletin de paie de décembre 2018 et n'a pas organisé d'élections de représentants du personnel ;

- sur la violation de l'obligation de sécurité, que l'obligation d'organiser les visites auprès de la médecine du travail pèse sur l'employeur ; qu'il s'agit d'une obligation préventive ; que Mme [D] [R] a été placée en arrêt de travail pour asthénie en juillet 2018 ;

- sur la non remise des documents, que le bulletin de salaire de décembre 2018 n'a toujours pas été transmis, et le solde de tout compte toujours pas réglé ; que l'attestation Pôle Emploi n'a été adressée que le 19 mars 2019 ;

- sur l'absence de couverture par une prévoyance, qu'il ressort des écritures de l'employeur que des cotisations ont été prélevées pour une prévoyance, sans qu'il ne justifie de l'adhésion à un organisme de prévoyance ; qu'alors que l'adhésion à une mutuelle est obligatoire, l'employeur ne justifie pas avoir souscrit un contrat avec une mutuelle et l'avoir proposée à la salariée ;

- sur le travail dissimulé, qu'énormément d'heures supplémentaires ont été réalisées et non rémunérées comme telles, et ce de façon intentionnelle ; que des indemnités de grand déplacement sont versées pour des montants très importants alors que la salariée dormait toujours chez elle ;



sur la rupture du contrat de travail

- sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la lettre de licenciement est insuffisamment motivée car elle ne fait pas mention de l'incidence sur l'emploi du motif économique ; que le motif invoqué dans la lettre, qui lie les débats, n'est pas un motif économique prévu par les dispositions de l'article L.1233-3 du code du travail, et ce d'autant plus qu'il n'y a pas eu de cessation d'activité de l'entreprise ; que l'employeur n'a pas cherché à reclasser la salariée dans l'entreprise ;

- sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que le barème de l'article L.1235-3 du code du travail doit être déclaré inopposable car ne permettant pas la réparation de l'entier préjudice de l'intimée ;

- sur la procédure de licenciement, qu'il n'y a pas eu de convocation à entretien préalable, ni tenue de cet entretien.





L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 avril 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées. 





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur l'exécution du contrat de travail



 Sur le règlement du solde de tout compte



Il est constant que la société Tony Subtil n'a jamais réglé à Mme [D] [R] les sommes figurant sur le solde de tout compte remis à la suite de son licenciement : 

-1 239,04 euros à titre du préavis, 

-1 109,82 euros à titre d'indemnité de congés payés, 

 -450,08 euros au titre de l'indemnité grand déplacement,

soit la somme totale de 2 269,94 euros.



La décision déférée qui a condamné la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 2 269,94 euros à ce titre, et qui n'est pas contestée sur ce point, sera ainsi confirmée.









 Sur les heures supplémentaires et les heures de nuit



Selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Par ailleurs, les articles L.3171-2 et L.3171-3 du code du travail déterminent les obligations de l'employeur, relatives au décompte du temps de travail.



Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Sur ce,



- Sur les heures supplémentaires 



En l'espèce, Mme [D] [R] demande le règlement de :

- 190 heures supplémentaires majorées à 25 %, soit 2 523,20 euros à titre de rappel de salaire outre 252,32 euros de congés payés y afférents ;

- 111 heures supplémentaires majorées à 50 %, soit 1 768,23 euros à titre de rappel de salaire et 178,82 euros de congés payés y afférents.



Elle produit les copies d'un carnet dans lequel elle dit avoir noté ses horaires de travail, jour par jour et mois par mois, d'avril à novembre 2018, soit pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail.

Elle relève également que ses bulletins de paie ne mentionnent le règlement d'aucune heure supplémentaire sur toute la période.



Ce faisant, elle fournit à son employeur des éléments suffisamment précis pour lui permettre d'y répondre, ce que la société Tony Subtil fait en produisant la synthèse de la carte de conducteur de Mme [D] [R] pour toute la période également. 

Cette synthèse fait apparaître pour chaque jour l'heure à laquelle la journée a commencé, celle à laquelle la journée s'est terminée, l'amplitude quotidienne et le temps de travail décompté des pauses.

Mme [D] [R] soutient que cette synthèse est non probante et doit être écartée car la carte conducteur aurait régulièrement dysfonctionné. Elle produit ainsi des captures d'écran de plusieurs conversations SMS avec une personne dénommée « Steph », montrant avoir rencontré des difficultés pour vider sa carte conducteur les 7 et 14 novembre 2018.

Ces seuls messages sont insuffisants à faire écarter la synthèse produite par la société Tony Subtil, et ce d'autant plus qu'elle fait figurer des données pour les jours concernés.



Dans ces conditions il sera considéré que l'employeur produit des éléments objectifs qui permettent de justifier du temps de travail accompli par Mme [D] [R] pendant l'exécution de son contrat, et qui démontrent qu'aucune heure supplémentaire ne lui est due.



La décision déférée sera donc infirmée en ce qu'elle avait fait droit à la demande de rappel de salaire de la salariée à ce titre. 



- Sur les heures de travail de nuit



En se fondant sur les mêmes pièces, Mme [D] [R] demande le règlement de la somme de 2 261,74 euros, outre 226,17 euros de congés payés y afférents, au titre de rappel de salaire pour les heures de travail de nuit effectuées et non réglées.



L'analyse comparée des bulletins de paie de la salariée et de la synthèse de sa carte conducteur montre que pour : 

- le mois d'avril 2018, elle a effectué 66h43 minutes de travail de nuit, qui ne figurent pas sur son bulletin de paie ; elle est donc fondée à demander à ce titre la somme de 141,78 euros ;

- le mois de mai 2018, elle a effectué 109h04 minutes de travail de nuit, dont 0,24 lui ont été réglées ; elle est donc fondée à demander à ce titre la somme de 231 euros ;

- le mois de juin 2018, elle a effectué 97h44 minutes de travail de nuit, dont 20h55 lui ont été réglées ; elle est donc fondée à demander à ce titre la somme de 163,97 euros ;

 - le mois de juillet 2018, elle a effectué 62h38 minutes de travail de nuit, qui ne figurent pas sur son bulletin de paie ; elle est donc fondée à demander à ce titre la somme de 133,09 euros ;

- le mois d'août 2018, elle a effectué 73h41 minutes de travail de nuit, dont 30h lui ont été réglées ; elle est donc fondée à demander à ce titre la somme de 92,73 euros ;

- le mois de septembre 2018, elle a effectué 140h53 de travail de nuit, dont 22h45 lui ont été réglées ; elle est donc fondée à demander à ce titre la somme de 251,80 euros ;

- le mois d'octobre 2018, elle a effectué 161h29 de travail de nuit, dont 18h50 lui ont été réglées ; elle est donc fondée à demander à ce titre la somme de 303,74 euros ;

- le mois de novembre 2018, elle a effectué 128h41 de travail de nuit, qui lui ont toutes été réglées.



La société Tony Subtil sera ainsi condamnée à lui verser, à titre de rappel de salaire pour les heures de nuit, la somme totale de 1 318,11 euros, outre 131,81euros au titre des congés payés y afférents.



 Sur les dommages et intérêts pour non respect du repos de nuit



Constatant le non-règlement à Mme [D] [R] d'un nombre important d'heures de travail de nuit, les premiers juges ont condamné la société Tony Subtil à verser à la salariée la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.



Mme [D] [R] demande la confirmation de la décision sur ce point, tandis que la société Tony Subtil qui en demande l'infirmation, ne conclut pas sur cette demande indemnitaire.



Dans ces conditions, la décision déférée sera confirmée sur ce point.



 Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



L'article 1104 du code civil édicte le principe selon lequel les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public.



L'article L.1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. 



Sur ce,



Mme [D] [R] reproche à la société Tony Subtil : 

- de n'avoir pas rémunéré toutes les heures de travail ni majoré toutes les heures de nuit,

- d'avoir été plus enclin à satisfaire son donneur d'ordres que sa salariée,

- de lui avoir fait subir un rythme infernal de travail,

- d'avoir dépassé la durée de travail journalière et hebdomadaire,

- de ne pas lui avoir fait bénéficier du CSP,

- de ne pas lui avoir remis le bulletin de paie de décembre 2018,

- de ne pas avoir organisé d'élections de représentant du personnel.



La société Tony Subtil répond en soulignant que la salariée ne démontre pas la véracité de ses affirmations concernant les manquements qu'elle lui reproche, ni le préjudice qu'ils lui auraient causé.



Sur le premier grief, il a été établi que toutes les heures de travail réalisées avaient été rémunérées. Mme [D] [R] ne démontre pas, s'agissant de l'absence de majoration des heures de travail de nuit, de préjudice qui n'aurait pas été réparé par le règlement des sommes qui lui étaient dues.



Le deuxième et le troisième grief sont purement affirmatifs et ne sont aucunement démontrés.



Mme [D] [R] ne démontre pas non plus que la durée maximale de travail, qu'elle soit hebdomadaire ou journalière, n'ait pas été respectée de façon régulière.



Il est en revanche constant que la société Tony Subtil n'a pas remis à la salariée le bulletin de salaire du mois de décembre 2018. L'employeur ne justifie pas davantage, alors que cette preuve lui incombe, d'avoir rempli ses obligations quant au contrat de sécurisation professionnelle et à l'organisation d'élections de représentants du personnel.



Compte tenu de ces manquements, et du préjudice qu'ils ont causé à la salariée, la décision sera confirmée en ce qu'elle a condamné la société Tony Subtil à verser 1 000 euros de dommages et intérêts à ce titre. 



Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité



L'article L. 4121-1 du code du travail dispose que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique des travailleurs, qui comprennent :

- des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

- des actions d'information et de formation ;

- la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

Il veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



En application de l'article R. 4624-10 du code du travail, tout salarié bénéficie d'une visite d'information et de prévention réalisée par un professionnel de santé dans un délai qui n'excède pas trois mois à compter de la prise effective de travail.



La défaillance de l'employeur sur ce point justifie l'octroi de dommages et intérêts en fonction du préjudice dont l'existence et l'étendue doivent être établies.



Sur ce, 



En l'espèce, il est constant que l'employeur n'a pas organisé la visite d'information et de prévention prévue réglementairement.



La nature du travail confié à Mme [D] [R] en qualité de chauffeur routier imposant de façon très régulière des heures de travail de nuit entraînait pour la société Tony Subtil l'obligation de veiller de façon encore plus rapprochée au respect de son obligation de sécurité, notamment par l'organisation de visites médiales.



Il soutient que Mme [D] [R] ne démontre pas le préjudice que ce manquement lui aurait causé.



Or la salariée justifie avoir été placée en arrêt de travail du 19 juillet 2018 au 3 août 2018 pour asthénie, ce qui démontre amplement le préjudice causé par le nombre d'heures de travail réalisées depuis le mois d'avril 2018.



La décision sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a octroyé à Mme [D] [R] la somme de 500 euros de dommages et intérêts.



 Sur les dommages et intérêts pour non remise ou remise tardive des documents de fin de contrat et indemnités légales



Il est en l'espèce constant que les documents de fin de contrat n'ont été remis à Mme [D] [R] que le 19 mars 2019, et que les sommes ne lui ont toujours pas été réglées, malgré l'ordonnance rendue par le bureau de conciliation et d'orientation le 29 mai 2019.



Ce retard, impactant la prise en charge de la salariée par Pôle Emploi, lui a causé un préjudice qui sera justement réparé par l'octroi de dommages et intérêts à hauteur de 500 euros. La décision déférée sera infirmée sur ce point.



 Sur les dommages et intérêts pour l'absence de prévoyance



En l'espèce, c'est par des motifs pertinents, que la cour adopte, que les premiers juges ont caractérisé le manquement de la société Tony Subtil sur ce point et l'ont condamnée à verser à la salariée la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts.



Il suffira d'ajouter qu'en cause d'appel l'employeur ne justifie toujours pas du respect de ses obligations sur ce point.

 Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé



L'article L8223-1 du Code du travail dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

 

L'article L8221-5 dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



Sur ce,



En l'espèce, il a été retenu que l'employeur était redevable d'un rappel de salaire pour n'avoir pas majoré les heures de travail de nuit réalisées par Mme [D] [R] d'avril à octobre 2018. L'ensemble des heures supplémentaires réalisées ont en revanche été réglées. 



La salariée affirme par ailleurs que les indemnités de grand déplacement qu'elle a perçues pour des montants importants, non soumis à cotisations sociales, ne correspondaient pas à la réalité, puisqu'elle rentrait chez elle tous les soirs. Elle ne produit aucune pièce démontrant qu'elle ait pu rejoindre son domicile tous les soirs, et que ces indemnités aient été indues. 



L'employeur avait mis en place un dispositif pour contrôler les heures de travail effectif de la salariée, par la carte conducteur, dont il se prévaut d'ailleurs dans la présente instance pour démontrer le respect de ses obligations de versement du salaire. Informé des heures de travail réellement réalisées par sa salariée, il ne peut dans ces conditions justifier avoir omis d'appliquer la majoration due à plus de 600 heures de travail de nuit réalisées sur une période de sept mois. 



L'intention de dissimulation est donc établie en l'espèce.



Le salaire de référence de Mme [D] [R], comprenant outre son salaire brut mensuel, la moyenne des heures supplémentaires et heures de nuit réalisées, mais excluant les indemnités de grand déplacement, doit être fixé à 1 865,83 euros.



La société Tony Subtil sera ainsi condamnée à verser à Mme [D] [R] la somme de 11 194,98 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. La décision déférée sera infirmée sur ce point, quant au montant de la condamnation.



 Sur les demandes de transmission de documents



La décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a ordonné à la société Tony Subtil la remise du bulletin de salaire de décembre 2018, et l'attestation Pôle emploi rectifiée en tenant compte de la décision, outre la justification auprès de Mme [D] [R] de la régularisation des charges sociales découlant des condamnations auprès des organismes sociaux. Elle sera en revanche infirmée en ce qu'elle a assorti cette condamnation d'une astreinte.





Sur la rupture du contrat de travail



 Sur la requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse



 > Aux termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.



 > En application de l'article L.1235-1 du code du travail, à défaut d'accord, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il justifie dans le jugement qu'il prononce le montant des indemnités qu'il octroie. Si un doute subsiste, il profite au salarié.



 > L'article L.1233-3 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment :

1° à des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : 

a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; 

b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; 

c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; 

d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 

2° A des mutations technologiques ; 

3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 

4° A la cessation d'activité de l'entreprise. 



La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise.





Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au présent article.



 > Il est ainsi admis que seule une cessation complète de l'activité de l'employeur peut constituer en elle-même une cause économique de licenciement, quand elle n'est pas due à une faute ou à une légèreté blâmable de ce dernier ; qu'une cessation partielle de l'activité de l'entreprise ne justifie un licenciement économique qu'en cas de difficultés économiques, de mutation technologique ou de réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, peu important que la fermeture d'un établissement de l'entreprise résulte de la décision d'un tiers.



Le maintien d'une activité résiduelle pour les besoins de la liquidation de la société ne remet pas en cause la cessation d'activité de l'entreprise comme motif économique de licenciement.



Le motif du licenciement s'apprécie à la date de celui-ci.



Les circonstances économiques peuvent être prises en compte parmi les éléments permettant d'apprécier le comportement de l'employeur en vue de la détermination de l'existence d'une faute ou d'une légèreté blâmable. Ainsi le choix de gestion effectué est-il éclairé non pas seulement par des éléments révélateurs d'une fraude à la loi, mais par des données économiques permettant de prendre en considération plus globalement, au regard de données économiques plus larges, l'analyse ayant présidé aux licenciements.



> La procédure de licenciement est régie notamment par les articles L.1232-2 et suivants et R.1232-1 et suivants du code du travail quant à la convocation du salarié à un entretien préalable au licenciement, au déroulement de cet entretien, et à la notification du licenciement.



Sur ce, 



En l'espèce, la lettre de licenciement, qui fixe le cadre du litige, est ainsi rédigée : 

« Madame,



A la suite de notre entretien du 22 octobre 2018 à 11h30, nous vous informons que nous sommes contrains de vous licencier pour cause réelle et sérieuse dû au motif suivant : « Perte du contrat avec notre client sur la région bordelaise ».



Par ailleurs, nous sommes, malheureusement, dans l'impossibilité, dans l'immédiat de pourvoir à votre reclassement dans un autre poste sur votre région.



Vous serez en préavis jusqu'au vendredi 21 Décembre 2018. (...) »



Mme [D] [R] soutient que la décision de licenciement est insuffisamment motivée, que l'employeur ne justifie pas d'une cause économique réelle et d'une suppression de poste, et qu'il n'a pas respecté son obligation de recherche de reclassement.



La société Tony Subtil qui demande pourtant l'infirmation totale de la décision des premiers juges, ne conclut pas sur la requalification du licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou sur son motif, mais seulement sur le plafonnement de l'indemnité.

La décision de licenciement de Mme [D] [R] n'est pas justifiée par un motif personnel. La raison invoquée s'analyse en réalité comme un motif économique.



Néanmoins ce seul motif de perte de contrat, exposé de façon très lapidaire et sans aucune justification de son impact sur la situation économique de l'entreprise et l'emploi de la salariée, ne remplit pas les critères légaux régissant cette procédure de licenciement. 



La décision sera ainsi confirmée en ce qu'elle a requalifié le licenciement de Mme [D] [R] en licenciement sans cause réelle et sérieuse.



 Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse



- Sur l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse



Selon l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent licenciement, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. 

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau figurant dans le texte. 



Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9.



Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article.



Sur ce, 



En l'espèce, aucune réintégration n'est sollicitée ni proposée.

 Mme [D] [R] est donc bien-fondée à obtenir l'indemnisation du préjudice subi du fait de ce licenciement non fondé.



Pour répondre à l'argumentation de la salariée visant à écarter l'application du barème ci-dessus rappelé, la cour d'appel relève qu'il est désormais admis que les dispositions des articles L.1235-3, L.1235-3-1 et L.1235-4 du code du travail sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT et sont donc compatibles avec ces stipulations. Il appartient seulement au juge d'apprécier la situation concrète du salarié pour déterminer le montant de l'indemnité due entre les montants minimaux et maximaux déterminés par les textes. 



Il sera ainsi fait application des dispositions légales en vigueur, selon lesquelles Mme [D] [R] peut prétendre à une indemnité maximale d'un mois de salaire. 







L'appelante justifie ainsi s'être trouvée au chômage de janvier à juin 2019 avec une indemnisation à hauteur de 36,41 euros brut par jour au titre de l'allocation d'aide au retour à l'emploi, et ne pas avoir été imposable sur ses revenus de l'année 2019.



Ces éléments justifient de lui allouer une indemnité dont le montant sera équitablement fixé à une somme représentant un mois de salaire, soit la somme de 1 865,83 euros.

La décision déférée sera infirmée quant au montant alloué. 



- Sur l'indemnité de licenciement



La décision déférée n'est pas sérieusement contestée par l'employeur, qui ne conclut pas sur ce point. Elle sera donc confirmée en ce qu'elle a condamné la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 412,93 euros à ce titre.



- Sur l'indemnité pour licenciement irrégulier



En application de l'article L.1235-2 du code du travail, cette indemnité n'est pas cumulable avec celle prévue pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par l'article L.1235-3 du même code. 



La décision déférée sera ainsi infirmée en ce qu'elle a accordé à Mme [D] [R] la somme de 2 477,57 euros à ce titre.



Sur les dépens et les frais irrépétibles



En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la partie perdante est, sauf décision contraire motivée par l'équité ou la situation économique de la partie succombante, condamnée aux dépens, et à payer à l'autre partie la somme que le tribunal détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.



La décision déférée sera confirmée sur ces points.



La société Tony Subtil, partie succombante, sera condamnée aux entiers dépens de l'instance d'appel, et à verser à Mme [D] [R] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La cour, 



- Infirme la décision déférée en ce qu'elle a :

. condamné la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 

2 523,20 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires majorées à 25 %, outre la somme de 252,32 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente ; 

. condamné la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 

1 768,23 euros à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires majorées à 50 %, outre la somme de 178,82 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente ; 

. condamné la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 

2 261,74 euros à titre de rappel de salaire pour des heures de travail de nuit, outre la somme de 226,17 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente ; 

. condamné la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 

1 000 euros au titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat et non versement du solde de tout compte; 

. condamné la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 14 865,40 euros au titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

. condamné la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 

2 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

. condamné la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 

2 477,57 euros à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier ; 

. assorti d'astreintes la condamnation de la société Tony Subtil à transmettre à Mme [D] [R] le bulletin de salaire de décembre 2018, et l'attestation Pôle emploi rectifiée en tenant compte de la décision, outre à justifier auprès de Mme [D] [R] de la régularisation des charges sociales découlant des condamnations auprès des organismes sociaux ;



- La confirme pour le surplus ; 



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



- Déboute Mme [D] [R] de sa demande de rappel de salaire pour des heures supplémentaires majorées à 25 % et 50 % ;



- Condamne la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 1 318,11 euros à titre de rappel de salaire pour des heures de travail de nuit, outre la somme de 131,81 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférente ;



- Condamne la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat et paiement du solde de tout compte ;



- Condamne la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 11 194,98 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé ; 



- Condamne la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 1 865,83 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



- Déboute Mme [D] [R] de sa demande d'indemnité pour licenciement irrégulier ;





















Y ajoutant,



- Condamne la société Tony Subtil aux entiers dépens de la procédure d'appel ;



- Condamne la société Tony Subtil à verser à Mme [D] [R] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles non compris dans les dépens. 







Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



 S. Déchamps E. Veyssière