Cour d'Appel · Chambre Sociale — 8 septembre 2022

N° RG 19/02105 - N° Portalis DBV2-V-B7D-IF4S





COUR D'APPEL DE ROUEN



CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE



ARRET DU 08 SEPTEMBRE 2022











DÉCISION DÉFÉRÉE :





Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE ROUEN du 30 Avril 2019





APPELANTE :



Madame [V] [Y]

[Adresse 2]

[Localité 3]



Présente



représentée par Me Anaïs PICARD-TEKIN, avocat au barreau de ROUEN substitué par Me Marie LUSSAGNET, avocat au barreau de MONTPELLIER









INTIMEE :





SAS BBL INVESTISSEMENTS venant aux droits de la [Adresse 6]'

[Adresse 4]

[Localité 1]



représentée par Me Jamellah BALI de la SCP BALI COURQUIN JOLLY PICARD, avocat au barreau de l'EURE



































COMPOSITION DE LA COUR  :





En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 02 Juin 2022 sans opposition des parties devant Madame POUGET, Conseillère, magistrat chargé du rapport.



Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :



Monsieur POUPET, Président

Madame ROGER-MINNE, Conseillère

Madame POUGET, Conseillère





GREFFIER LORS DES DEBATS :





Mme WERNER, Greffière







DEBATS :



A l'audience publique du 02 Juin 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 08 Septembre 2022





ARRET : 





CONTRADICTOIRE



Prononcé le 08 Septembre 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,



signé par Madame ROGER-MINNE, Conseillère, pour le Président empêché, Monsieur POUPET, et par Mme WERNER, Greffière.







EXPOSÉ DES FAITS, DE LA PROCÉDURE ET DES PRÉTENTIONS DES PARTIES



A compter du 28 août 2015, Mme [V] [Y] (la salariée) a été engagée par la société [Adresse 5] aux droits de laquelle vient la société BBL Investissements (la société), en qualité d'adjointe de direction.



Selon avenant du 31 janvier 2017, elle a été promue directrice et une convention de forfait annuel en jours a été signée par les parties.

 

La relation de travail relevait de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants (HCR). 



Elle a été en arrêt de travail à compter du 12 août 2016 puis a repris à temps partiel pour motif thérapeutique le 10 octobre 2016 jusqu'au 10 janvier 2017. 



Elle a de nouveau été arrêtée à compter du 5 mai jusqu'au 6 novembre 2017.



Le 19 décembre 2017, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur et saisi le conseil de prud'hommes de Rouen qui, par jugement du 30 avril 2019, a :



- dit licite la convention de forfait en jours,



-condamné la société à lui payer les sommes suivantes :




1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du temps de repos journalier, 

1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du temps de repos hebdomadaire, 

545,67 euros à titre de rappel de salaire pour les mois d'août 2016 et janvier 2017, outre 54,56 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire, 

263,18 euros à titre de rappel sur heures supplémentaires payées de février et septembre 2016, outre 26,32 euros à titre des congés payés y afférents, 

1 304,07 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1 er février 2017 au 19 décembre 2017, outre 130,40 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire, 

100 euros au titre de dommages et intérêt pour privation du logement de fonction au mois de décembre 2017, 

800 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de cotisations aux charges sociales sur les avantages en nature, 

50 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche, 




-ordonné à la société de transmettre à la caisse primaire d'assurance maladie les documents nécessaires (attestations de salaire et RIB) pour permettre le paiement complémentaire au titre du travail à mi-temps thérapeutique pour la période d'octobre 2016 et jusqu'au 10 janvier 2017 et ce, dans un délai de 3 mois sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter d'un mois après la notification du jugement,







-ordonné à la société de remettre à la salariée une attestation pôle emploi rectifiée sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter d'un mois après la notification de la présente décision, 



-dit que le conseil se réservait la liquidation des astreintes, 



-dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail devait être requalifiée en démission, 



-condamné la salariée à payer à la société une somme de 10 500 euros au titre du préavis non exécuté,



-débouté la salariée de ses autres demandes,



- laissé les dépens à la charge de chaque partie.



Par conclusions du 18 mai 2022, la salariée qui a relevé appel de la décision, demande à la cour de :



- infirmer le jugement en ses dispositions relatives à la convention de forfait, aux sommes allouées au titre du défaut de visite médicale, de la violation des repos journaliers et hebdomadaires, du rappel de salaire pour les mois d'août 2016 et janvier 2017 et pour la période du 1er février 2017 au 19 décembre 2017, des heures supplémentaires payées en février et septembre 2016 et en ce qu'il a ordonné la transmission des documents nécessaires à la caisse et l'attestation pôle emploi rectifiée, dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit être requalifiée en une démission, l'a condamnée au titre du préavis non exécuté et débouté de ses autres demandes, 



statuant à nouveau sur les seuls chefs critiqués, 



-condamner la société à lui payer les sommes suivantes :




971,90 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 28 août 2015 au 31 janvier 2017, outre 97,19 euros de congés payés afférents, 

24 698,94 euros au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 1er janvier 2016 et le 31 janvier 2017, outre 2 468,89 euros de congés payés afférents, 

24 645,54 euros d'indemnité pour travail dissimulé, 

15 234,36 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement du contingent d'heures supplémentaires, 

8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du repos hebdomadaire,

8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du repos quotidien, 

8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée de travail maximale journalière, 

8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée de travail maximale hebdomadaire, 




- « juger que la convention de forfait en jours est illicite et, en conséquence, qu'elle est nulle eu égard au défaut d'autonomie et, à tout le moins, qu'elle est privée d'effet eu égard au non-respect des repos quotidiens et hebdomadaires », 




2 726,45 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1er février au 19 décembre 2017, outre 272,64 euros de congés payés afférents, 

2 820,22 euros au titre des heures supplémentaires effectuées sur cette même période, outre 282,02 euros de congés payés, 

1 503,12 euros de dommages et intérêts pour défaut de remise des attestations de salaire destinées à la caisse primaire d'assurance maladie (la caisse),

10 000 euros à titre de compensation pour l'ensemble des astreintes effectuées, 

40 euros de rappel de salaire au titre des interventions effectuées lors d'astreintes, outre 4 euros de congés payés afférents, 

4 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche, 

10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 




- juger que la prise d'acte en date 19 décembre 2017 est exclusivement motivée par les torts d'employeurs et la requalifier en licenciement sans cause réelle et sérieuse,



-condamner, par conséquent, la société à lui payer les sommes suivantes :




14 376,56 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

2 369,59 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 

12 322,77 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la somme de 1 232,28 euros au titre des congés payés afférents, 

800 euros à titre de dommages et intérêts pour remise de documents de fin de contrat erronés, 

4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 




en tout état de cause, juger que la société a acquiescé au jugement en ce qu'il l'a condamnée à lui verser les sommes suivantes :




50 euros pour défaut de visite médicale d'embauche, 

100 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du logement de fonction au mois de décembre 2017, 

800 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de cotisations aux charges sociales sur les avantages en nature,

1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du repos hebdomadaire, 

1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du repos quotidien,




- dire que les sommes allouées seront productives d'intérêts au taux légal, avec anatocisme dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, 



-débouter la société de ses demandes.



Par conclusions du 2 mai 2022, la société demande à la cour de :



- infirmer le jugement pour les sommes qu'il a mises à sa charge et en débouter la salariée, 



-le confirmer pour le surplus, 



- ordonner le remboursement des sommes versées à la salariée, soit la somme de 4788,97 euros avec intérêt au taux légal, 



à titre subsidiaire,



-confirmer le jugement pour le surplus et débouter la salariée de ses demandes,



en toute hypothèse,



-débouter la salariée de ses prétentions et la condamner à lui payer la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Il est renvoyé aux écritures des parties pour le détail de leur argumentation. 



MOTIFS DE LA DÉCISION

 

Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 28 août 2015 au 31 janvier 2017 



Il résulte du contrat de travail que la salariée a été engagée sur la base de 43 heures hebdomadaires, soit 186,19 heures mensuelles. 



Toutefois, c'est à juste titre qu'elle fait remarquer qu'à compter du mois d'août 2016, elle a été rémunérée à hauteur de 151,67 heures et que son salaire durant la période de travail à mi-temps thérapeutique n'a pas été rémunéré sur la base contractuelle. 



L'employeur n'apporte aucune explication pertinente sur ces points, de sorte qu'il y a lieu de faire droit à la demande formée à ce titre pour la somme de 971,90 euros, outre les congés payés y afférents. 



La décision déférée est infirmée sur ce point.



Sur la validité de la convention de forfait 



L'article 2.4 de l'avenant 22 bis à la convention collective applicable, en vigueur lors de la signature de l'avenant du 1er janvier 2017 incluant la convention de forfait annuel en jours, dispose que "le décompte des journées et demi-journées travaillées se fait sur la base d'un système auto-déclaratif faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaires, congés payés, jours fériés') ainsi que le nombre de jours de repos au titre de la réduction du temps de travail pris et ceux restant à prendre. L'organisation du travail de ces salariés devra faire l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veillera notamment aux éventuelles surcharges de travail.
Pour cela, l'employeur procédera :

' à une analyse de la situation ;
' et prendra, toutes dispositions adaptées pour respecter, en particulier, la durée minimale du repos quotidien prévue par l'article 21.4 de la convention collective nationale des HCR et de ne pas dépasser le nombre de jours travaillés, et ce dans les limites prévues à l'article 2.5 du présent avenant.

La charge du travail confiée et l'amplitude de la journée d'activité en résultant, doivent permettre à chaque salarié de prendre obligatoirement le repos quotidien visé ci-dessus ; la durée minimale de ce repos est fixée légalement à 11 heures prises d'une manière consécutive et, si nécessaire, selon les modalités de l'article 21.4 de la convention collective nationale des HCR.

De plus, ces cadres doivent bénéficier du repos hebdomadaire selon les modalités prévues à l'article 21.3 de ladite convention collective. Par ailleurs, il est rappelé qu'il est interdit de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine (...)".



Les dispositions conventionnelles prévoyant la conclusion d'une convention de forfait en jours déterminent ainsi les conditions de contrôle de son application et prévoient des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.



Or, l'employeur ne justifie aucunement avoir pris les dispositions nécessaires telles que celles prévues par la convention collective, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail de la salariée restaient raisonnables et assuraient une bonne répartition dans le temps du travail et, partant, la protection de la sécurité et de la santé de celle-ci.



Par conséquent, la convention de forfait annuel en jours doit être privée d'effet.



La décision déférée est infirmée sur ce chef.



Sur les heures supplémentaires



Aux termes de L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Le paiement des heures supplémentaires suppose qu'elles aient été effectuées avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou qu'elles soient la conséquence de la quantité ou de la nature du travail demandé au salarié.



Mme [Y] forme les demandes en paiement suivantes :




24 698,94 euros au titre des heures supplémentaires effectuées entre le 1er janvier 2016 et le 31 janvier 2017, outre 2 468,89 euros de congés payés afférents,





2 820,22 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er février au 19 décembre 2017, outre 282,02 euros de congés payés.




La salariée verse aux débats les pièces suivantes :



- un tableau des heures supplémentaires précisant pour chaque jour les horaires de travail, les pauses, l'amplitude journalière et les nuits d'astreinte,



-les tableaux mensuels des salaires de février, mars, octobre, novembre et décembre à 2016 portant mention du nombre d'heures de travail de chaque salarié de l'hôtel et indiquant le cumul des heures supplémentaires depuis mars 2016 de Mme [Y] (851.45 heures supplémentaires en décembre 2016),



-les copies de son agenda 2016, 



-une fiche de poste établie par ses soins listant ses missions et précisant celles gérées exclusivement par ses soins (gestion de la caisse, transmission des chiffres à la comptabilité en fin de mois et dépôt des documents au service comptable, gestion des différentes bases de données, du Yield management, de la disponibilité de l'hôtel et du suivi Pick Up hebdomadaire),



-un tableau des effectifs de l'hôtel durant la relation contractuelle,



-la liste des salariés présents dans l'établissement de janvier à mai 2017.



L'employeur critique ces éléments, et particulièrement les décomptes en ce qu'ils ne sont pas corroborés par des éléments extérieurs, et en discute la précision en relevant que, pour de nombreux jours, il est seulement indiqué une amplitude journalière de travail, ce qui est effectivement exact. Pour autant, ces pièces sont suffisamment précises pour lui permettre d'y répondre. 



Or, ce dernier ne produit aucun décompte du temps de travail de l'appelante, ce dont il entend justifier par le fait qu'il était dans l'impossibilité de déterminer son nombre d'heures de travail effectif, eu égard à l'importance de son autonomie, de sorte qu'il n'avait, selon lui, aucune obligation d'établir un tel document. 



Toutefois, il convient de rappeler que quelle que soit l'autonomie accordée à Mme [Y], l'employeur demeurait chargé de contrôler son temps de travail et ne peut, au motif pris de celle-ci, se décharger de cette obligation légale ou encore alléguer, sans élément précis et probant, que celle-ci disposait de son temps de travail à des fins personnelles. Au surplus, la cour entend rappeler que l'article L.3121-64 du même code dans sa version applicable au litige, oblige l'employeur à exercer un contrôle sur la charge de travail du salarié soumis au régime du forfait, ainsi que sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle. 



Par conséquent, ce motif est inopérant.



L'employeur fait également valoir que l'établissement comprenant 19 chambres, avait une activité saisonnière, ce que le tableau relatif au taux d'occupation confirme puisqu'il s'en déduit que la période hivernale connaît une activité réduite avec une fermeture à Noël. 









Il ajoute que l'hôtel n'était pas ouvert 7 jours/7 jours et 24 h sur 24h. Cependant, son tableau concernant le temps de travail potentiellement consacré par la salariée à la réception de l'hôtel porte bien sur 7 jours mais prévoit une ouverture de la réception que de 7 h à 22h, ce que la salariée ne conteste finalement pas aux termes de ses écritures (page 27). De plus, cette même pièce mentionne un temps de travail à ce titre de 31 h pour la directrice et de 39 h pour son adjointe, les deux fonctions ayant été occupées par la salariée. 



A cela, il convient d'ajouter ses autres tâches précisées dans sa fiche de poste qui n'est pas utilement discutée. En effet, si l'employeur conteste qu'elle a eu en charge l'élaboration du prospectus du spa de l'hôtel, cette mission, au demeurant, très ponctuelle n'a pas de réelle incidence sur la réalisation d'heures supplémentaires dans les volumes indiqués et, au surplus, ne se confond pas avec les flyers de l'hôtel dont il est démontré par les documents produits que Mme [Y] s'en est occupée.



Par ailleurs, si l'employeur affirme que le chiffre d'affaires et l'effectif de l'hôtel ne justifiaient pas sa présence dans les proportions qu'elle avance, il ne produit aucun élément permettant à la cour d'apprécier la réalité de cette assertion, alors même que l'appelante se fonde sur des effectifs similaires pour soutenir « un sous-effectif chronique » de l'hôtel.



Enfin, si l'employeur indique ne pas avoir accepté tacitement la réalisation d'heures supplémentaires, la cour constate que les tableaux mensuels des salaires ci-dessus évoqués étaient transmis par la salariée au service comptable, étant observé que l'employeur lui a d'ailleurs réglé, sur la base du tableau de février 2016, 54 heures supplémentaires. De plus, cette dernière produit des mails du 11 août 2016 par lesquels elle lui a transmis la copie d'une partie de son agenda 2016 qui portait mention d'horaires de travail ou d'une amplitude horaire. Pour autant, ces informations n'ont suscité aucune réaction de la société intimée qui pouvait, à tout le moins, solliciter des explications ou encore interdire à Mme [Y] d'effectuer des heures supplémentaires. 



Pour ces raisons, il convient de considérer qu'il existait un accord implicite de l'employeur à l'accomplissement d'heures supplémentaires.



Par conséquent, eu égard à l'ensemble des éléments produits par les parties, aux périodes d'arrêt maladie et de travail à temps partiel pour motif thérapeutique, aux remarques ci-dessus, aux heures supplémentaires déjà réglées, au taux horaire et aux majorations applicables, la cour est en mesure de fixer le nombre d'heures supplémentaires qui n'ont été ni compensées, ni rémunérées, ainsi :



- 347 heures de janvier à décembre 2016, 

- 163 heures en 2017,



ce qui représente une somme totale de 10 711,18 euros, outre 1 071,12 euros au titre des congés payés afférents, dont est redevable la société intimée.



Eu égard à l'inopposabilité de la convention de forfait et à la somme allouée à la salariée au titre de l'année 2017, laquelle tient compte des heures effectuées au-delà de la durée légale sur la base du taux horaire applicable de 19,2840 euros majoré, il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande supplémentaire de rappel de salaire pour la période du 1er février au 19 décembre 2017 pour la somme de 2 726,45 euros. 



La décision déférée est infirmée sur ces points. 



Sur le dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires



En application des articles L. 3121-11 du code du travail dans sa rédaction issue de l'article 18-IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, et L. 3121-30 pour la période postérieure au 10 août 2016, une contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent, laquelle est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. 



En l'espèce, il s'infère des précédents développements et de l'examen des bulletins de salaire portant rémunération d'heures supplémentaires que la salariée a dépassé, en 2016, le contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 360 heures par l'article 21 de la convention collective applicable, puisqu'elle en a accompli 518,91 heures au cours de l'année. 



Dès lors, l'entreprise comprenant moins de 20 salariés, il y a lieu de lui accorder la somme de 1 532,21 euros à ce titre, le taux horaire retenu par l'appelant n'étant pas contesté.



La décision déférée est infirmée sur ce chef.



Sur le travail dissimulé



Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, notamment, pour tout employeur : 



- soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 

- soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. 



L'article L 8223-1 du même code dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. 



Dès lors qu'il est acquis que Mme [Y] a réalisé, chaque mois à compter de janvier 2016, un nombre conséquent et régulier d'heures supplémentaires et que l'employeur ne les a ni réglées dans leur totalité, ni mentionnées sur ses bulletins de salaires, alors qu'il ne pouvait en ignorer l'existence eu égard tant aux tableaux mensuels des salaires sur lesquels elles étaient indiquées qu'aux copies de l'agenda 2016 dont il avait été destinataire, il doit être accordé à l'appelante une indemnité de 23 961,54 euros à ce titre, en tendant compte du salaire brut moyen reconstitué d'un montant de 3 993,59 euros.



Le jugement doit être également infirmé sur ce chef. 



Sur la violation des temps de repos et de la durée de travail



Invoquant les dispositions de l'article 21 de la convention collective applicable, de l'article 4 de l'avenant n° 19 du 29 septembre 2014 relatif à l'aménagement du temps de travail et des articles L. 3121-16, L . 3131-1 et L. 3132-2 du code du travail dans leur version en vigueur, la salariée forme des demandes indemnitaires pour non-respect des durées de travail maximales journalière et hebdomadaire, des temps de pause et des temps de repos journalier et hebdomadaire.



Alors que le quantum conséquent d'heures supplémentaires précédemment retenues démontre une importante amplitude de travail, l'employeur ne justifie par aucune des pièces produites du respect des seuils et plafonds relatifs à la durée maximale du travail et au temps de repos, bien qu'il en supporte la charge de la preuve, étant rappelé que les différentes prescriptions énoncées par la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 constituent des règles de droit social d'une importance particulière dont doit bénéficier chaque travailleur en tant que prescription minimale nécessaire pour assurer la protection de sa sécurité et de sa santé. 



Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dommages et intérêts alloués pour violation du temps de repos journalier (1 000 euros) et hebdomadaire ( 1 000 euros). 



En revanche, pour les raisons précédemment évoquées, il y a lieu d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté les prétentions formées au titre du non-respect des durées de travail maximales journalière et hebdomadaire et accorder à la salariée la somme de 700 euros en réparation de chacun de ces manquements.


Sur les astreintes



L'article L. 3121-5 du code du travail (devenu L. 3121-9 depuis le 10 août 2016), dispose qu'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. 



Il est constant que la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. 



Le contrat de travail de Mme [Y] stipule qu'elle percevra une « prime d'astreinte » de 20 euros pour toute astreinte de nuit.



Cependant, la comparaison entre les tableaux des salaires mentionnant le nombre de ses interventions et ses bulletins de salaire démontre que l'employeur l'a, en réalité, rétribuée au titre de chaque intervention durant une astreinte mais en aucun cas pour les périodes d'astreinte dont elle évalue le nombre à 250 nuits de 22 h à 6 h, sans être pertinemment contredite.



Or, l'article L. 3121-9 alinéa 3 prévoit que le salarié d'astreinte doit recevoir une contrepartie soit sous forme financière, soit sous forme de repos.







Dans ces conditions, il convient d'accorder à Mme [Y] d'une part, la somme de 5000 euros au titre des périodes d'astreinte et d'autre part, celle de 40 euros outre les congés payés afférents au titre des deux interventions non réglées, étant observé que le montant contractuel forfaitaire n'est pas remis en cause par la salariée. 



La décision déférée est infirmée sur ces points.



Sur l'absence de visite médicale d'embauche



Il n'est pas discuté que la salariée n'a pas bénéficié de la visite médicale d'embauche prévue par l'article R. 4264-10 du même code dans sa version applicable, mais seulement des visites de reprise suite à ses arrêts de travail.



Aussi, le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a fait droit à cette prétention. 



Sur le défaut de remise des attestations de salaire à la caisse 



Il s'infère des pièces produites que durant la période de travail à temps partiel thérapeutique, l'employeur a tardé à établir les attestations de salaire pour permettre à la salariée de percevoir son complément de salaire, puisque ces documents n'ont été transmis que bien postérieurement au mois de janvier 2017. 



Toutefois, il résulte de la pièce n° 62 de la salariée qu'elle a finalement perçu la somme de 3 709,43 euros d'indemnités journalières à ce titre pour la période du 10 octobre 2016 au 10 janvier 2017, sans qu'il soit établi qu'un reliquat de salaire lui soit encore dû, notamment au titre du mois de janvier 2017, alors même que son travail à temps partiel thérapeutique a pris fin au 10 janvier 2017.



En considération de ces éléments, il convient de lui allouer la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du défaut de remise par l'employeur des attestations considérées à la caisse primaire d'assurance maladie à la fin de chaque mois, comme cette dernière a pu le rappeler, lequel manquement a eu pour effet de priver la salariée d'une rémunération intégrale durant plusieurs mois.



La décision déférée est infirmée sur ce chef et en ce qu'elle a ordonné la transmission sous astreinte des attestations considérées à la caisse, alors qu'aucune demande n'avait été formée à ce titre.



Sur la prise d'acte



La prise d'acte est un mode de rupture du contrat par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu'il impute à l'employeur. Il convient d'apprécier les griefs reprochés par le salarié et de s'assurer qu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et ainsi, qualifier la rupture de licenciement sans cause réelle et sérieuse. A défaut, la prise d'acte s'analyse en une démission.



Les précédents développements ont permis d'établir les nombreux manquements de l'employeur, notamment à la durée du travail, et le non-paiement d'un nombre conséquent d'heures supplémentaires, lesquels sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et ainsi, qualifier la rupture de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par conséquent, compte tenu du salaire brut moyen reconstitué de l'appelante, il convient de lui accorder la somme de 11 980,77 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents pour la somme de 1198,08 euros, ainsi que celle de 2 178 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, en application de l'article R.1234-2 du code du travail dans sa version applicable au litige.



Enfin, compte tenu des dispositions de l'article L. 1235-3 dans sa version applicable, au fait que l'entreprise compte moins de 11 salariés, à l'ancienneté réduite de la salariée (2,3 ans), à son salaire moyen et au fait qu'elle a retrouvé un emploi dès le mois d'avril 2018, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est fixée à 5 000 euros. 



La décision déférée est infirmée sur ces chefs et en ce qu'elle a condamné la salariée à payer à la société des dommages et intérêts au titre du préavis non exécuté.



En revanche, elle est confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de dommages et intérêts au titre de mentions erronées dans les documents de fin de contrat, alors que la salariée ne justifie pas de ce que les deux erreurs mineures affectant ces documents lui ont causé préjudice.



Sur les dommages et intérêts alloués pour privation du logement de fonction et pour défaut de cotisations aux charges sociales sur les avantages en nature



L'article 410 du code de procédure civile dispose que l'exécution sans réserve d'un jugement non exécutoire vaut acquiescement.



Or, il est établi que l'employeur a réglé la totalité des sommes allouées dans la décision déférée, laquelle n'était assortie qu'en partie de l'exécution provisoire de droit, et ce, sans émettre à cette occasion des réserves. En effet, le courrier ultérieur de son avocat sollicitant le remboursement des sommes non exécutoires ne peut remettre en cause l'acquiescement implicite résultant de l'exécution du jugement dont il n'est pas démontré qu'elle était affectée par un vice.



Pour ces motifs et en l'absence d'appel principal sur les chefs du jugement relatifs aux dommages et intérêts accordés pour privation du logement de fonction et pour défaut de cotisations aux charges sociales sur les avantages en nature, la cour n'a pas lieu de se prononcer sur ces points.



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail 



Reprenant les divers manquements ci-dessus et y ajoutant les demandes de son employeur concernant le fonctionnement de base de données ou sur la facturation de l'hôtel durant son arrêt de travail, la salariée soutient que celui-ci a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail.



S'il est exact que les précédents développements ont établi divers manquements de l'employeur à ses obligations légales et conventionnelles, ceux-ci ont d'ores et déjà été réparés par les sommes précédemment allouées sans que la salariée ne justifie d'un préjudice distinct, lequel ne peut simplement résulter de l'envoi par l'employeur de quatre SMS, dans des termes courtois et bienveillants, durant son premier arrêt de travail. 



La décision déférée est confirmée en ce qu'elle a rejeté cette prétention.

Sur les dépens et frais irrépétibles



En qualité de partie succombante, la société est condamnée aux dépens de première instance et d'appel et déboutée de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Pour la même raison, elle est condamnée à payer à l'appelante la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles. 



PAR CES MOTIFS



LA COUR



Infirme le jugement sauf en ses dispositions relatives à l'exécution déloyale du contrat de travail, aux dommages et intérêts alloués pour violation des temps de repos journalier et hebdomadaire, pour défaut de visite médicale d'embauche et en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande formée au titre des mentions erronées sur les documents de fin de contrat de travail,



Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant,



Dit que la convention de forfait annuel en jours est privée d'effet ;



Dit que la prise d'acte de la rupture intervenue par courrier daté du 19 décembre 2017 a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Condamne la société BBL Investissements à payer à Mme [V] [Y] les sommes suivantes :




5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

11 980,77 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

1 198,08 euros de congés payés sur préavis,

2 178 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

700 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée de travail maximale journalière,

700 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durée de travail maximale hebdomadaire,

1 532,21 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

5 000 euros à titre de compensation des périodes d'astreinte,

40 euros à titre de rappel de salaire au titre des interventions effectuées durant les astreintes, outre la somme de 4 euros de congés payés afférents,

300 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du défaut de remise des attestations de salaire destinées à la caisse primaire d'assurance maladie, 

971,90 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 28 août 2015 au 31 janvier 2017, outre les congés payés y afférents pour la somme de 97,19 euros,

10 711,18 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2016 au 19 décembre 2017, outre celle de 1 071,12 euros de congés payés afférents, 

23 961,54 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,

3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;




Dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation pour les sommes de nature salariale et à compter du présent arrêt pour les sommes de nature indemnitaire, sauf pour celles allouées par les premiers juges et confirmées pour lesquelles le point de départ des intérêts est la date du jugement ; 



Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour au moins une année entière ; 



Ordonne à la société BBL Investissements de remettre à Mme [Y] une attestation pôle emploi conforme à l'arrêt ;



La déboute de sa demande formée au titre des frais irrépétibles ;



Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;



Condamne la société BBL Investissements aux dépens de première instance et d'appel.



La greffièreLa conseillère