Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 4 octobre 2022

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 4 OCTOBRE 2022



(n° / 2022, 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/11294 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CABXH



Décision déférée à la Cour : Arrêt du 22 Janvier 2019 - Cour d'Appel de PARIS - Chambre 8 du pôle 5 - RG n° 17/12392





APPELANT

 

Monsieur [C] [L]

Né le [Date naissance 4] 1958 à [Localité 12] ([Localité 12])

Demeurant [Adresse 3]

[Localité 6]



Représenté par Me Stéphane FERTIER de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075, 



 

INTIMÉS 



SELARL [F] [A], prise en la personne de Maître [Z] [A] ès qualités de liquidateur de la SARL FACADE 6,

Immatriculée au RCS de [Localité 14] sous le numéro 530 194 968, 

Ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 7]



Représentée par Me Eric ASSOULINE, avocat au barreau de PARIS, toque E1903, 





Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

[Adresse 5]

[Localité 8]





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l' article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Février 2021, en audience publique, devant la Cour, composée de :



Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre,

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,



qui en ont délibéré. 





Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT dans les conditions de l'article 804 du code de procédure civile. 





Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL





MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 22 novembre 2019 et ses observations orales le lors de l'audience. 





ARRÊT :



- contradictoire 



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.





*

 * *



FAITS ET PROCÉDURE: 





La SARL Façace 6, constituée en décembre 2009, exploitait un fonds de commerce dans le secteur du bâtiment. M. [C] [L] en était le gérant. 

A l'origine, le capital social était réparti à parts égales entre M. [G] et M.[L]. A compter du 1er août 2011, le capital social a été détenu par Mme [O] (18%), M. [K] (48%) et M.[L] (34 %). 

 

Le 1er août 2013, la répartition du capital a été modifiée suite au départ de M. [K], qui a cédé ses parts à la SASU F6, société constituée le 20 juillet 2013 et immatriculée le 14 août 2013 détenue dans son intégralité par son président M.[L]. La société Façade 6 se trouvait ainsi détenue par Mme [O] (18%) la société F6 (50 %), et M.[L] (32%). 

 

Sur déclaration de cessation des paiements déposée le 15 juillet 2014, le tribunal de commerce de Paris a, par jugement du 29 juillet 2014, ouvert la liquidation judiciaire de la société Façace 6, fixé la date de cessation des paiements au paiement au 15 juillet 2014 et désigné la SELARL [F] - [A], prise en la personne de Maître [A], comme liquidateur judiciaire.

 

Le 30 avril 2015, le juge commissaire a désigné le cabinet Cogeed avec pour mission de dire si la comptabilité de la société Façace 6 a été tenue régulièrement, si elle offre une image réelle de la situation financière de l'entreprise et de donner au tribunal toutes les informations sur la date réelle de la cessation des paiements, indiquer à qui a pu profiter l'éventuelle poursuite d'exploitation déficitaire de la société, indiquer d'éventuels usages de biens sociaux commis au préjudice de la société pour favoriser d'autres sociétés liées ou non au dirigeant ou aux associés. Le cabinet Cogeed a déposé son rapport le 12 novembre 2015.





Sur assignation du liquidateur judiciaire et par jugement du 6 janvier 2016, le tribunal a reporté la date de cessation des paiements au 15 janvier 2014. 



La SASU F6 a elle-même été placée en liquidation judiciaire le 29 juillet 2014, la SELARL [F]- [M] [P] étant désignée liquidateur judiciaire.

 

Le 19 novembre 2016, la SELARL [F]-[M] [P], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Façade 6, a fait assigner M.[L] devant le tribunal de commerce de Paris pour le voir condamner sur le fondement de la responsabilité pour insuffisance d'actif au paiement de la somme de 1.524 047,26 euros, ainsi qu'à une interdiction de gérer de 10 ans en invoquant la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements, la poursuite d'une activité déficitaire, la tenue irrégulière de la comptabilité, un usage des biens de la société dans l'intérêt personnel du gérant et pour favoriser une autre société dans laquelle le gérant a un intérêt, subsidiairement, pour voir constater que les paiements effectués entre le 1er janvier et le 30 juin 2014, pour la somme de 112.400 euros, sont des actes à titre gratuit qui ont appauvri la société après la date de cessation des paiements et condamner M.[L] à payer la somme de 112.400 euros. 

 

Par jugement rendu le 13 juin 2017, le tribunal de commerce de Paris, après avoir constaté que la demande de sanction personnelle faisait l'objet d'une autre instance et qu'il n'y avait pas lieu de statuer de ce chef, a considéré 'vu la demande à titre subsidiaire et en vertu du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré' qu'il n'y avait pas lieu à condamnation pécuniaire au titre de l'article L651-2 du code de commerce, mais a condamné M.[L] à payer à la SELARL [F]- [M] [P] , ès qualités, la somme de 112.400 euros sur le fondement de l'article L225-251 du code de commerce, considérant que les paiements avaient eu lieu entre les sociétés Façade 6 et F6, toutes deux dirigées par M.[L], sans contrepartie pendant la période suspecte, ce qui constituait une faute de gestion et condamné M.[L] au paiement de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



Sur appels en date des 21 juin 2017 et 27 juillet 2017 interjetés par la SELARL [F]- [M] [P], prise en la personne de Maître [A], ès qualités, et du ministère public, la présente cour , statuant par arrêt du 22 juin 2019 rendu par défaut, a confirmé le jugement sauf en ce qu'il a fixé le montant de la condamnation de M.[L] au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif à la somme de 112.400 euros, statuant à nouveau, a condamné M.[L] à payer à la SELARL [F]-[M] [P], ès qualités, la somme de 150.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile (lire au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif) et 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamné aux dépens. 



M.[L] a formé oppostion à l'encontre de cet arrêt les 28 et 29 mai 2019, les deux oppositions ont été jointes le 10 septembre 2019.



Dans ses conclusions notifiées par RPVA le 6 décembre 2019, M.[L] demande à la cour, vu les articles 571 et suivants du code de procédure civile de:



- le dire recevable en son opposition, 

- statuant sur opposition:

- confirmer le jugement du 13 juin 2017 en ce qu'il a jugé que le non-dépôt des comptes n'avait pas contribué à une augmentation du passif et ne constituait pas une faute de gestion au sens de l'article L651-2 du code de commerce, jugé que la location des baux d'habitation n'était contraire ni à l'objet social ni à l'intérêt de la société Façace 6 et jugé que la société Façade 6 n'avait pas surévalué la valeur des parts sociales cédées par M.[K], 



- le réformer en ce qu'il a fixé l'insuffisance d'actif à la somme de 1.485 232,70 

euros, fixé les sommes versées à M.[K] à la somme de 112.400 euros, en ce qu'il l'a condamné à payer à la SELARL [F] -[M] [P] les sommes de 112.400 euros et de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- statuant à nouveau, fixer le montant de l'insuffisance d'actif à la somme de 1.223.800 euros, juger que la SARL Façade 6 a payé à M.[K] toutes causes confondues la somme de 108.200 euros, dire qu'il n'a commis aucune faute de gestion, qu'il n'est redevable d'aucune somme à l'égard de la SELARL [F] [M] [P], en toutes hypothèses, condamner la SELARL [F] -[M] [P] à lui payer la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel. 

 

Par conclusions notifiées le 7 septembre 2019, la SELARL [F]- [M] [P], prise en la personne de Maître [M] [P], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Façace 6 , demande à la cour:



- à titre principal, de déclarer l'opposition irrecevable, en conséquence juger que l'arrêt du 22 janvier 2019 est définitif,



- à titre subsidiaire, la déclarer recevable et bien-fondée en son appel, y faisant droit, infirmer le jugement du 13 juin 2017, statuant à nouveau, juger que l'insuffisance d'actif de la société Façace 6 est de 1.485.232,70 euros, que M.[L] a commis des fautes de gestion qui ont conduit à l'insuffisance d'actif à savoir : 

- la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements, 

- la poursuite d'une activité déficitaire, 

- le non-paiement des charges sociales et fiscales, 

- une tenue irrégulière de la comptabilité,

- un usage des biens de la société dans l'intérêt personnel du gérant, 

- un usage des biens de la société pour favoriser une autre société dans laquelle le gérant a un intérêt, 

et le condamner à lui payer au titre de l'insuffisance d'actif la somme de 1.485.232,70 euros, 



-à titre infiniment subsidiaire, confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M.[L] au paiement de la somme de 112.400,00 euros, 



- en tout état de cause, condamner M.[L] au paiement de la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ; 



Dans son avis notifié par voie électronique le 22 novembre 2019, le ministère public demande à la cour, à titre principal, de dire l'opposition irrecevable car hors délai, à titre subsidiaire et de condamner M.[L] à payer au liquidateur la somme de 924.038,44 euros. 



SUR CE 

 

- Sur la recevabilité de l'opposition 



Le liquidateur judiciaire fait valoir que l'arrêt rendu le 22 janvier 2019 a été signifié le 30 avril 2019, que la déclaration de saisine étant intervenue le 26 juin 2019, l'opposition est irrecevable pour avoir été formée plus d'un mois après la signification. 



Le ministère public s'associe à cette demande en faisant la même analyse. Il soutient, à titre subsidiaire, que dans la mesure où la signification figurant au dossier apparaît avoir été faite à la mère de M. [L], la cour pourrait déclarer l'opposition recevable. 



M.[L] soutient que son opposition est recevable.





Selon les dispositions combinées des articles 527 et 538 alinéa 1 du code de procédure civile, le délai d'opposition est d'un mois . 



L'article 573 alinéa 1 du code de procédure civile et l'article 574 du même code disposent, respectivement, que l'opposition est faite dans les formes prévues pour la demande en justice devant la juridiction qui a rendu la décision, donc en l'espèce dans les formes prévues pour l'appel dans les matières où la représentation est obligatoire, et que l'opposition doit contenir les moyens du défaillant.



Aux termes de l'article 901 du code de procédure civile, dans sa version applicable à l'espèce, la déclaration d'appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l'article 58, et à peine de nullité : 

1° La constitution de l'avocat de l'appelant ; 

2° L'indication de la décision attaquée ; 

3° L'indication de la cour devant laquelle l'appel est porté ; 

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l'appel est limité, sauf si l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. 

Elle est signée par l'avocat constitué. Elle est accompagnée d'une copie de la décision. 

Elle est remise au greffe et vaut demande d'inscription au rôle. 

 

L'arrêt rendu par défaut le 22 janvier 2019 a été signifié à M.[L] le 30 avril 2019, à domicile, au visa de l'article 655 du code de procédure civile, la mère de l'intéressé, présente dans les lieux, ayant certifié le domicile et accepté de recevoir la copie de l'acte. 



Cette signification régulière constitue le point de départ du délai d'opposition. 



Il résulte des pièces de la procédure que:



-les 28 et 29 mai 2019, l'avocat de M.[L] s'est présenté au greffe de la cour d'appel de Paris et a remis, conformément à l'article 574 du code de procédure civile des conclusions d'opposition à l'arrêt rendu le 22 janvier 2019,



- le greffe a établi une déclaration d'opposition à l'arrêt rendu le 22 janvier 2019 (ancien RG 17/12392), au nom de M. [C] [L], né le [Date naissance 4] 1958 à [Localité 12], de nationalité française, demeurant [Adresse 2], a mentionné son élection de domicile au cabinet de l'avocat constitué pour lui, en indiquant les parties contre lesquelles l'opposition était formée, en l'espèce le Procureur Général de Paris et la société [F]- [M] [P] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Façace 6, 



- les 25 et 26 juin 2019, le greffe civil de la cour d'appel de Paris a d'une part, avisé M.[L], l'avocat constitué, le liquidateur judiciaire et le ministère public, que l'opposition formée par M.[L], dont la date du 28 ou du 29 mai 2019 était mentionnée et qui avait donné lieu à l'enregistrement d'un dossier dont le numéro RG était indiqué, avait été attribuée à la chambre 8 du pôle 5 et, d'autre part, demandé au liquidateur judiciaire de constituer avocat. 



Il résulte de ce qui précède que M.[L] a régulièrement formé opposition , dans le délai d'un mois de la signification de l'arrêt rendu par défaut, les 28 et 29 mai 2019 par déclaration régularisée au greffe de la cour, la date du 26 juin 2019, n'étant que la date à laquelle le greffe a avisé les parties de l'opposition formée et son attribution à la chambre 5-8 de la cour. 



L'opposition sera donc déclarée recevable. 







- Sur le fond 



L'arrêt étant mis à néant par l'opposition il y a lieu d'examiner l'appel interjeté par le liquidateur judiciaire et le ministère public à l'encontre du jugement du 13 juin 2017. 



Aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsable. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. 



En application de ce texte, il appartient donc au liquidateur d'établir l'existence d'une insuffisance d'actif, d'une ou plusieurs fautes de gestion ne constituant pas une simple négligence, ayant contribué à l'insuffisance d'actif.



- Sur le montant de l'insuffisance d'actif 



Le liquidateur judiciaire, qui sollicite la condamnation de M.[L] à la totalité de l'insuffisance d'actif, fait valoir que cette insuffisance d'actif s'élève à 1.485.232,70 euros, le passif étant de 1.668.040,26 euros et l'actif réalisé de 182.807,57 euros, comprenant le poste 'Recouvrements de Créances' pour un montant de 141 156,27 euros.



 M.[L] objecte que l'insuffisance d'actif se limite à la somme de 1.223.800 euros, en arguant qu'il appartenait au liquidateur de recouvrer l'intégralité de l'actif de la société Façade 6, et de contester les créances injustifiées, ce qu'il n'a pas fait alors qu'il lui avait remis l'ensemble des éléments qui lui permettait de le faire et qui ont été rappelés dans son courrier du 18 mars 2015. Il précise qu'il avait écrit dès l'origine à la SELARL [F] [M] [P] qu'il existait environ 60.000 euros à récupérer auprès de la société Oseo, à laquelle Façade 6 avait eu recours pour l'affacturage, qu'il ne comprend pas à quel titre la société Oseo a déclaré une créance d'un montant de 34.335,97 euros, ni pourquoi la créance déclarée par la société Brezillon (750.000 euros ) n'a pas été contestée alors que le chantier était quasiment terminé au moment de la liquidation et qu'en tout état de cause, comme dans tous les chantiers, la Société Brezillon a retenu 5% de garantie sur chaque facture émise par ses sous-traitants, devant être restitués un an après la fin du chantier, mais qui n'ont pas été récupérés par le liquidateur. Il souligne qu'il ressort du rapport du cabinet Cogeed que la société Façade 6 disposait de créances d'un montant de 201.432 euros que le liquidateur aurait pu tenter de recouvrir. 



Dans ses écritures le liquidateur fait état d'un passif de 1.668.040,26 euros retenu à la suite des opérations de vérification du passif. Dans son rapport général du 27 juin 2016, il indiquait cependant que selon l'état des créance déclarées, 'non vérifiées', le passif ressortait à 1.695.943,26 euros.



Pour justifier de l'admission d'un passif de 1.668.040,26 euros à prendre en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif, le liquidateur renvoie à sa pièce 10, correspondant à un rapport de situation (R 641-38 du code de commerce), dont il ne ressort toutefois pas que le passif de 1.668.040,26 euros a été vérifié et définitivement admis. 



Aucun élément ne permettant de s'assurer que le passif contesté par le dirigeant a été vérifié, la cour retiendra comme certaine l'insuffisance d'actif reconnue par M.[L] soit 1.223.800 euros.

 

- Sur les fautes de gestion



 Le liquidateur expose que la situation de la société s'est tendue à la fin de l'année 2013, les fautes de gestion imputables à M.[L] ayant directement conduit à la déconfiture de la société.



Il ne développe dans le corps de ses écritures que les trois fautes de gestion suivantes: avoir fait des biens de la société un usage destiné à favoriser une autre société dans laquelle il avait un intérêt, avoir par des manoeuvres poursuivi une activité déficitaire et retardé la déclaration de cessation des paiements, avoir fait supporter à la société Façade 6, à travers la souscription de trois baux à usage d'habitation, des charges sans rapport avec son activité. 



Le ministère public reprend les trois mêmes griefs que le liquidateur, tout en soutenant que seuls les deux premiers sont caractérisés et que le tribunal de commerce doit être approuvé en ce qu'il a jugé que la conclusion des baux d'habitation n'était pas contraire à l'intérêt social et ne constituait pas une faute de gestion . 



La cour examinera les trois fautes de gestion développées dans le corps des écritures du liquidateur judiciaire et du ministère public .



- Sur l'usage des biens de la société Façade 6 pour favoriser une autre société dans laquelle le gérant a un intérêt 



Il ressort du dossier que:



- le 21 juin 2013 la société Façade 6 et M. [K], qui en était l'associé salarié ont signé une rupture conventionnelle qui prévoyait le paiement d'une indemnité de 74.000 euros,

 

- M.[K] a vendu, le 30 juillet 2013, pour un montant de 84.000 euros (selon le rapport Cogeed) les 24 parts qu'il détenait dans le capital de la SARL Façade 6 à la SASU F6 , qui avait été immatriculée le 14 août 2013 et dont l'intégralité du capital social était détenue par M.[L], qui en était par ailleurs le dirigeant, 



- par acte portant la date du 14 novembre 2013, la SASU F6, représentée par M.[L], a signé avec la SARL Façade 6, représentée par Mme [O] associée ayant reçu délégation du gérant, une convention d'animation et d'assistance, d'une durée d'un an renouvelable, courant du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2014, moyennant le paiement d'une rémunération annuelle prévisionnelle de 144.000 euros HT, faisant l'objet d'une facturation mensuelle à titre d'acompte de 12.000 euros par mois HT.



Le liquidateur et le ministère public exposent que la SASU F6 a financé l'achat des parts de M.[K] à l'aide de six fausses factures payées par la société Façade 6 d'un montant unitaire de 14.400 euros, émises au visa d'une convention d'animation et d'assistance signée le 14 novembre 2013 qui faisait référence à des prestations inexistantes, et que le montant de l'indemnité de rupture conventionnelle, qui aurait dû être de l'ordre de 4.043 euros, a été majoré de façon à ce que la SARL Façade 6 supporte les coûts fiscaux et sociaux de la plus-value réalisée dans la vente des titres. 



M.[L] conteste toute faute, arguant que les sommes versées à M. [K] 

n'ont pas contribué à l'aggravation du passif, que le prix de rachat de ses parts sociales 

était compatible avec le chiffre d'affaires de la SARL Façade 6, que le montant de 

l'indemnité de rupture conventionnelle, librement fixé par les parties, la loi ne prévoyant 

qu'un montant minimal, s'explique par la volonté de maintenir la paix sociale et sociétale, l'intéressé apportant de nombreux contrats à la société et pouvant à tout moment bloquer l'activité de la société ou lui faire concurrence. S'agissant de la convention d'assistance 

signée avec la holding, il soutient qu'elle ne constitue aucunement un montage frauduleux mais correspond à la volonté, par l'embauche d'un salarié, de dégager du temps à la SARL Façade 6 pour mieux se concentrer sur les chantiers, mais qu'il a dû toutefois faire face à un contrôle fiscal et à un salarié/associé difficile à gérer, que sur la base du montant de 86.400 euros facturé à la SARL Façade 6, celle-ci n'a réglé que 34.200 euros et que ces paiements n'ont pas été effectués sans contrepartie. Il conteste avoir reconnu la réalité d'un montage frauduleux dans les conclusions que son conseil avait développées à l'occasion de l'instance en report de la date de cessation des paiements.



S'agissant du montant de l'indemnité de rupture conventionnelle, qui a été versée à M.[K], associé salarié de la société Façade 6 disposant d'une ancienneté d'un peu plus de 3 ans, ayant perçu une rémunération nette de 40.556 euros en 2012 ( p.11 du rapport Cogeed), il est constant que le montant de 74.000 euros est sans commune mesure avec le minimum prévu par la loi en cas de rupture conventionnelle, ce dont M.[L] avait parfaitement conscience.



Dans les conclusions qu'il avait développées par l'intermédiaire de son conseil à l'occasion de l'instance en report de la date de cessation des paiements, M.[L] avait fait valoir parmi les éléments expliquant la déconfiture de la société, que M.[K] avait obtenu une indemnité de rupture disproportionnée comparée à son salaire mensuel moyen brut de 4.492 euros et de son ancienneté de 3 ans et 2 mois, indiquant qu'il aurait dû percevoir un montant de l'ordre de 4.043,18 euros sans les congés payés et qu'il était facile de comprendre que 'l'ancien associé de la société Façade 6 avait voulu éviter d'être trop lourdement taxé au titre des plus-values sur la vente de ses parts'. 



Le fait que l'indemnité de rupture conventionnelle soit librement fixée par les parties sous réserve du respect du minimum prévu par la loi, n'exclut pas l'existence d'une faute de gestion, lorsque l'indemnité allouée est manifestement excessive au regard de son objet, qui est uniquement de convenir des conditions de la rupture du contrat de travail. M.[L] n'apporte aucune indication sur les éléments qui ont précisément conduit à retenir un tel montant, se bornant dans la présente instance à soutenir que c'était en quelque sorte le prix à payer pour la société afin de ne pas être exposée à un comportement déloyal de M. [K]. Il n'est cependant pas produit d'éléments sur le comportement de M. [K] à l'égard de la société et sur la réalité des risques liés à son départ de la société.



Cette indemnité a été négociée dans le même laps de temps que la cession des parts détenues par M.[K].Cette coïncidence temporelle, conjuguée à l'absence de justificatifs permettant d'expliquer objectivement l'écart considérable entre l'indemnité allouée et le mode de calcul fixé par la loi, démontre que le montant de 74.000 euros a été arrêté en considération d'autres critères que celui de la simple rupture du contrat de travail de M.[K] et que l'explication qui avait été donnée par M.[L] à l'occasion d'une précédente instance selon laquelle cette indemnité intégrait une partie de prix de cession est tout à fait plausible.



En tout état de cause, en acceptant de fixer une indemnité de rupture conventionnelle décorrélée de la réalité, M.[L] a fait un usage des fonds de la société contraire à l'intérêt de celle-ci et commis une faute de gestion qui ne saurait être réduite à une simple négligence puisqu'il avait conscience du caractère excessif de son montant, peu important pour caractériser cette faute de gestion que le gérant n'ait pas retiré d'avantage personnel de cette valorisation excessive.



Si la société n'a pas réglé la totalité de cette indemnité, il n'en demeure pas moins que la rupture conventionnelle a été signée sur ces bases et que M [K], qui estime ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de l'acte de rupture conventionnelle, a déclaré une créance de 55.200 euros au passif de la société correspondant au solde non versé. Il en résulte que cette faute a bien contribué à l'insuffisance d'actif.



S'agissant de l'acquisition des parts sociales de M.[K] par la SASU F6, M.[L] verse aux débats la convention d'animation et d'assistance, dont n'avait pu disposer le technicien, afin de contester le moyen tiré de ce que le financement de l'achat des parts aurait été pris en charge par la société Façade 6 elle-même. Cette convention est datée du 14 novembre 2013, elle a donné lieu à cinq factures (janvier à mai 2014) de la SASU F6 à la SARL Façade 6 pour un montant mensuel de 12.000 euros HT, soit 14.400 euros TTC. Ces factures visent la convention du 14 novembre 2013, qui stipulait une prise d'effet au 1er janvier 2014. 

L'explication selon laquelle la création de cette holding visait à prendre en charge l'aspect administratif, social, fiscal, de l'activité de la société Façade 6 dont le développement était réel en 2013, et devait s'étendre à la région rémoise est plausible et un tel montage ne caractérise pas en lui-même une fraude.



En revanche, M.[L] a été le seul salarié de cette holding (3.500 euros par mois) et ce concomitamment à son emploi dans la société Façade 6 (3.500 euros par mois), de sorte que la création de cette holding ne lui a en rien permis d'être plus disponible pour se consacrer aux chantiers. Aucun salarié n'a été embauché par la société F6. Certes la société Façade 6 s'est trouvée confrontée à l'annonce d'un contrôle fiscal en janvier 2014, mais pour autant il n'est justifié d'aucune recherche de salarié pour la holding, alors que les redevances ont été facturées dès le mois de janvier 2014.



A tout le moins, la mise en oeuvre de cette convention, que M.[L] n'a pas été mesure de communiquer au technicien alors qu'elle porte la date du 14 novembre 2013 et que les opérations du cabinet Cogeed se sont déroulées au cours de l'année 2015, relève d'une mauvaise gestion en ce qu'elle générait une charge importante et excessive pour la société Façade 6, qui n'était déjà plus en mesure en janvier 2014 de régler ses fournisseurs, et ce sans qu'il en résulte de plus-value en terme de services pour la société Façade 6 puisque seul M.[L] était salarié de la holding. La faute de gestion est caractérisée même si le dirigeant a modéré le montant des paiements pour tenir compte des difficultés de la société ( 8.000 euros et 9.200 euros le 14 mars 2014, et 9.000 euros le 23 avril 2014). Cette faute qui revêt une gravité certaine a privé la société Façade 6 d'une partie de sa trésorerie, à un moment où elle était en difficultés financières pour régler ses autres créanciers, et partant a contribué à l'aggravation du passif.



Cette faute de gestion est établie.



- Sur la poursuite d'une activité déficitaire et les manoeuvres pour retarder la déclaration de cessation des paiements 



Le liquidateur expose que la date de cessation des paiements a été fixée au 15 janvier 2014, et que M.[L] n'a déposé la déclaration de cessation des paiements que 6 mois après cette date, que durant la période suspecte la société a vu son passif augmenter de 34%, que M.[L] a sciemment comptabilisé, sur plusieurs exercices et non uniquement sur l'exercice clos au 31 décembre 2013, des créances qu'il savait irrécouvrables dans le seul but de masquer l'état réel de sa société, ce comportement fautif s'étant retrouvé dans la déclaration de cessation des paiements laquelle mentionnait des créances clients pour un montant total de 946.446 euros, alors que le liquidateur n'a recouvré que 182.807,56 euros, ce différentiel de plus de 750.000 euros démontrant que les créances clients ont été sciemment surévaluées jusqu'à fin 2013, et que le gérant a communiqué de fausses informations dans sa déclaration de cessation des paiements, alors que de plus, les créances des organismes fiscaux et sociaux s'élèvent à la somme de 212.911, 41 euros, dont 27.903 euros de créances non définitives, et qu'il résulte du rapport de la Cogeed que la plupart de ces créanciers n'étaient plus réglés depuis la fin de l'année 2013. 



M.[L] conteste la faute qui lui est reprochée, arguant que le liquidateur 

n'apporte pas d'élément probant sur la comptabilisation abusive qu'il aurait faite des créances de la société au 31 décembre 2013, que les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2013 ayant été arrêtés au 1er semestre 2014, il a déclaré la cessation des paiements dès qu'il en a eu connaissance.



Il résulte du rapport Cogeed que la société Façade 6 réalisait son chiffre d'affaires principalement dans la sous-traitance de chantiers réalisée pour des entreprises générales telles qu'Eiffage, Brezillon ou Gtm, que l'activité a été en croissance constante entre 2011 et 2013 soit une augmentation de 13,13% entre 2011 et 2012 et de 48,56% entre 2012 et 2013, qu'elle s'est effondrée sur le premier semestre 2014, enregistrant une baisse d'activité de 68,32%, M.[L] expliquant que la forte croissance de 2013 était liée aux chantiers de [Localité 11], où elle était sous-traitante de Brezillon et de [Localité 18] où elle travaillait pour un syndic, que ces chantiers avaient duré de très longs mois, que le chantier de [Localité 11] avait fait l'objet de nombreuses réserves empêchant la facturation des situations de fin de travaux et entraînant un effondrement des ventes en 2014. 



Le technicien souligne qu'il convient toutefois de s'interroger sur la réalité du bénéfice dégagé au 31 décembre 2013 au regard des créances irrécouvrables comptabilisées en juin 2014 à hauteur de 201.432 euros et conclut que la société a poursuivi une activité déficitaire en 2013 et 2014, en proposant de fixer la date de cessation des paiements au 31 décembre 2013. 



Dans son tableau retraçant l'évolution des principales créances clients, hors créances douteuses, de juin 2011 à juin 2014, le technicien a relevé les créances supérieures à un an fin 2013, soulignant qu'une partie de celles-ci aurait sans doute dû être partiellement dépréciée, qu'une provision de 50% de ces créances aurait grevé le résultat d'exploitation d'environ 140.000 euros.



Aucune précision n'est fournie sur les créances irrécouvrables comptabilisées en juin 2014, ni sur les créances du compte client que le liquidateur judiciaire n'a pas recouvrées. Le seul fait que certaines de ces créances remontent à plus d'un an, ne permet pas d'affirmer que les premières auraient dûes être dépréciées en 2013 et que les secondes ont été surévaluées, et que M.[L] a voulu masquer en comptabilité la situation déficitaire de la société. 



Il ressort du rapport Cogeed que la société Façade 6 a commencé à avoir des retards dans le règlement de ses fournisseurs, de ses dettes sociales et fiscales à compter de fin décembre 2013, et qu'au 31 décembre 2013, selon les éléments comptables, il existait un passif non couvert de 525.678 euros. Les deux inscriptions prises par des caisses de retraite sont en date du 29 avril 2014 



Le tribunal de commerce a pris en compte la date d'exigiblité des créances sociales et fiscales pour fixer la date de cessation des paiements au 15 janvier 2014.



Il n'existe au dossier aucune précision sur la créance déclarée par la société Brezillon à hauteur de 790.388 euros, qui représente plus de la moitié des créances chirographaires, alors que dès le 18 mars 2015, M.[L] qualifiait cette demande d'exorbitante, demandait au liquidateur si les retenues de garanties réalisées sur les paiements des affaires Curial B, C et J ainsi que [Localité 11] avaient été défalquées. Il avait également transmis au liquidateur judiciaire un tableau récapitulatif ainsi que la facture émise le 14 mai 2014 par la société Façade 6 à l'encontre de Brezillon pour le chantier de [Localité 11]. Il sera retenu que cette créance, en tout état de cause, découle d'un litige né à propos d'un important chantier réalisé en 2013 et pour lequel des comptes ont été faits seulement en mai 2014. 



M.[L], qui a déclaré la cessation des paiements, le 15 juillet 2014 ( et non pas 2016 comme indiqué par erreur dans les écritures) après l'établissement des comptes 



de l'exercice 2013, a accusé un retard non pas de 6 mois, mais de 4 mois et demi, puisqu'il disposait d'un délai de 45 jours à compter du 15 janvier 2014. 



Il résulte de ce qui précède que le liquidateur manque à établir que M.[L] a exercé des manoeuvres et poursuivi une activité qu'il savait déficitaire depuis 2013 et qu'il aurait volontairement retardé la déclaration de cessation des paiements.



En l'état des productions du liquidateur judiciaire, qui ne date pas les créances et ne les a pas vérifiées, il n'est pas établi qu'une aggravation du passif est née du retard limité de la déclaration des paiements, étant observé que le dirigeant a rapidement réagi à l'examen des comptes clôturés au 30 juin 2014, à la chute de l'activité et au litige avec la société Brezillon qui l'empêchait de facturer et de se consacrer à d'autres chantiers.



Aucune faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ne sera retenue de ce chef.



- Sur le paiement de charges injustifiées au titre des baux d'habitation 



Selon le liquidateur, parmi les principales charges de la société Façade 6 figuraient des loyers au titre de trois baux à usage d'habitation à [Localité 9], [Localité 16] et [Localité 10], sans rapport avec son activité de construction. Ces charges se sont élevées à 40.346 euros en 2013 et à 25.095 euros en 2014.



M.[L] réplique que ces charges n'étaient pas contraires à l'objet social ou à l'intérêt de la société Façade 6, dès lors que ces baux étaient destinés au logement de certaines équipes de sous-traitants étrangers qui auraient eu du mal à se loger autrement, les villes de [Localité 9], [Localité 16] ou [Localité 10] correspondant aux chantiers dont la société Façade 6 avait la charge, soulignant qu'il est d'usage de prendre en charge le logement des salariés étrangers. Il ajoute avoir remis tous les éléments au liquidateur et au cabinet Cogeed et ne plus détenir aucune pièce.



Les baux en cause ne sont pas versés aux débats.



Le liquidateur ne produit aucun élément venant contredire les explications précises de M.[L], qui rattachent le bail pour des locaux d'habitation à [Localité 9] à un chantier sur [Localité 13] (lycée [E] [U]), le bail pour des locaux à [Localité 16] et [Localité 10] à des chantiers réalisés respectivement sur [Localité 17], sur [Localité 15] ème (Curial ) et sur [Localité 11], chantiers ayant mobilisé sur une longue période les salariés de la société SARL Façade 6.



En conséquence, il n'est pas démontré que ces locations en 2013 et 2014 constituent des charges contraires à l'activité de la société. Cette faute de gestion sera écartée.



- Sur la sanction



M.[L] est âgé de 64 ans. Il indique dans ses conclusions s'être trouvé sans emploi en France après la liquidation de la société Façade 6 et être parti travailler en Algérie sur le projet de la grande mosquée, de novembre 2017 à janvier 2019, afin de pouvoir subvenir à l'entretien de ses enfants issus de son mariage dissous par divorce et de ceux de sa précédente union. Il ne précise pas ses revenus et charges actuelles, ni sa situation patrimoniale.



La cour, ayant retenu que le gérant avait fait des biens de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, condamnera M.[L] à verser au liquidateur, ès qualités, la somme de 40.000 euros au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif , le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté le liquidateur sur ce fondement.





- sur la demande subsidiaire de condamnation de M.[L] au paiement de la somme de 112.400 euros 



La demande principale du liquidateur ayant été accueillie, il n'y a pas lieu de statuer sur sa demande subsidiaire.



- Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



M.[L], qui reste condamné à une sanction pécuniaire, sera condamné aux entiers dépens et ne peut prétendre au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

 

La disposition du jugement relative à l'indemnité procédurale allouée au liquidateur sera confirmée, sans qu'il y ait lieu d'y ajouter en appel





PAR CES MOTIFS 



Déclare recevables les oppositions formées par M.[L], 



Infirme le jugement en ce qu'il a débouté la SELARL [F]-[M] [P], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Façade 6, de sa demande de condamnation de M.[L] sur le fondement de l'article L 651-2 du code de commerce, en ce qu'il a condamné M.[L] à payer une somme de 112.400 euros au liquidateur et sur les dépens,



- le confirme en ce qu'il a condamné M.[L] à verser au liquidateur ès qualités une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,



Condamne M.[C] [L] né le [Date naissance 4] 1958 à [Localité 12] à payer à la SELARL [F]-[M] [P], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Façade 6, la somme de 40.000 euros au titre de sa responsabilité à l'insuffisance d'actif,



 Déboute la SELARL [F]-[M] [P], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Façade 6, de ses plus amples demandes,



Rejette toutes les demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés en appel,



Condamne M.[C] [L] aux dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de Maître Eric Assouline conformément à l'article 699 du code de procédure civile. 









La greffière, 





Liselotte FENOUIL 



La Présidente, 





Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT