Cour d'Appel · Chambre sociale — 8 septembre 2022

PS/JD



Numéro 22/3197





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 







ARRÊT DU 08/09/2022 







Dossier : N° RG 20/00737 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HQOZ 





Nature affaire :



Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail















Affaire :



[U] [M]





C/



S.A.S CASTILLON TP







 









Grosse délivrée le

à :































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 08 Septembre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 04 Mai 2022, devant :



Madame SORONDO, magistrat chargé du rapport,



assistée de Madame LAUBIE, Greffière.







Madame CAUTRES, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame SORONDO et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame CAUTRES, Président

Madame NICOLAS, Conseiller

Madame SORONDO, Conseiller





qui en ont délibéré conformément à la loi.





























dans l'affaire opposant :









APPELANT :



Monsieur [U] [M]

[Adresse 2]

[Localité 1]





Représenté par Maître DUCUING, avocat au barreau de PAU









INTIMEE :



S.A.S CASTILLON TP venant aux droits de la S.A.S.U. MARSOL TP agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 6]





Représentée par Maître PIAULT de la SELARL LEXAVOUE PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU, et par Maître VIALA de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de PAU















sur appel de la décision 

en date du 10 FEVRIER 2020

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE PAU

RG numéro : 15/00344 





































EXPOSÉ DU LITIGE 



M. [U] [M] a été embauché le 12 novembre 2009 par la société Marsol, aux droits de laquelle vient la société Castillon TP, en qualité de technicien, catégorie ETAM, suivant contrat à durée déterminée régi par la convention collective nationale des ETAM employés dans les entreprises de travaux publics.



Le contrat a été renouvelé puis transformé en contrat à durée indéterminée.



En dernier lieu, il a occupé le poste de chef d'équipe, statut ETAM.



Le 23 avril 2015, il a fait l'objet d'un avertissement qu'il a contesté.



Le 18 juin 2015, il a saisi la juridiction prud'homale.



Le 2 octobre 2015, il a fait l'objet d'un second avertissement qu'il a également contesté.



Du 8 octobre au 8 novembre 2015, il a été placé en arrêt de travail.



Le 27 octobre 2015, la société Marsol a dénoncé un usage d'entreprise permettant aux chefs d'équipe dont M. [U] [M] de se rendre de leur domicile au dépôt avec un véhicule de la société et à transporter le personnel de l'entreprise sur le chantier et, au retour, à transporter ce même personnel du chantier au dépôt avec un véhicule de l'entreprise puis à se rendre à leur domicile avec un véhicule de l'entreprise.



Le 10 novembre 2015, il a été convoqué à un entretien préalable et mis à pied à titre conservatoire.



Le 30 novembre 2015, il a été licencié pour faute grave.



Par jugement du 10 février 2020, le conseil de prud'hommes de Pau a :

- déclaré irrecevable en son intervention l'Union locale CGT de Pau,

- débouté M. [M] de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la société Marsol de sa demande reconventionnelle.

- condamné M. [M] aux entiers dépens d'instance et à payer à la société Marsol la somme de 500 € au titre des frais irrépétibles.



Le 3 mars 2020, M. [U] [M] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 14 février 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [M] demande à la cour de : 



- infirmer le jugement entrepris,

- en conséquence, 

- annuler les deux avertissements des 23 avril et 2 octobre 2015,

- à titre principal : 

- dire et juger qu'il a été victime de harcèlement moral, 

- en conséquence, 

- prononcer la nullité du licenciement et les conséquences de droit sur le rappel de salaires du 10 novembre 2015 jusqu'à notification de l'arrêt d'appel,

- ordonner la réintégration,

- condamner la société Castillon TP, venant aux droits par fusion acquisition, de la société Marsol, à lui payer les sommes suivantes : 

. 117.861 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

. 15.864,18 € au titre des heures supplémentaires de juin 2012 à juin 2015,

. 1'586,42 € au titre des congés payés sur les heures supplémentaires,

. 13.866 € au titre des indemnités pour travail dissimulé (six mois),

. 10.000 € de dommages intérêts exécution déloyale du contrat de travail,

. 10.000'€ de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,



- à titre subsidiaire : 

- requalifier son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- en conséquence, 

- vu sa rémunération mensuelle brute s'élevant à 2'311 €,

- condamner la société Castillon TP, venant aux droits par fusion acquisition, de la société Marsol à lui payer les sommes suivantes :

. 2.542 € au titre de rappel de salaires du 10 novembre 2015 au 13 décembre 2015 et 254 € congés payés afférents,

. 117.861 €, à titre principal, à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement et à titre subsidiaire, 25 000 € au titre de l'article L. 1235-3 du code du travail,

. 2.622 € au titre du préavis,

. 262 € au titre des congés payés afférents,

. 3.750 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,

. 15.864,18 € au titre des heures supplémentaires de juin 2012 à juin 2015,

. 1.586,42 € au titre des congés payés sur les heures supplémentaires,

. 13.866 € au titre des indemnités pour travail dissimulé (six mois),

. 10.000 € de dommages intérêts exécution déloyale du contrat de travail,

. 10.000'€ de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat,

- en tout état de cause : 

- ordonner la remise de la fiche d'exposition sous astreinte de 50 € de jours de retard,

- ordonner la remise des bulletins de paie conforme à la décision sous astreinte de 50 € par jour de retard,

- constater l'exécution provisoire,

- appliquer les dispositions de l'article 40 du code de procédure pénale concernant le travail dissimulé,

- condamner la société Castillon TP, venant aux droits par fusion acquisition, de la société Marsol à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Castillon TP, venant aux droits par fusion acquisition, de la société Marsol aux entiers dépens de première instance et d'appel et aux éventuels frais d'exécution.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 10 février 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Castillon TP demande à la cour de':



- lui donner acte de son intervention volontaire à l'instance aux droits de la société Marsol TP, 

- débouter M. [M] de l'ensemble de ses moyens, fins et prétentions,

- condamner M. [M] à lui rembourser la somme de 1.088,91'€ consécutivement à des indemnités journalières de sécurité sociale perçues à tort,

- confirmer le jugement entrepris en ses autres dispositions,

- condamner M. [M] à lui verser la somme de 1'500'€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens et frais d'exécution.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 avril 2022.





MOTIFS DE LA DÉCISION





Il sera constaté que la société Castillon TP vient aux droits de la société Marsol.











Sur l'avertissement du 23 avril 2015





Aux termes de l'article L 1331-1 du Code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.



En application de l'article L 1333-1 du même code, en cas de litige, le juge apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ce, au vu des éléments fournis par l'employeur ainsi que de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations et après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute suppose un manquement volontaire imputable au salarié.



M. [M] a fait l'objet d'un avertissement aux motifs de non-conformités en ces termes :



- sur un chantier Promologis à [Localité 3] n° VP 14-0110 : «'L'entreprise Marsol est en groupement avec la société Mallet. Nous avions la responsabilité, notamment, de la pose du réseau d'assainissement en fonte diam 300. Or, le passage caméra a avéré différents types de non-conformités à savoir des impacts sur la génératrice extérieure, intérieure, colmatés par vos soins avec du PVC et des flashs sur le profil en long à trois endroits'» ;

- sur un chantier Eurocob à [Localité 4] n° VP 14-0212 : «'outre le fait que votre organisation, sujet sur lequel nous nous sommes attardés lors de votre entretien individuel du 4 juillet 2014, a porté un lourd préjudice financier à l'entreprise, puisque cette opération a enregistré une perte de 60.602 €. Aujourd'hui, nous sommes confrontés à une nouvelle non-conformité, puisque les bassins ne sont pas étanches. Après investigations, il apparaît que des ouvrages en béton prévus à l'origine et indispensables à la fixation de la géomembrane n'ont pas été réalisés par vos soins'» ;

- sur un chantier Habitelem à [Localité 5] n° VP 13-1105 : «'aujourd'hui, nous sommes alertés par M. [N], représentant d'Habitelem (maître d'ouvrage) pour un problème de raccordement sur le réseau des eaux usées (cf. mail du 24/04/2015). L'organisation et la planification de l'entreprise se trouvent, encore une fois, perturbés pour une intervention en urgence'».



L'employeur produit :



- des photographies dont il indique qu'elles se rapportent au chantier Eurocob ;

- un mail du 13 avril 2015 d'Habitelem portant mise en oeuvre de la garantie de parfait achèvement car un WC d'un logement était bouché et un mail du 15 avril 2015 de la société Marsol indiquant que les WC ont été débouchés le 15 avril 2015, que le raccordement des WC étant un branchement aveugle (hors regard), il n'a pas été possible de réaliser un passage caméra pour déterminer l'origine du problème et il sera nécessaire de démonter la cuvette pour réaliser un passage caméra depuis l'intérieur vers l'extérieur et que des morceaux de béton issus des regards ont été retrouvés dans les réseaux extérieurs ;

- des photographies de regards dont il indique qu'elles se rapportent au chantier Habitelem ;

- un document d'inspection des 26 février 2015 et 24 mars 2015 des réseaux d'assainissement d'un lotissement à [Localité 3].



Par courrier du 4 mai 2015, M. [M] a contesté cet avertissement en faisant valoir que les chantiers en cause ont été supervisés par M. [J], conducteur de travaux, et que lorsqu'il avait observé des anomalies, il les avait relevées. Il produit par ailleurs une attestation de M. [O] [W] du 27 mai 2015, poseur, canaliseur de la société Marsol. Cette attestation ne mentionne pas qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales. Pour autant, la société Castillon TP ne caractérise pas le grief que lui causerait cette irrégularité de forme et le fait qu'elle a été établie, par un salarié de l'entreprise, soumis à un lien de subordination, au profit d'un autre salarié de l'entreprise, permet de considérer qu'elle a été établie avec le sérieux nécessaire et de ne pas douter de sa sincérité. De même, il est certain qu'elle se rapporte au chantier Habitelem à [Localité 5] n° VP 13-1105 puisque M. [W] mentionne qu'il lui a été demandé d'intervenir «'sur le chantier de [Localité 5] dont j'ai participé pendant plusieurs semaines. Suite au passage caméra effectué quelques jours avant, il y avait un tuyau bouché et il manquait un regard pour y accéder'», «'qu'il est faux de dire, comme marqué dans un courrier adressé à M. [M], que le branchement des eaux usées a été raccordé sans regard de visite'», et que M. [M] a été destinataire d'un seul courrier, à savoir l'avertissement contesté, concernant ce chantier. Ce salarié, qui a participé à la réalisation du chantier et à l'intervention suite à la mise en oeuvre de la garantie de parfait achèvement, déclare que le WC était bien raccordé à un regard fonte mais que celui-ci avait été recouvert par de l'enrobé qui a été découpé pour pouvoir ouvrir ledit regard. Il précise que «'le regard était propre. Seul un bout de PVC sortait du tuyau venant du bâtiment'».. et que «'le nettoyage des regards a été effectué avec le passage hydrocureur et le PVC qui a bouché l'évacuation dans le regard était un déchet parmi d'autres venant de l'intérieur de bâtiment et non de notre réseau'».



Au vu de ces éléments, la matérialité des non-conformités alléguées n'est pas établie concernant les chantiers Eurocob et Habitelem, et s'agissant du chantier Promologis, il n'est fourni aucun élément propre à établir qu'à les supposer avérées, les non-conformités en cause sont imputables à un comportement volontaire de M. [M]. L'avertissement du 23 avril 2015 doit donc être annulé. Le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur l'avertissement du 2 octobre 2015



M. [M] a fait l'objet d'un avertissement concernant un chantier Lur Berri à [Localité 5] en ces termes : « J'ai pris connaissance de certains faits constatés par M. [J], conducteur de travaux, concernant les problèmes rencontrés par l'équipe d'enrobés, suite à un manque de préparation des tâches en amont, dont vous aviez la charge et la responsabilité sur le chantier n° VP 15-0615 Lur Berri à [Localité 5].'Il vous a été confié le mercredi 23 septembre, la responsabilité des réalisations de préparation de surface, dans l'objectif d'appliquer le tapis d'enrobés le vendredi 25 septembre, exigence de notre client. Les tâches confiées se résumaient à la liste ci-après :

- construction de 2 murets,

- rehausse d'un regard,

- réglage d'une surface,

- réalisation des ancrages.

Suivant vos dires et votre retour d'informations du jeudi soir à 17 h 15, vous avez estimé que l'ensemble de ces prestations étaient réalisées et contrôlées par vos soins. Or, le matin de l'application des enrobés, un certain nombre de ces tâches n'étaient pas réalisées, ce qui a engendré des incidents collatéraux commerciaux et financiers dramatiques pour la société... M. [J] a dû dépêcher une équipe en supplémentaire afin de parer à l'urgence. La situation du moment était donc : une équipe absente sur le chantier de Tagerim dirigée par M. [C], une équipe absente sur le chantier de Turbomeca dont vous aviez la charge et une équipe d'enrobé arrêtée, bloquée sur le chantier de Lur Berri.'Ce genre de situation est devenue inacceptable, et il est de mon devoir de directeur de vous alerter que ce double manquement de contrôle et de fiabilité de votre reporting à votre hiérarchie directe provoque, systématiquement un préjudice à l'entreprise tant au niveau financier qu'au niveau commercial »



Par courrier en date du 12 octobre 2015, M. [M] a contesté ces faits, faisant valoir que dès le mercredi midi, il a signalé à M. [J] que toutes les tâches ne pourraient être réalisées dans le délai imparti et qu'il ne lui a pas dit le jeudi soir que l'ensemble des prestations étaient réalisées.



L'employeur ne produit aucun élément, notamment relativement au suivi du chantier en cause. La matérialité de la défaillance de M. [M] dans sa mission de contrôle et de reporting n'est pas établie. L'avertissement doit donc être annulé. Le jugement sera infirmé sur ce point.







Sur les heures supplémentaires



Au vu des tableaux qu'il produit en pièces 34, 35 et 36, M. [M] demande le paiement, de juin 2012 à juin 2015, du temps de trajet aller-retour entre son domicile à [S] et le ou les domiciles de salarié(s), puis entre ce ou ces domiciles et un chantier, avec passage ou non par le dépôt au siège de l'entreprise à [Localité 6], et avec passage systématique par le dépôt à compter de janvier 2015. Il fait valoir qu'en sa qualité de chef d'équipe, il effectuait le ramassage de plusieurs salariés de leur domicile pour le dépôt, devait charger le matériel nécessaire au chantier, faire une mise au point avec le conducteur de travaux, M. [J] et s'organiser pour être sur le chantier à 8 h. L'employeur fait valoir que le temps de trajet entre le domicile et l'entreprise n'est pas un temps de travail effectif y compris lorsque le salarié organise le ramassage d'autres salariés à la demande de l'employeur avec un véhicule de l'entreprise, et que M. [M] n'a pas été contraint par l'employeur de procéder au ramassage de salariés, qu'il l'a fait dans un cadre d'un covoiturage amical entre salariés dont l'employeur a pris acte lors d'une réunion devant les délégués du personnel le 19 novembre 2003. Il soutient en outre que M. [M] ne démontre pas avoir, avant 8 h, chargé du matériel nécessaire au chantier ou procédé à une mise au point avec le conducteur de travaux.



M. [M] produit, outre les tableaux visés ci-dessus destinés à étayer sa demande :



- une note de service du 6 août 2014 suivant laquelle à compter du 1er septembre 2014, la societé Marsol a mis en place des horaires collectifs, de 8 h à 12 h et de 13 h à 17 h du lundi au jeudi et de 8 h à 12h et de 13 h à 16 h le vendredi ;



- une note de service du 23 janvier 2015 prévoyant qu'à compter du 2 mars 2015 :

. l'embauche et la débauche se feront au dépôt exclusivement, «'ce qui vous permettra de prendre connaissance des affichages officiels, plannings journaliers, hebdomadaires et des diverses notes de service'»,

. «'tous les véhicules de chantier, hormis les fourgons des chefs d'équipe, seront garés au dépôt chaque fin de journée et repris le lendemain matin pour se rendre sur vos chantiers respectifs'»



- une note de service du 20 avril 2015 indiquant que le temps de travail dans l'entreprise s'entend comme le temps de travail effectif sur le chantier, à l'exclusion du temps de trajet effectué le matin pour se rendre sur le chantier et le soir pour en revenir. L'entreprise met à disposition du personnel non sédentaire un véhicule utilitaire qui transportera gratuitement les salariés qui le souhaitent du siège social au chantier le matin à l'aller et le soir au retour. Ce transport reste une faculté pour les salariés qui pourront choisir de se rendre sur le chantier par leurs propres moyens. Quels que soient les moyens de transport utilisés, l'horaire sur le chantier devra être respecté.



- un courrier en date du 4 mai 2015 adressé à l'employeur ainsi rédigé «'vous persévérez pour que je ne notifie pas mes heures effectives de travail. Cependant, dorénavant, je continuerai sur mon agenda. Etonnamment, vous essayez de me trouver des fautes depuis que j'ai insisté pour noter mes heures supplémentaire... Je profite de ce courrier pour demander la copie de tous mes relevés horaires effectifs depuis mars 2012'».



- un courrier en date du 22 mai 2015 reçu de l'employeur, ainsi rédigé «'Concernant votre demande de relevés d'heures depuis 2012 et pour votre parfaite information, ces heures sont remises par vous-même et proviennent d'un carnet à souche que vous détenez, il vous appartient donc de les conserver. Aucune copie ne vous sera par conséquent remise. De plus, je ne reconnais aucune persévérance de ma part sur le sujet des heures effectives ou supplémentaires, et c'est une profonde mauvaise foi d'insinuer qu'il y a eu échange sur le sujet. Vos heures effectives doivent être indiquées sur votre fiche de pointage dont la copie se trouve dans votre carnet à souche que vous détenez. Ces heures doivent être ensuite validées comme il se doit par votre supérieur hiérarchique, pour ensuite être traitées par la comptabilité. Si vous jugez d'un écart entre votre enregistrement d'heures validées et la fiche de paie, il serait bon de nous en faire un retour. Or, depuis 2012, aucun mécontentement sur le sujet n'a été révélé de votre part'».



- un courrier en date du 11 août 2015 reçu de l'employeur, concernant les bulletins de pointage de juillet 2015 et de la première semaine d'août 2015 sur lesquels le salarié a mentionné comme temps de travail «'le temps passé entre son domicile et le lieu du travail'», ledit travail consistant «'seulement, à 'ramasser' certains de vos collègues sur votre trajet'». L'employeur indique «'Nous vous rappelons que le temps habituel de trajet entre le domicile et le lieu du travail ne constitue pas en soi un temps de travail effectif et n'a donc pas, en particulier, à être indemnisé ou rémunéré. Toutefois, nous vous avons accordé une contrepartie financière sous forme d'une 'prime de ramassage'. Il ne vous appartient pas en conséquence, de mentionner sur les bulletins de pointage qu'il s'agirait d'un temps de travail effectif que vous avez évalué de surcroît en heures supplémentaires, puisque vous avez mentionné dans la colonne 'HS' ce temps habituel de trajet et ce depuis maintenant le mois de juillet, alors que vous aviez toujours considéré jusqu'alors qu'il s'agissait bien d'un temps habituel de trajet ne constituant pas un temps de travail effectif, puisque vous aviez vous-même renseigné la colonne 'Ram'. Nous vous demandons en conséquence, pour ce temps particulier entre le domicile et le lieu de travail, de cocher la colonne 'Ram'. En toute hypothèse, nous ne tiendrons pas compte du changement de qualification juridique du temps de déplacement que vous avez opéré unilatéralement et ce sans aucune concertation avec la direction. Il n'est pas normal, en effet, que vous mettiez ainsi la société 'au pied du mur''».



- un courrier qui lui a été adressé le 27 octobre 2015 par la société Marsol, portant dénonciation au 31 janvier 2016, de l'usage d'entreprise, consistant, «'en tant que chef d'équipe'»,'à se rendre du domicile au dépôt avec un véhicule appartenant à la société Marsol et à transporter le personnel de l'entreprise au chantier concerné avec un véhicule appartenant à la société puis, au retour, à transporter ce même personnel du chantier concerné au dépôt et de là à se rendre au domicile avec un véhicule de la société Marsol'» et indiquant qu'à compter du 1er février 2016, il ne pourra plus se rendre du domicile au dépôt avec un véhicule de la société Marsol et ne pourra plus revenir avec un véhicule de la société Marsol à son domicile.

- des échanges entre le contrôleur du travail et la société Marsol :

. par courriers des 13 avril et 21 mai 2015, le contrôleur du travail a interrogé la société Marsol relativement à l'heure de début du travail sur les chantiers, à l'heure à laquelle les salariés doivent arriver au dépôt et au moment auquel débute la rémunération d'une journée (arrivée dépôt, arrivée chantier) ;

. par courrier du 9 juin 2015, la société Marsol a fait état de la mise en oeuvre d'une nouvelle organisation de travail par trois notes de service :

- du 6 août 2014 relative aux horaires collectifs «'sur chantier'»,

- du 23 janvier 2015 relative à la nouvelle organisation de l'embauche et de l'utilisation des véhicules de société,

- du 29 avril 2015, note «'accompagnatrice'» sur la définition du temps de travail effectif et la mise à disposition de véhicule utilitaire ; 

Dans ce courrier, la société Marsol distingue quatre cas, à savoir les chefs de chantier ou chefs d'équipe, les conducteurs d'engin supérieur à 12 t, les chauffeurs de poids lourd et super lourd et les salariés exécutants. S'agissant des chefs de chantier ou chefs d'équipe, il est indiqué «'catégorie de personnel possédant un fourgon de service avec une rémunération supplémentaire de ramassage soit 0,55 h de leur taux horaire mis en place depuis le 2 mai 2003 avec accord des délégués du personnel'»

. par courrier du 23 juin 2015, le contrôleur du travail a interrogé la société Marsol concernant le temps de travail des salariés exécutants ;

. par courrier du 29 juin 2015, la société Marsol a précisé que les salariés exécutants doivent se rendre sur les chantiers par leurs propres moyens mais disposent de la faculté d'être véhiculés depuis le dépôt par un véhicule utilitaire de l'entreprise. Il est indiqué «'le ramassage se fait, en revanche, en un point unique, à savoir le dépôt, seule différence avec l'ancien système... Ainsi, le salarié qui ramasse se voit attribuer une prime de ramassage qui correspond à 0,55 h taux horaire mise en place depuis le 2 mai 2003 avec l'accord des délégués du personnel'» ;

. par mail du 1er juillet 2015, le contrôleur du travail a indiqué à l'employeur qu'est à considérer que le travail débute dès lors que les salariés sont placés sous la subordination du chef d'entreprise, et que dès lors que l'affirmation suivant laquelle les salariés n'effectuent aucun travail effectif de quelque nature que ce soit antérieurement à l'arrivée sur le chantier à 8 H ou postérieurement au départ du chantier à 17 h du lundi au jeudi et 16 h le vendredi pourrait être contestée par un ou des salariés qui estimeraient effectuer du travail effectif, ces salariés seraient informés par ces soins de la possibilité de saisir le conseil des prud'hommes pour le paiement des heures effectivement travaillées, la décision étant laissée à l'appréciation du tribunal au vu des pièces apportées contradictoirement.

- ses bulletins de paie de juin 2012 à juin 2015, d'après lesquels il percevait une rémunération pour une durée de travail de 35 h par semaine, outre systématiquement, pour 17,33 h supplémentaires par mois, et, le cas échéant, pour des heures supplémentaires «'exceptionnelles'».



Le salarié produit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



La société Castillon TP produit :



- un extrait du registre des délégués du personnel du 19 décembre 2011 par lequel l'employeur mentionne «'La prime de ramassage a été instaurée à compter du 2 mai 2003 et n'a fait l'objet, à ce jour, d'aucune remarque. Nous vous signalons que le ramassage n'est pas une obligation pour l'employeur et que la convention prévoit uniquement une indemnité de trajet et de transport pour se rendre sur le chantier'» ;



- les bulletins de pointage établies par M. [M] du 1er juin 2012 au 22 mai 2015 visés par l'employeur : sont mentionnés chaque jour le nombre d'heures de travail (soit 8 h du lundi au jeudi et 7 h le vendredi) mais non les horaires de travail, le cas échéant le nombre d'heures supplémentaires, le chantier et sa zone ; une rubrique «'RAM'» est quasi systématiquement renseignée «'1'». Les 2, 3, 5 et 6 mars 2015, à la place de la rubrique «'RAM'», il est indiqué «'+ 1,5 h de conduite)'» ; la rubrique «'RAM'» est ensuite renseignée «'1'» du 23 au 27 mars 2015, du 30 mars au 3 avril 2015 et du 18 au 22 mai 2015, étant observé que M. [M] a été en congés payés puis en congé de paternité du 7 au 30 avril 2015.



Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En application des articles L.3121-1 et L.3121-4 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Le temps de trajet entre le siège de l'entreprise et le chantier est un temps de travail effectif dès lors que le salarié doit se rendre dans l'entreprise avant d'être transporté ou de partir sur le chantier.



En l'espèce, M. [M] n'établit pas que le transport d'un ou plusieurs salariés affecté(s) au même chantier que lui était organisé par l'employeur avant mars 2015 quand bien même il donnait lieu au versement d'une prime de ramassage, ni qu'il lui imposait de se détourner de son trajet étant observé qu'il ne fournit aucun élément sur le ou les lieux de ramassage. Par ailleurs, il ne produit non plus aucun élément propre à déterminer qu'avant mars 2015, il a dû se rendre au dépôt à [Localité 6] avant 8 h pour y prendre des matériaux ou s'entretenir avec le conducteur de travaux. En revanche, il est établi qu'en application de la note de service du 23 janvier 2015, M. [M] a été obligé, à compter de mars 2015, de se rendre au dépôt à [Localité 6] avant de rejoindre le chantier auquel il était affecté et d'y revenir le soir, ce y compris après la note de service du 20 avril 2015, étant observé que les bulletins de pointage permettent de déterminer qu'au moins l'un des salariés de son équipe a continué à souhaiter être transporté et qu'en tant que chef d'équipe, il lui incombait d'assurer ce transport depuis le dépôt le matin puis jusqu'au dépôt le soir et que son équipe devait en outre être sur chantier de 8 h à 17 h du lundi au jeudi et de 8 h à 16 h le vendredi. A compter de cette date, le temps de trajet entre le dépôt et le lieu du chantier est un temps de travail effectif. Au vu de ces éléments et des tableaux produits en pièces n° 34, 35 et 36, il convient de retenir sur cette période un rappel d'heures supplémentaires de 200,24 € outre 20,02 € au titre des congés payés afférents. Le jugement sera donc infirmé sur ce point.



Il sera ordonné à la société Castillon TP de remettre à M. [M] un bulletin de paie conforme au présent arrêt. Il n'est pas justifié d'assortir cette obligation d'une astreinte.



Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé



En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation salariée, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Suivant l'article L.8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.



En l'espèce, le quantum des heures supplémentaires alloués est faible, mais il est à observer que sur la période de mars à juin 2015, le salarié a été en congés payés puis en congé paternité et surtout que sa demande est présentée prime de ramassage déduite. Pour autant, alors qu'il est de longue date acquis que dès lors que le salarié est tenu d'aller au siège de l'entreprise avant de se rendre sur un chantier ou un lieu d'intervention, le temps de travail effectif est décompté dès le siège de l'entreprise, que cette situation était d'évidence à compter de mars 2015 celle des chefs d'équipe, tenus de se rendre le matin au dépôt de [Localité 6] pour transporter sur le chantier ceux des salariés exécutants de leur équipe le souhaitant et de les y ramener le soir, et nonobstant ses échanges avec le contrôleur du travail, l'employeur a persisté à nier la qualité de temps de travail du temps passé par les chefs d'équipe entre le dépôt et le chantier et, par courrier du 11 août 2015, a entendu interdire au salarié de le déclarer comme tel sur les bulletins de pointage. Dès lors, le caractère délibéré de la dissimulation est avéré. En conséquence, la société Castillon TP sera condamnée à payer à M. [M] la somme de 13.866 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur le harcèlement moral et le manquement à l'obligation de sécurité



M. [M] demande des dommages et intérêts au motif du non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité à défaut pour ce dernier de l'avoir préserver d'une situation de harcèlement moral.



En application de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Suivant l'article L.1154-1 du même code, en cas de litige relatif à l'application de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



M. [M] fait valoir qu'il a été victime de pressions après la saisine du conseil de prud'hommes et a été licencié pour avoir dénoncé des faits de harcèlement moral. Il n'explicite pas lesdites pressions ni n'invoque aucun élément de fait de nature à caractériser ni ces pressions ni la dénonciation qu'il allègue. Dès lors, à défaut pour le salarié d'invoquer des éléments de fait précis, l'existence d'un harcèlement moral ne peut être retenue. Le jugement sera confirmé sur ce point.





Sur la procédure de licenciement



Les dispositions des articles L.1232-2 et R.1232-1 du code du travail imposent à l'employeur de mentionner sur la lettre de convocation du salarié à l'entretien préalable l'objet de celui-ci, à savoir un éventuel licenciement, mais non les motifs pour lesquels il envisage de le licencier ou les griefs allégués, et en l'espèce, le courrier du 10 novembre 2015 portant convocation à l'entretien préalable mentionne «'Nous envisageons de prononcer à votre égard une mesure de licenciement'». La convocation est donc régulière, comme allégué par M. [M], et au demeurant, la sanction d'une telle irrégularité ne consisterait pas dans la nullité du licenciement.



Sur la cause du licenciement



Il ne peut être considéré que le licenciement est nul au motif qu'il résulterait d'un harcèlement moral dès lors que l'existence d'un tel harcèlement n'a pas été retenue.



Tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle, donc établie, objective, exacte et sérieuse, le juge formant sa conviction au vu des éléments produits par les parties, étant précisé que le doute profite au salarié. Par ailleurs, M. [M] ayant été licencié pour faute grave, il appartient à l'employeur d'établir que la faute commise par le salarié est d'une gravité telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

La lettre de licenciement est motivée en ces termes : « Manifestement, vous avez refusé délibérément de façon soudaine et totalement illégitime de vous rendre le mardi 10 novembre 2015 sur le chantier de [S] pour effectuer vos tâches professionnelles (alors que ce chantier était situé à proximité immédiate de votre domicile).'» Sont relevés ensuite les deux avertissements des 23 avril et 2 octobre 2015 que l'employeur retient comme «'circonstances aggravantes permettant d'apprécier la gravité de la faute commise le 10 novembre 2015, la réitération de faits fautifs malgré les sanctions antérieures'».



L'employeur produit :

- une attestation de M. [E] [J], conducteur de travaux, suivant laquelle «'le 10 novembre 2015, M. [M] s'est présenté au dépôt à 7 h 15 pour embaucher alors qu'il était prévu se rendant directement sur chantier sur le planning journalier affiché (le lieu du chantier était [S] commune où réside M. [M]) ; en ma qualité de conducteur de travaux, j'ai donné l'ordre à M. [M] de se rendre à [S] au moyen de son véhicule ordre que M. [M] a refusé catégoriquement alors qu'il s'est rendu sans difficulté le 9 novembre de son domicile sur le chantier.'» Il a ensuite informé le directeur de la société, M. [X], lequel «'intime l'ordre à M. [M] de se rendre sur le chantier de [S] avec son véhicule, ordre que M. [M] refuse par deux fois.'»

- les plannings des 9 et 10 novembre 2015 sur lesquels figurent pour chaque chantier le nom des salariés y affectés ; M. [M] était affecté sur un chantier à [S] ; il n'existe en revanche aucune mention ni annotation précisant qu'il devait embaucher sur le chantier et non au dépôt ni qu'il devait s'y rendre sur l'un et ou l'autre par ses propres moyens.

Le salarié produit un courrier du 14 novembre 2015 adressé par M. [Y], salarié et délégué du personnel, au contrôleur du travail dans lequel il fait état de difficultés rencontrées par plusieurs salariés dont M. [M] : «'cette semaine, le mardi 10 novembre, j'ai reçu un appel à l'aide de mon collègue, M. [U] [M]. Après un arrêt de travail de plusieurs semaines, M. [U] [M] a repris le travail le 9. Mardi matin, messieurs [E] [J] et [Z] [H] se sont adressés à lui avec véhémence pour tenter de le persuader de partir sur le chantier de [S] avec son véhicule personnel. C'est la deuxième journée de reprise, et M. [U] [M] n'a toujours pas de véhicule mis à sa disposition pour se rendre sur le chantier comme il le fait depuis toujours en sa qualité de chef d'équipe. Aucun salarié n'ayant à utiliser son véhicule personnel pour se rendre sur un chantier, il a fait appel à moi en qualité de délégué du personnel'».



Il résulte des notes de service des 6 août 2014, 23 janvier 2015 et 20 avril 2015 et de la dénonciation avec effet au 31 janvier 2016 de l'usage d'entreprise qu'à la date du 10 novembre 2015, M. [M] devait disposer d'un véhicule de l'entreprise pour se rendre sur son lieu de travail et en revenir, et, plus précisément, qu'il devait, au moyen dudit véhicule, aller le matin de son domicile au dépôt, y prendre ceux des salariés exécutants de son équipe souhaitant être transportés, puis pour se rendre sur le chantier, et pareillement pour revenir le soir du chantier au dépôt puis à son domicile. L'employeur ne fournit aucune explication ni aucun élément sur l'absence de mise à disposition de M. [M] d'un tel véhicule à compter du 9 novembre 2015 et allègue qu'il avait été convenu pour le chantier particulier de [S], situé sur la commune d'habitation de M. [M], qu'il s'y rende directement pour des raisons de commodité sans produire aucun élément en ce sens alors même que compte tenu de l'instance prudhommale initiée plusieurs mois avant, il est permis de considérer que l'employeur veillait à conserver une trace de ses échanges avec le salarié. M. [J], conducteur de travaux qui atteste, fait état d'une information du salarié par le seul biais du planning affiché, et, outre que le document produit ne comporte pas ladite information, son affichage se faisait au dépôt. Au vu de ces éléments, il ne peut être considéré que le salarié a commis un manquement aux règles mises en place par l'employeur en demandant la mise à disposition d'un véhicule de l'entreprise pour se rendre sur son lieu de travail et en refusant de s'y rendre au moyen de son véhicule personnel. Le licenciement doit en conséquence être déclaré sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur les conséquences du licenciement



M. [M] a droit au paiement du salaire durant la mise à pied conservatoire dont il n'est pas contesté qu'il s'élève à 2.542 €, outre 254 € au titre des congés payés afférents.



Aux termes des articles R.1234-1 et suivants du code du travail, dans leur version en vigueur à la date du licenciement, M. [M], qui avait 6 ans d'ancienneté, a droit une indemnité légale de licenciement d'un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, soit 2.773,20 €.



En application de l'article L.1234-1 du code du travail, M. [M] a droit à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois. Dans la limite de sa demande, il lui sera alloué la somme de 2.622 €, outre 262 € au titre des congés payés afférents.



En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur à la date du licenciement, M. [M], qui avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés, peut prétendre à des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un montant au moins égal aux salaires des six derniers mois, soit 13.866 €. Il ne fournit ni explication ni pièce relativement au préjudice subi. La société Castillon TP sera condamnée à lui payer la somme de 13.866 €.



En application de l'article L. 1235-4, il doit être ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités.



Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



Selon l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi.



En revanche, l'employeur a manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail en refusant de considérer que dès lors qu'un salarié doit, avant ou après le chantier, se rendre au dépôt, que ce soit pour prendre connaissance des affichages, plannings ou notes de service ou prendre en charge des salariés à transporter, ce temps doit être décompté comme du temps de travail effectif. Il en est résulté pour M. [M] un préjudice moral qui sera raisonnablement évalué à 500 €. Le jugement sera infirmé sur ce point.



Sur la fiche d'exposition aux risques



M. [M] soutient qu'à son départ de l'entreprise, l'employeur a omis de lui remettre une fiche individuelle d'exposition aux risques.



Les dispositions de l'article L.4121-3-1 du code du travail, dans leur version en vigueur à compter du 1er janvier 2012, imposaient à l'employeur de consigner dans une fiche, pour chaque travailleur exposé à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels déterminés par décret et liés à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables identifiables et irréversibles sur sa santé, les conditions de pénibilité auxquelles le travailleur est exposé, la période au cours de laquelle cette exposition est survenue ainsi que les mesures de prévention mises en 'uvre par l'employeur pour faire disparaître ou réduire ces facteurs durant cette période. Une copie de cette fiche devait être remise au salarié à son départ de l'établissement. Ces dispositions ont été transférées à l'article L.4161-1 du code du travail par l'article 7 de la loi 2014-40 du 20 janvier 2014. L'article L.4161-1 du code du travail a ensuite été modifié par l'article 28 de la loi 2015-994 du 17 août 2015 de sorte qu'à compter du 19 août 2015, la fiche d'exposition individuelle invoquée par M. [M] a été remplacée par une déclaration par l'employeur des expositions des salariés aux facteurs de pénibilité à la caisse d'assurance de retraite et de la santé au travail, à la caisse d'assurance vieillesse, à la caisse générale de sécurité sociale ou à la caisse de mutualité sociale agricole dont il relève. M. [M] n'est donc pas fondé en sa demande. Le jugement sera confirmé sur ce point.





Sur la demande d'application des dispositions de l'article 40 du code de procédure pénale



Cette demande n'est pas une demande en justice visant à ce qu'il soit tranché un point litigieux de sorte que la cour n'y répondra pas dans le dispositif du présent arrêt.



Sur la demande reconventionnelle de la société Castillon TP



L'employeur invoque un paiement indu de 1.088,91 € d'indemnités journalières qu'il lui appartient de justifier. Il produit une attestation de salaire établie par lui le 20 novembre 2015 pour le paiement des indemnités journalières maladie et le bulletin de salaire de décembre 2015 d'où il résulte qu'il a retenu une somme de 1.119,40 € au motif «'indemnités sécurité sociale perçues à tort'». Ces pièces ne caractérisent pas le versement indu d'une somme de 1.088,91 €. La demande de restitution doit donc être rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur les autres demandes



La société Castillon TP sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à M. [M] une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,




Constate que la société Castillon TP vient aux droits de la société Marsol,





Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Pau du 10 février 2020 hormis sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, la demande de remise d'une fiche d'exposition aux risques, la demande d'application de l'article 40 du code de procédure pénale, et la demande reconventionnelle de la société Castillon TP de restitution d'un indu,





Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,





Prononce l'annulation des avertissements des 23 avril et 2 octobre 2015,





Dit régulière la convocation du 10 novembre 2015 à un entretien préalable à un éventuel licenciement,





Rejette la demande de nullité du licenciement,





Dit le licenciement de M. [U] [M] sans cause réelle et sérieuse,





Condamne la société Castillon TP à payer à M. [U] [M] les sommes de :


- 2.542 € au titre du rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, outre 254€ de congés payés afférents

- 2.773,20 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 2.622 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 262 € au titre des congés payés afférents,

- 13.866 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,




Ordonne le remboursement par la société Castillon TP aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à M. [U] [M], du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités,





Condamne la société Castillon TP à payer à M. [U] [M] une somme de 200,24 € au titre des heures supplémentaires outre 20,02 € au titre des congés payés afférents et rejette le surplus de la demande de M. [U] [M],





Ordonne à la société Castillon TP de remette à M. [U] [M] un bulletin de paie conforme au présent arrêt et dit n'y avoir lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte,





Condamne la société Castillon TP à payer à M. [U] [M] une somme de 13.866 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,





Condamne la société Castillon TP à payer à M. [U] [M] une somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,





Condamne la société Castillon TP à payer à M. [U] [M] une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ,





Condamne la société Castillon TP aux dépens exposés en première instance et en appel.






Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,