Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION B — 8 septembre 2022

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION B



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ARRÊT DU : 08 SEPTEMBRE 2022







PRUD'HOMMES



N° RG 20/02447 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LTLK

















S.A.R.L. BSF EXPRESS



c/

Monsieur [M] [P]





















Nature de la décision : AU FOND









Grosse délivrée aux avocats le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 mars 2020 (R.G. n°F 19/00289) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 15 juillet 2020,



APPELANTE :



S.A.R.L. BSF EXPRESS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1]



Représentée par Me Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX

Représentée par Me FILIPPI substituant Me Aude GRALL de la SELAS FIDAL, avocat au barreau d'AGEN





INTIMÉ :



[M] [P]

né le 13 Avril 1983 à [Localité 3]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]



Représenté et assisté par Me Magali BISIAU, avocat au barreau de BORDEAUX





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 907 et 805 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 18 mai 2022 en audience publique, devant Monsieur Eric Veyssière, président chargé d'instruire l'affaire, et madame Marie-Paule Menu, présidente, qui ont retenu l'affaire



Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Monsieur Hervé Ballereau, conseiller



greffière lors des débats : Sylvaine Déchamps





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.





Exposé du litige



Selon un contrat de travail à durée indéterminée du 15 janvier 2018, la société BSF Express a engagé M. [P] en qualité de chauffeur livreur. 



Le 11 décembre 2018, la société BSF Express a convoqué M. [P] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 19 décembre 2018, reporté au 22 décembre 2018, pour défaut de justificatifs d'absence depuis le 23 novembre 2018. Une mesure de mise à pied conservatoire lui a été notifiée le même jour. 



Aucune décision n'a été prononcée suite à cet entretien. 



Le 11 février 2019, M. [P] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur pour défaut de paiement des salaires et heures supplémentaires ainsi qu'absence de notification de décision suite à l'entretien préalable du 22 décembre 2018. 



Le 26 février 2019, M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins de voir requalifier la prise d'acte en licenciement nul et voir condamner son employeur au paiement de diverses sommes.

A l'audience, la société BSF Express n'a pas comparu. 



Par jugement du 10 mars 2020, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a :


requalifié la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [P] en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

condamné la société BSF Express à lui verser les sommes suivantes : 

394,74 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

1 894,73 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 189,47 euros de congés payés y afférents, 

2 973,26 euros à titre d'heures supplémentaires, outre 297,33 euros de congés payés y afférents, 

4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 

11 368,36 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, 

1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 

500 euros à titre de dommages et intérêts pour non préservation de la santé et sécurité,

200 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat et des salaires, 

800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens et frais éventuels d'exécution, 

ordonné à la société BSF Express la remise des bulletins de salaire et l'attestation Pôle emploi rectifiés, sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement et ce pendant une durée de 30 jours, le Conseil se réservant le droit de liquider cette astreinte. 




Par déclaration du 15 juillet 2020, la société BSF Express a relevé appel du jugement. 





Par ses dernières conclusions du 9 avril 2021, la société BSF Express sollicite de la Cour qu'elle infirme le jugement déféré et, statuant à nouveau : 


constate que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [P] revêt les effets d'une démission, 

le déboute de toutes ses demandes, 





condamne M. [P] au paiement des sommes suivantes : 

346,07 euros à titre d'indemnité de préavis, 

2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, 




A titre subsidiaire, 


déboute M. [P] de sa demande de requalification de la prise d'acte en licenciement nul, 

juge que la prise d'acte revêt la qualification d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 




La société BSF Express fait valoir en substance que :

-sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, les reproches évoqués par M. [P] sont non datés et abscons d'autant que M. [P] avait d'abord sollicité suite à l'entretien préalable une rupture conventionnelle et que cette dernière n'a pu aboutir au regard des arrêts maladie de la gérante de la société et une erreur dans le courrier à l'intention de M. [P]; le seul décompte manuscrit des heures prétenduement supplémentaires par le salarié ne peut être pris en compte sans être corroboré par d'autres pièces justificatives, manquantes en l'espèce ; M. [P] n'a jamais fait grief à la société d'un quelconque retard dans le paiement de son salaire ; M. [P] aurait dû produire à son employeur dans les 48h son arrêt de travail initial ainsi que les prolongations éventuelles ce qu'il n'a fait qu'un mois et demi après, la veille de l'entretien préalable

-sur les dommages et intérêts pour non préservation de la santé et sécurité, la visite médicale d'embauche a été supprimée depuis le 1er janvier 2017 et M. [P] ne démontre pas en quoi l'absence de cette visite lui a causé un préjudice en lien avec son travail

-sur le travail dissimulé, M. [P] ne rapporte pas la preuve d'un décompte fiable des heures supplémentaires et rien ne démontre le refus intentionnel de la société de les payer à supposer qu'elles existent

-sur l'exécution déloyale du contrat de travail, M. [P] ne rapporte pas la preuve de son préjudice financier ni le lien avec le retard allégué dans le paiement des salaires par l'employeur,

-sur la remise tardive des documents de fin de contrat, le défaut ou le retard dans la remise de document de fin de contrat ne cause plus nécessairement un préjudice et M. [P] ne rapporte nullement la preuve d'un tel préjudice

-sur l'indemnité de préavis, son quantum devra être établi au regard de la convention collective Transports Routiers

-sur la demande de requalification en licenciement nul, une telle requalification ne peut être opérée que si les griefs reprochés à l'employeur ont eu pour conséquence la dégradation de l'état de santé du salarié ce qui n'est nullement justifé par M. [P] tant quant à la matérialité des problèmes de santé qu'à leur imputabilité à l'employeur ; que cela n'est d'ailleurs nullement évoqué dans la lettre de prise d'acte de M. [P]



Aux termes de ses dernières conclusions du 5 avril 2022, M. [P] sollicite de la Cour qu'elle : 


confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a qualifié la prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

l'infirme sur ce point, 

requalifie la prise d'acte de rupture en licenciement nul, 

condamne la société BSF Express à lui régler la somme de 11 368,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 






A titre subsidiaire, 


requalifie la prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

condamne la société BSF Express à lui régler la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 




Y ajouter, 


condamne la société BSF Express à régler la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

déboute la société BSF Express de l'ensemble de ses demandes. 




M. [P] fait valoir en substance que :

-sur les dommages et intérêts pour non préservation de la santé et sécurité, il n'a pas bénéficié d'une visite d'information et de prévention et qu'il a subi un préjudice important au regard de son accident de travail lié aux conditions de travail difficiles et potentiellement dangereuses

-sur les heures supplémentaires, des éléments suffisament précis ont été produits quant au quantum d'heures effectués sachant qu'aucun carnet de route ou autre document n'a été mis à sa disposition par l'employeur

-sur l'exécution déloyale du contrat de travail, le préjudice financier subi est bien démontré par de nombreuses pièces communiquées

-sur le licenciement nul à titre principal et sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire, la prise d'acte a été rendue nécessaire en l'absence de nouvelles de son employeur suite à l'entretien préalable et sa mise à pied conservatoire et peut entraîner la requalification en licenciement au regard de l'absence de visite médicale, d'irrégularité dans les paiements et complétements de salaire, dans le non paiement d'heures supplémentaires, la non remise des bulletins de salaire ; que ce licenciement doit être considéré comme nul en ce que le licenciement est directement lié à son état de santé alors que la société était informée dès le 26 novembre 2018 de l'accident du travail

-sur le travail dissimulé, les heures de travail supplémentaires ont bien été effectuées et justifiées ce que ne pouvait ignorer la société qui ne permettait pas aux employés de remplir des feuilles d'heure, établissant ainsi l'élément intentionnel de la part de l'employeur

-sur la remise tardive des documents de fin de contrat, le préjudice financier est démontré à travers les documents communiqués



L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 avril 2022. 



Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées. 





MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'exécution du contrat de travail



Sur la demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires



Selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Par ailleurs, les articles L.3171-2 et L.3171-3 du code du travail déterminent les obligations de l'employeur, relatives au décompte du temps de travail.



Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [P] a travaillé pour la société BSF Express à compter du 15 janvier 2018. Il produit aux débats des feuilles d'heures de travail pour chaque mois avec une précision jour par jour de ses horaires et en cas d'incertitude, il ne comptabilise aucune heure supplémentaire (par exemple le 11 septembre 2018). Il précise en outre dans ses calculs les jours où il n'aurait pas rempli le temps horaire habituel pour le déduire du calcul mensuel et exclut trentes minutes de pause par jours de sa durée de temps de travail. Au regard de ces éléments, il soutient avoir réalisé entre janvier 2018 et février 2019 240h45 au titre des heures supplémentaires.



M. [P] fournit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à son employeur d'y répondre.



La société BSF Express, pourtant tenue à l'obligation de contrôler les heures de travail de ses salariés, ne produit aucune pièce permettant de déterminer le nombre d'heures de travail réellement effectuées par M. [P] pendant l'exécution de son contrat de travail. La société évoque l'existence d'une feuille dans chaque véhicule où les salariés devaient consigner leurs horaires, feuille selon leurs dires que M. [P] refuserait de remplir. Cependant, la société ne fournit aucun exemplaire de cette feuille lors des débats ni une demande express à M.[P] de remplir de telles fiches durant l'exécution du contrat par ce dernier. En outre, il n'est pas non plus communiqué le témoignage d'un gérant de point de colis pourtant évoqué dans les conclusions qui devait éclairer la Cour quant à l'impossibilité de réaliser des heures supplémentaires dans le cadre du poste occupé par M. [P].



Ce faisant, la société BSF Express ne rapportant pas la preuve contraire, il sera fait droit à un rappel de 240,45 heures supplémentaires majorés à 25% ainsi que les congés payés y afférents Le jugement sus-visé sera donc confirmé sur ces points.





Sur le travail dissimulé



L'article L 8221-2 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'activité, telle que définie par l'article L 8221-3 dudit code, ou par dissimulation d'emploi salarié dans les conditions de l'article L 8221-5. 



Aux termes de l'article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 

La dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.



En l'espèce, il a été retenu que l'employeur était redevable d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires.



Nonobstant le fait que l'employeur n'ait pas tenu de décompte des heures réalisées par ses salariés, il ne résulte du dossier tel que soumis à la cour aucun élément permettant de caractériser une intention de dissimulation de la société BSF Express. 



La décision déférée sera donc infirmée en ce qu'elle a condamné la société BSF Express au paiement de dommages et intérêts pour travail dissimulé.



Sur la demande de dommage et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



En vertu de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.



A ce titre, l'employeur a un devoir de loyauté dans l'exécution du contrat de travail aussi bien en ce qui concerne la mise en oeuvre du contrat que l'application de la législation du travail.



En l'espèce, la société BSF Express considère que M. [P] est défaillant dans l'administration de la preuve d'un préjudice financier lié aux retards de paiement de ses salaires. 



Il ressort cependant de la lecture des relevés bancaires de M. [P] une réelle fluctuation depuis le début de la relation de travail du règlement du salaire de ce dernier par la société BSF Express le mettant en difficulté financière de façon régulière. En outre, l'employeur a maintenu pendant plusieurs mois M. [P] en situation de précarité financière en le maintenant sous le régime de mise à pied conservatoire sans que son statut soit clarifié, ne lui versant pendant ce délai aucun salaire tout en ne lui permettant pas pour autant d'engager d'autres démarches notamment auprès de Pôle Emploi.



En conséquence, le jugement sus-visé sera confirmé en ce qu'il octroie des dommages et intérêts à M. [P] à hauteur de 1 500 euros de ce chef de préjudice et qu'il condamne la société BSF Express au paiement de cette somme.



Sur la demande de dommage et intérêts pour non préservation de la santé et de la sécurité au travail



L'article L. 4121-1 du code du travail dispose que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique des travailleurs, qui comprennent :

- des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

- des actions d'information et de formation ;

- la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

Il veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



En application de l'article R. 4624-10 du code du travail, tout salarié bénéficie d'une visite d'information et de prévention réalisée par un professionnel de santé dans un délai qui n'excède pas trois mois à compter de la prise effective de travail.

Il résulte que l'employeur est tenu d'une obligation légale d'assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale de ses salariés, qu'il doit en assurer l'effectivité en prenant les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et qu'il lui est interdit dans l'exercice de son pouvoir de direction de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés.



La défaillance de l'employeur sur ce point justifie l'octroi de dommages et intérêts en fonction du préjudice dont l'existence et l'étendue doivent être établies.



En l'espèce, la société BSF Express n'apporte pas la preuve que M. [P] a bien bénéficié d'une visite d'information et de prévention depuis le début de son contrat. M. [P] n'a pu de ce fait bénéficier pendant son contrat de travail d'un contrôle de sa santé en lien avec ses conditions de travail par les services de la médecine du travail. 



En outre, M. [P] a été victime d'un accident du travail le 23 novembre 2018, reconnu comme tel par la CPAM, dont le motif invoqué dans le certificat intial est 'Malaise d'allure vagale dans un contexte de surmenage professionnel'. M. [P] présente donc bien un préjudice du fait de la non mise en oeuvre par la société BSF Express de mesures pour garantir la sécurité de ses employés.



En conséquence, le jugement sus-visé sera confirmé en ce qu'il a condamné la société BSF Express à verser à M. [P] 500 euros de dommages et intérêts pour non préservation de sa santé et sécurité.



Sur la remise tardive des documents de rupture et indemnités légales



Il ressort des pièces communiqués lors des débats que dès le 11 février 2019, date de la prise d'acte, M. [P] a sollicité l'envoi des documents de rupture et d'indemnités légales. Une relance a été réalisée auprès de la société BSF Express le 21 février 2019. Cependant, ces documents ne seront adressés à M. [P] que le 21 mai 2019 suite à l'audience devant le Bureau de Conciliation et d'Orientation du 3 mai 2019, soit plus de trois mois après la rupture du contrat de travail.



Les salaires de décembre 2018, janvier et février 2019 n'ont, quant à eux, été versés à M.[P] qu'en mai 2019. 



La non communication jusqu'en mai 2019 des documents de ruptures n'a pas permis à M.[P] d'engager des démarches auprès d'organismes afin qu'il puisse rechercher du travail ou bénéficier d'indemnités. 



Au regard de sa situation financière telle que démontrée par ses relevés bancaires, la communication tardive des documents a bien généré un préjudice à M. [P].



En conséquence, c'est à bon droit que le jugement sus-visé a condamné la société BSF Express à verser à M. [P] la somme de 200 euros au titre de dommages et intérêt pour remise tardive des documents de rupture du contrat de travail et des salaires.













Sur la rupture du contrat de travail





Sur la demande de nullité du licenciement



Aux termes de l'article L 1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il est loisible au salarié confronté au non respect par l'employeur des obligations inhérentes au contrat de travail, de prendre acte de la rupture du dit contrat.



Cette prise d'acte de la rupture par le salarié ne constitue ni un licenciement, ni une démission, mais une rupture produisant les effets de l'un ou de l'autre selon que les faits invoqués la justifient ou non.



Si elle est fondée sur des faits avérés constitutifs d'une violation des obligations contractuelles de l'employeur, la rupture est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Il appartient dans cette hypothèse au salarié de rapporter la preuve de ce que les manquements reprochés sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre la relation de travail.



L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur ne fixe pas les limites du litige.

Il appartient donc au juge d'examiner l'ensemble des griefs invoqués par le salarié à l'encontre de l'employeur, même s'ils n'ont pas été mentionnés dans la lettre de prise d'acte.



En vertu des disposition de l'article L1132-1 du même code, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte (...) en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap (...)'.



En application de l'article L1132-4 du même code, le licenciement fondé sur une discrimination est entaché de nullité.



Enfin, il résulte des articles L1132-1 et L1134-1 du code du travail que lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



En l'espèce, M. [P] s'est vu remettre en main propre le jour même de son retour sur son lieu de travail, le 11 décembre 2018, une lettre de convocation à entretien préalable au motif de la non réception de ses arrêts de travail et de prolongation par la société, entre le 23 novembre et le 11 décembre, malgré leurs relances téléphoniques et l'obligation du salarié de transmettre à son employeur dans les vingt-quatre heures ses arrêts de travail et de prolongation. Par lettre recommandée datée du 12 décembre, la société confirmait l'entretien préalable en exposant qu'ils avaient en outre contacté la CPAM qui n'avait pas à sa disposition les arrêts de travail ou de prolongation de M. [P], confortant la situation d'absence injustifiée de M. [P] à son poste de travail. 



M. [P] avait fait l'objet dès le 11 décembre d'une mise à pied conservatoire avec une date d'entretien préalable décalée en accord entre les parties au 22 décembre 2018.



Il ressort des pièces soumises au débat que M. [P] dès le 10 décembre 2018, veille de son retour sur son lieu de travail et suite à un entretien téléphonique avec son employeur du même jour, a adressé à la société tous les documents attestant de ses arrêts de travail et de prolongation en indiquant leur avoir d'ores et déjà adressé dans les délais. 



En outre, la société dans sa lettre du 11 décembre 2018 convoquant M. [P] à un entretien préalable, précise que ce dernier leur avait annoncé successivement par téléphone tous les arrêts et prolongation d'arrêt. Enfin, dans la lettre du 12 décembre 2018, la société relève ne pas avoir connaissance des arrêts de travail à partir du 27 novembre, reconnaissant de fait être informée dans les formes de l'arrêt initial lié à l'accident de travail de M. [P].



Malgré la communication des documents précités par M. [P], l'entretien préalable du 22 décembre 2018 au cours duquel il s'est expliqué sur les motifs de ses arrêts et les relances de M. [P] auprès de la société par mail dès le 24 janvier 2019 et par courrier recommandé le 30 janvier 2019 quant aux suites envisagées par la société sur son statut au sein de la société, la mise à pied conservatoire a été maintenue par la société BSF Express alors même que la mise à pied et la procédure de licenciement étaient fondées sur la non justification des arrêts de travail de M. [P]. Ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination liée à l'état de santé de M. [P].



Il est établi que la société a eu matériellement les arrêts de travail au plus tard à la réception de la lettre recommandée de M. [P] du 10 décembre 2018. La société pourtant a maintenu la mise à pied conservatoire alors qu'elle disposait des éléments prouvant l'existence des arrêts de travail du salarié d'origine professionnelle et a gardé le silence pendant plus de deux mois quant aux suites envisagées sur le statut de M. [P] dans la société. Elle ne produit ce jour aucune pièce qui justifierait par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination pour des motifs liés à la santé de M. [P] la procédure de licenciement engagée à l'encontre de ce salarié.



De ce fait, la prise d'acte de M. [P] doit être requalifiée en un licenciement nul. 



Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il avait requalifié la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur les conséquences de la nullité du licenciement



Selon l'article L 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service d'un même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.



Le salarié victime d'un licenciement nul qui ne demande pas sa réintégration a droit d'une part aux indemnités de rupture et d'autre part à une indemnité au moins égale aux 6 derniers mois de salaires.



Il convient dès lors, au regard des bulletins de salaire fournis ainsi que des heures supplémentaires accordées à M. [P], de fixer la créance de ce dernier à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul à la somme de 11 169,76 euros (1 861,63 euros x 6 mois).



Il convient de réformer le jugement et condamner la société BSF Express à régler la somme de 11 169,76 euros à M. [P] au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul.



L'article L 1234-1 du code du travail dispose que lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans à un préavis d'un mois.



La société BSF Express expose que la prise d'acte de M. [P] doit s'analyser en une démission justifiant que l'indemnité de préavis soit limitée à une semaine conformément à l'article 5 de l'annexe 1 ouvrier du 25 juillet 1951 de la convention collective Transports routiers.



Cependant, la prise d'acte étant requalifiée en licenciement nul, il sera octroyé à M. [P] la somme de 1 861,63 euros, correspondant à un mois de salaire y incluant les heures supplémentaires rajoutées précédemment et la société BSF Express sera déboutée de sa demande.



Sur l'art 700 et les dépens



En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société BSF Express,succombant, sera condamnée aux dépens de première instance, le jugement sus-visé étant confirmé sur ce point, et aux dépens d'appel et dès lors, nécessairement déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.



L'équité commande de ne pas laisser à M. [P] la charge des frais non compris dans les dépens exposés à hauteur d'appel. En application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la société BSF Express sera condamnée au paiement de la somme de 2 500 euros. 





PAR CES MOTIFS 



La Cour ,



CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a requalifié la prise d'acte de la rupure en licenciement sans cause réelle et sérieuse, a fixé le montant de l'indemité compensatrice de préavis et a statué sur la demande d'indeminité pour travail dissimulé



Statuant de nouveau des chefs infirmés



REQUALIFIE la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [M] [P] en un licenciement nul



CONDAMNE la société BSF Express à régler à M. [M] [P] la somme de 11 169,76 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul



CONDAMNE la société BSF Express à régler à M. [M] [P] la somme de 1 861,63 euros au titre du préavis



CONDAMNE la société BSF Express à régler à M. [M] [P] la somme de 186,16 euros au titre des congés payés sur préavis



DEBOUTE M. [M] [P] de sa demande en dommages intérêts pour travail dissimulé



Y ajoutant 



CONDAMNE la société BSF Express à payer à M. [M] [P] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



CONDAMNE la société BSF Express aux dépens d'appel









Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





S. Déchamps E. Veyssière