Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 8 — 4 octobre 2022

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 8



ARRÊT DU 4 OCTOBRE 2022



(n° / 2022, 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/01334 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBJ6H



Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Décembre 2019 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 18/11600





APPELANTE

 

SCI [F], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nice sous le numéro 344 328 794,

Ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 1]





Représentée par Me Corinne HAREL, avocate au barreau de PARIS, toque : C1103, 

Assistée de Me Charles ABECASSIS, avocat au barreau de NICE, 





INTIMÉES 



Madame [D] [B], ès qualités, 

Demeurant [Adresse 2]

[Localité 1]





Madame [M] [E], ès qualités, 

Demeurant [Adresse 5]

[Localité 1]





La compagnie d'assurances MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, 

Immatriculée au registre du commerce et des sociétés du MANS sous le numéro 775 652 126,

Ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 6]





Représentées par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocate au barreau de PARIS, toque : L0034, 

Assistées Me Yves-Marie LE CORFF de l'ASSOCIATION Association FABRE GUEUGNOT et associés, avocat au barreau de PARIS, toque : R044,









COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Octobre 2021, en audience publique, devant la Cour, composée de : 

Madame Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre, 

Madame Anne-Sophie TEXIER, conseillère,

Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère,



qui en ont délibéré. 



Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Anne-Sophie TEXIER dans le respect des conditions prévues à l'artcle 804 du code de procédure civile. 







Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL







ARRÊT :



- contradictoire 



- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT, Présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition.





*

 * *



FAITS ET PROCÉDURE: 





Le 20 mars 2012, la SCI [F] a donné à bail commercial à la SAS Les Brasseries Georges Nice (la SAS) des locaux sis [Adresse 4].



Sur assignation de la SCI [F] et par ordonnance du 24 janvier 2014, signifiée le 11 février suivant, le juge des référés du tribunal de grande instance de Nice a : 



- constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail ;

- condamné la SAS à payer à la SCI [F] la somme de 238 417,40 euros au titre de l'arriéré locatif arrêté au 20 septembre 2013 en l'autorisant à s'en acquitter, en sus des loyers courants, en 20 mensualités de 11 920,87 euros, le jeu de la clause résolutoire étant suspendu durant l'échéancier accordé ;

- dit qu'en cas de retard de paiement, la clause résolutoire produirait son entier effet, le bail serait résolu de plein droit et l'intégralité de la dette deviendrait imédiatement exigible, 

- ordonné, en ce cas, à défaut de libération volontaire des lieux, l'expulsion de la SAS et le paiement d'une indemnité mensuelle d'occupation de 29 900 euros.



Le 19 février 2015, la SAS a été mise en redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Nice, Mmes [B] et [E] étant désignées, respectivement, administrateur judiciaire avec mission d'assistance et mandataire judiciaire. 



Le 22 juillet 2015, Mme [B] s'est vue confier la mission d'assurer seule l'administration de l'entreprise. 



Le 3 décembre 2015, le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire sans maintien provisoire de l'activité et Mme [E] nommée liquidateur. 



Le 27 octobre 2015, la SCI [F] a fait signifier à sa locataire et aux organes de la procédure collective un commandement de quitter les lieux loués. 



Le 5 novembre 2015, l'administrateur judiciaire, qui soutenait qu'au jour du redressement judiciaire, les obligations de paiement fixées par l'ordonnance du 24 janvier 2014 étaient respectées et que la SCI [F] avait renoncé à se prévaloir de cette décision, a assigné la SCI [F] en nullité du commandement.



Après reprise de l'instance par le liquidateur et par jugement du 25 avril 2016, le juge de l'exécution a fait droit à la demande de nullité après avoir retenu qu'il n'était pas justifié du non-respect de l'échéancier fixé par l'ordonnance de référé.



Ce jugement a été infirmé par un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 7 décembre 2017 qui a considéré que les versements mensuels effectués par la SAS ne couvraient pas les montants fixés (mensualités + loyers courants).



Dans l'intervalle, sur requête du liquidateur et par ordonnance du 11 juillet 2016, le juge-commissaire a constaté la résiliation de plein droit du bail en application de l'article R. 641-21 du code de commerce et dit qu'il sera procédé à la restitution des locaux dès qu'aura été achevée la procédure de vente et d'enlèvement du matériel et du mobilier garnissant les lieux. 



Le recours formé par la SCI [F] contre cette ordonnance a été rejeté le 22 février 2017 au motif qu'il tendait à une rectification d'erreur matérielle relevant du pouvoir du juge-commissaire.



Les locaux ont été restitués à la SCI [F] le 9 août 2016.



La SCI [F] a assigné Mmes [B] et [E] en responsabilité civile professionnelle le 19 septembre 2018, la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires le 27 septembre 2018 et la société MMA Iard assurances mutuelles le 27 février 2019.



Elle reprochait, à Mme [B], de s'être abstenue de vérifier que le bail était résilié dès avant l'ouverture de la procédure collective par l'effet de l'ordonnance de référé du 24 janvier 2014 et de ne pas avoir demandé plus tôt la conversion en liquidation judiciaire et, à Mme [E], la même inaction pendant la période d'observation, la poursuite de l'action en nullité du commandement de quitter les lieux et un retard dans la restitution des clés du local.



Mmes [B] et [E] ont chacune formé une demande reconventionnelle de dommages et intérêts de 5 000 euros pour procédure abusive. 



Par jugement du 11 décembre 2019, le tribunal de grande instance de Paris a : 



- déclaré irrecevables les conclusions au fond et pièces numéro 15 et 16 communiquées le 23 octobre 2019 par la SCI [F],

- dit n'y avoir lieu à mettre hors de cause la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires,

- déclaré recevable l'action de la SCI [F] à l'encontre de Mmes [B] et [E],

- débouté la SCI [F] de sa demande de dommages et intérêts,

- débouté Mmes [B] et [E] de leur demande de dommages et intérêts pour abus du droit d'agir en justice,

- condamné la SCI [F] aux dépens,

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.



Pour statuer ainsi, le tribunal a imputé à faute à Mme [B] d'avoir, en dépit des éléments d'information disponibles, fait état, dans ses rapports au tribunal de commerce de Nice, d'une incertitude sur le maintien du bail sans conclure clairement à la résiliation du bail et de s'être abstenue de demander la conversion en liquidation judiciaire. 



Il n'a pas retenu de faute à l'égard de Mme [E] au titre de l'exécution de sa mission de mandataire judiciaire, en considérant qu'il appartenait alors au seul administrateur de solliciter les relevés bancaires et de se positionner en conséquence sur le sort du bail.



En revanche, il a estimé qu'en s'inscrivant dans la continuité de la position adoptée par l'administrateur judiciaire et en maintenant l'action en nullité du commandement de quitter les lieux initiée par ce dernier, Mme [E] avait manqué au devoir de diligence lui incombant en tant que liquidateur.



Il a cependant rejeté la demande d'indemnisation en retenant que le retard dans la restitution des locaux d'environ 1 an n'avait causé qu'une perte de chance de les relouer plus tôt et que la SCI n'établissait pas qu'elle aurait pu les relouer pendant cette période, alors que Mmes [B] et [E] démontraient qu'aucune relocation n'était intervenue en juillet 2018, soit 2 ans après la restitution des locaux.



La SCI [F] a relevé appel du jugement selon déclaration du 9 janvier 2020 en intimant Mmes [B] et [E] et la société MMA Iard assurances mutuelles et en critiquant les chefs de dispositif ayant rejeté sa demande de dommages et intérêts et celle fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 16 mars 2020, la SCI [F] demande à la cour, sur le fondement des articles 1240 et 1241 du code civil : 



- de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité civile professionnelle de Mmes [B] et [E] et de l'infirmer pour le surplus en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;

- statuant à nouveau, de condamner solidairement la société MMA Iard assurances mutuelles et Mmes [B] et [E] à lui payer la somme de 445 573,84 euros de dommages et intérêts et, à titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas la solidarité, de condamner Mme [B] à lui payer la somme de 142 483,76 euros pour la période du « 16 » février au 3 décembre 2015 et Mme [E] celle de 303 090,08 euros pour la période du 3 décembre 2015 au 9 août 2016 ; 

- de condamner solidairement la société MMA Iard assurances mutuelles et Mmes [B] et [E] à lui payer la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens dont distraction au profit de Me Corinne Harel, avocate.



Suivant conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 2 juin 2020, Mme [B] demande à la cour de confirmer le jugement, de rejeter les demandes de la SCI [F] et de condamner cette dernière à lui payer la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts ainsi que celle de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.



Dans ses conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 2 juin 2020, Mme [E] demande à la cour de confirmer le jugement, de rejeter les demandes de la SCI [F] et de condamner cette dernière à lui payer la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts ainsi que celle de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.



Par conclusions déposées au greffe et notifiées par voie électronique le 2 juin 2020, la société MMA assurances mutuelles demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SCI [F] de son action en responsabilité civile professionnelle contre Mmes [B] et [E], de rejeter les demandes de la SCI [F], de dire qu'elle ne saurait être tenue au-delà des garanties souscrites, et notamment sous déduction de la franchise contractuelle restant à la charge de Mmes [B] et [E], et de condamner la SCI [F] à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens.





SUR CE ,



- Sur la responsabilité de Mmes [B] et [E]



La SCI [F] impute à faute : 



- à Mme [B], d'avoir omis de vérifier si l'échéancier fixé par l'ordonnance avait été respecté afin d'en tirer les conséquences sur la résiliation du bail, de ne pas avoir informé le tribunal de la procédure collective de cette résiliation, de s'être abstenue de demander la conversion en liquidation judiciaire et d'avoir agi en nullité du commandement de quitter les lieux ; 



- à Mme [E], de s'être abstenue de demander la conversion en liquidation judiciaire, d'avoir poursuivi l'action en nullité engagée par Mme [B] bien qu'ayant été, en qualité de mandataire judiciaire, informée de la situation locative et donc de la résiliation du bail et d'avoir résisté à la restitution des clés après la mise en liquidation judiciaire, notamment en déposant une requête en résiliation devant le juge-commissaire.



Elle estime que ces fautes lui ont causé un préjudice non constitutif d'une simple perte de chance tenant à la privation de la libre disposition des locaux, qu'elle évalue au montant des loyers ou indemnités d'occupation perdus, soit 142 483,76 euros entre le 19 février et le 3 décembre 2015 et 303 090,08 euros entre cette dernière date et le 9 août 2016. Elle reconnaît que les locaux n'étaient pas encore reloués à la date du 11 juillet 2018 mais fait valoir que la tardiveté de leur restitution lui a fait perdre plusieurs mois durant lesquels elle aurait pu commencer à rechercher de nouveaux preneurs.



Mmes [B] et [E] contestent avoir commis des fautes, rappellent n'être tenues que d'une obligation de moyens et soulignent que leur mission n'est pas de protéger les tiers. 



En outre, Mme [B] fait valoir qu'elle s'est renseignée sur la situation du bail et qu'elle a fourni des informations complètes au tribunal de la procédure collective sur la situation de la SAS, notamment concernant le bail et les perspectives de cession de l'entreprise. Elle souligne également que la SCI [F] n'a pris aucune initiative contre le preneur avant l'ouverture du redressement judiciaire et lui a indiqué ne pas être opposée à une reprise du bail par un repreneur. Elle ajoute que tous les loyers ont été payés jusqu'au mois précédant la liquidation judiciaire, que le juge de l'exécution a été saisi dans le but de préserver les intérêts de la procédure collective et que ce dernier a considéré que la SAS avait soldé sa dette locative. 



Pour sa part, Mme [E] argue : 



- qu'il n'y avait pas lieu pour elle, en tant que mandataire judiciaire, de demander la conversion en liquidation judiciaire dès lors que les sommes pouvant être dues à la SCI [F] avaient été réglées et que cette dernière était d'accord pour la reprise du bail dans le cadre d'une cession ; 



- qu'en tant que liquidateur, elle s'est bornée à poursuivre une action en cours dont l'issue a été favorable à la procédure collective et a libéré les locaux dans un délai raisonnable compte tenu des diligences à accomplir au préalable, à savoir le traitement des revendications et des manifestations d'intérêt de potentiels acquéreurs du fonds de commerce ainsi que la vente du mobilier et des stocks présents dans les locaux. 

Enfin, Mmes [B] et [E] font valoir que la SCI [F] est à l'origine du préjudice allégué, que le dommage résultant des fautes invoquées ne correspond qu'à une perte de chance de relouer les locaux, en l'espèce inexistante, et que leur responsabilité ne peut être engagée solidairement. 



La société MMA Iard assurances mutuelles se borne à affirmer que les demandes formées contre Mmes [B] et [E] sont mal fondées.



En application de l'article 1382 (ancien) du code civil, en vigueur à l'époque des faits, il appartient à la SCI [F] de rapporter la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice invoqués. 



* Les fautes reprochées à Mme [B]



Il résulte des pièces versées aux débats les faits suivants.



Mme [B] a été désignée administrateur judiciaire le 19 février 2015, avec une mission d'assistance.



A la suite d'un appel téléphonique reçu du bailleur l'informant de ce que la clause résolutoire serait acquise en vertu d'une ordonnance de janvier 2014, Mme [B] s'est renseignée auprès du conseil de la SAS qui, par fax du 13 mars 2015, lui a transmis l'ordonnance du 24 janvier en lui précisant que « sauf erreur de [sa] part, ledit échéancier [avait] été respecté » et qu'« en outre postérieurement à cette décision, aucun commandement de payer n'a[vait] été régularisé par la SCI [F] concernant les loyers de retard ». 



Le 23 mars 2015, Mme [B] a rencontré M. [F], qui lui a remis un décompte de la dette de la SAS chiffrant celle-ci à 444 112,43 euros pour la période du 20 septembre 2014 au 20 février 2015, après déduction de règlements s'élevant à 438 000 euros, et ensuite écrit à l'avocat de la SCI [F] afin d'obtenir le certificat de non-appel, lequel a été transmis par ce dernier le lendemain.



Le 13 avril 2015, Mme [B] a établi un rapport au tribunal sur la poursuite de la période d'observation en vue de l'audience du 15 avril suivant qui mentionne :



- en page 8, que la marge commerciale apparaissait correcte et que le dernier exercice (2013) laissait apparaître un quasi-équilibre en termes d'exédent brut d'exploitation ;



- en pages 14 et 15 (rubrique « situation locative »), qu'ayant appris lors d'un échange téléphonique avec le bailleur l'existence d'une ordonnance qui constaterait l'acquisition de la clause résolutoire, elle avait demandé des explications à la SAS et à ses conseils qui lui avaient répondu que l'ordonnance n'avait pas été signifiée et que l'échéancier de paiement avait été respecté, qu'elle avait ensuite constaté que l'ordonnance avait bien été signifiée et était définitive, que le bailleur estimait que le bail était résilié du fait du non-respect de l'échéancier fixé par l'ordonnance et qu'elle restait dans l'attente des observations de la SAS à laquelle il appartenait de justifier du respect de l'échéancier, ce dont elle déduisait, en conclusion : « il existe à ce jour une importante incertitude sur l'actif principal de la procédure à savoir le bail commercial qui constitue le gage des créanciers pour le moins importants [sic] dans cette procédure » ; 



- en page 17 (rubrique conclusions de l'administrateur judiciaire), que, sous réserve de la présentation de prévisionnels justifiant de la capacité à financer les charges courantes et d'un document attestant de l'absence de création d'un passif nouveau au 31 mars 2015, elle était favorable à la poursuite d'activité tout en étant interpellée par la situation dégradée de l'entreprise au jour du jugement d'ouverture, « à savoir : / - un bailleur qui [l'a informée] que le bail serait résilié (ce que la société conteste ), / - une entreprise qui a généré en très peu de temps un passif très important de près de 3 millions d'euros et ce sans les financements nécessaires au détriment des fournisseurs et des créanciers fiscaux et sociaux, / - une société qui n'avait pas d'assurance au jour de la procédure de redressement judiciaire ».

 

A ce rapport étaient joints, notamment, l'ordonnance de référé du 24 janvier 2014 et le décompte de la dette locative remis par M. [F] le 23 mars 2015.



Par jugement du 15 avril 2015, le tribunal de commerce de Nice, après avoir retenu qu'il résultait du rapport présenté par le débiteur que ce dernier était en mesure de poursuivre son exploitation, a ordonné la poursuite de la période d'observation. 



Le 11 juin 2015, Mme [B] a écrit à M. [F] : 



« Je fais suite à notre réunion du 10 juin 2015 lors de laquelle je vous ai informé que parallèlement à la présentation d'un plan de redressement par voie de continuation par la direction de la SAS [...], j'entendais mettre en place un appel d'offre pour susciter des offres de reprise. J'ai bien noté que vous considériez que le bail commercial était résilié, position que ne partagent pas la société Les Brasseries Georges Nice et son avocat, la société estimant avoir respecté l'échéancier de réglement ordonné. / J'ai bien noté également que vous n'étiez pas opposé à la cession du fonds de commerce incluant le droit au bail selon des conditions financières à déterminer. / Vous voudrez bien en conséquence me confirmer votre position de principe favorable à la poursuite du bail commercial. / J'intégrerai votre réponse au dossier de reprise que je transmettrai aux repreneurs intéressés ».



Le 26 juin 2015, la SCI [F] a répondu : « je vous confirme en effet ne pas être opposé à une remise en vigueur du bail initial, lequel [est] cependant bien aujourd'hui résilié puisque par décision judiciaire antérieure à celle de mise en redressement de la SAS Les Brasseries Georges Nice [sic]. / Comme je vous l'ai indiqué lors de notre entretien, pour me permettre de me prononcer sur cette reprise de l'ancien bail, il est nécessaire que j'ai au préalable connaissance des propositions faites par les éventuels repreneurs. »



Sur requête de Mme [B], qui invoquait l'absence de dépôt d'espèces, un écart de caisse de 76 456,40 euros et l'accomplissement de travaux non autorisés, le tribunal par jugement du 22 juillet 2015, a confié à cette dernière la mission d'assurer seule l'administration de l'entreprise après avoir relevé l'existence de graves anomalies de gestion. 



Le 6 août 2015, Mme [B] a établi un rapport au tribunal en vue de l'audience d'examen du renouvellement de la période d'observation (expirant le 19 août 2015) ou du prononcé de la liquidation judiciaire rappelant à l'identique les éléments relatifs à la situation locative exposés dans le rapport du 13 avril 2015 et mentionnant :



- qu'il avait été fait obstruction à la mise en oeuvre de son mandat d'administration totale, notamment par un refus de laisser accéder au restaurant tant le comptable de l'étude que le cabinet d'expertise comptable mandaté par elle pour effectuer un contrôle de gestion ; 

- qu'au vu de la trésorerie, des anomalies constatées, de la création d'un nouveau passif, de l'importance du passif à apurer et de l'absence d'opposition de principe du bailleur au maintien du bail actuel, un appel d'offres avait été initié puis, compte tenu du caractère incomplet de l'unique offre reçue, prorogé au 15 septembre 2015 ; 

- en conclusion, sur le renouvellement de la période d'observation, que celui-ci ne devrait intervenir qu'à la condition que des justificatifs démontrant notamment l'apurement du passif postérieur et la régularisation des écarts de caisse aient été présentés et que le cabinet d'expertise comptable mandaté puisse intervenir.



Par jugement du 30 septembre 2015, le tribunal de commerce de Nice a renouvelé la période d'observation pour une durée de 6 mois expirant le 19 février 2016, après avoir relevé que Mme [B] avait demandé ce renouvellement, que la SAS avait la possibilité d'élaborer un plan de redressement, que le juge-commissaire et le représentant des salariés avaient donné un avis favorable et que le mandataire judiciaire, les contrôleurs et le ministère public ne s'y opposaient pas. 



Le 13 novembre 2015, Mme [B] a adressé au tribunal une requête en prononcé de la liquidation judiciaire de la SAS qui : 



- rappelait que le renouvellement de la période d'observation avait été ordonné au vu des éléments produits à l'audience par le nouvel expert-comptable de la SAS et « dans la mesure où après les mois d'été qui sont des mois creux d'activité, la société à partir du mois de septembre 2015 rentrait dans de meilleurs mois d'activité » ; 



- mentionnait divers éléments sous l'intitulé « nouvelle dégradation de la situation financière de l'entreprise et absence d'offre de reprise à l'issue de l'appel d'offre », notamment le fait qu'un commandement de quitter les lieux fondé sur l'ordonnance de référé du 24 janvier 2014 avait été signifié le 27 octobre 2015 et que « pour tenter de préserver l'actif de la procédure », un avocat avait été mandaté pour saisir le juge de l'exécution et « le juge des fonds [sic] » en vue de contester cet acte. 



 - concluait que la demande était motivée par l'accroissement du passif postérieur, la persistance de l'absence de dépôt des espèces en banque, l'impossibilité pour le contrôleur de gestion de mener à bien sa mission, la réception d'une seule offre de reprise à l'euro symbolique (à l'issue d'un nouvel appel d'offres expirant le 9 novembre 2015) et le commandement de quitter les lieux délivré par le bailleur.



A la requête, était joint un état des créances postérieures au jugement d'ouverture au 2 décembre 2015 « selon les éléments en [...] possession [de Mme [B]] » mentionnant notamment le défaut de paiement d'une partie du loyer d'octobre 2015 (12 400 euros) et des loyers de novembre et décembre 2015 (2 x 29 900 euros). 



Par jugement du 3 décembre 2015, la SAS a été mise en liquidation judiciaire. 



Mme [B] a été investie d'une mission d'assistance dans la gestion de l'entreprise puis, à compter du 22 juillet 2015, d'administration de celle-ci et il lui incombait par ailleurs d'oeuvrer à la préparation d'un plan de redressement ainsi que, le cas échéant, d'initier la cession de l'entreprise. En outre, la poursuite de l'activité de l'entreprise était placée sous sa responsabilité en tant qu'administrateur judiciaire chargé d'établir un rapport sur la poursuite de la période d'observation (C. com., art. L. 631-15, I) ainsi qu'habilité à demander le renouvellement de cette période (C. com, art. L. 621-3) ou, à tout moment, le prononcé de la liquidation judiciaire (C. com., art. L. 631-15, II).



Il résulte des éléments exposés plus haut qu'à l'époque où elle n'était investie que d'une mission d'assistance dans la gestion, Mme [B] s'est vue transmettre ou a recueilli des informations contradictoires de la part des parties concernées sur le respect de l'échéancier fixé par l'ordonnance du 24 janvier 2014, et donc la résiliation du bail, et qu'elle a ensuite été confrontée à une obstruction de la SAS l'empêchant d'accomplir sa mission d'administration. Pendant la même période et jusqu'au 27 octobre 2015, la SCI [F], tout en maintenant que le bail était résilié, n'a entrepris aucune mesure d'exécution et indiqué, les 10 et 26 juin 2015, qu'elle ne s'opposait pas, sur le principe, à la reprise du bail par un éventuel repreneur du fonds de commerce, position qui rendait moins déterminante la question de la résiliation du bail. 



C'est dans ce contexte que Mme [B] a, dans ses rapports des 13 avril et 6 août 2015, fait part de manière détaillée au tribunal de la procédure collective des informations obtenues et démarches entreprises par elle relativement au bail en soulignant qu'il existait une importante incertitude le concernant.



Dans ces conditions, aucune carence ne peut être imputée à Mme [B] quant aux vérifications effectuées au sujet du maintien du bail et à l'information délivrée au tibunal de la procédure collective sur ce point. 



Sur la conversion en liquidation judiciaire, la SCI [F] prétend qu'elle devait être demandée en raison de la disparition du bail et relève en outre que le rapport de Mme [B] faisait état d'une condamnation du directeur de la SAS à combler le passif d'un autre restaurant ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire et de l'existence d'anomalies (insuffisance de justificatifs relatifs à certains postes financiers, écart de caisse, absence d'assurance et de dépôt d'espèces).



Comme il a été dit, il existait un différend sur la résiliation du bail. Surtout, dès lors que la SCI [F] avait fait connaître son absence d'opposition de principe à la reprise du bail par un éventuel repreneur du fonds de commerce, une cession pouvait raisonnablement être envisagée et c'est sans faire preuve d'une persistance excessive, compte tenu des manifestations d'intérêt recueillies lors des appels d'offres, que Mme [B] a cherché à conclure une telle opération jusqu'au 9 novembre 2015.



Par ailleurs, l'excédent brut d'exploitation de l'exercice 2013 avait été quasi équilibré, la balance générale provisoire des comptes de l'exercice 2014 présentée à Mme [B] par l'expert-comptable de la SAS le 30 juillet 2015 affichait un résultat d'exploitation bénéficiaire de 117 099 euros, le défaut d'assurance avait été régularisé et il existait des perspectives d'accroissement du chiffre d'affaires à compter du mois de septembre 2015 liées à la saisonnalité de l'activité de la SAS qui permettaient d'augurer d'une possible capacité à financer la poursuite de l'activité.



Dès lors, et en dépit tant de l'incertitude existant sur le maintien du bail que des anomalies de gestion relevées, il ne peut être imputé à faute à Mme [B] d'avoir attendu le 13 novembre 2015, soit quelques jours après l'expiration du dernier appel d'offres, pour demander le prononcé de la liquidation judiciaire. 



Enfin, il était cohérent, compte tenu du différend existant sur la résiliation du bail et du renouvellement de la période d'observation décidé le 30 septembre 2015, d'engager, le 5 novembre 2015, une action en annulation du commandement de quitter les lieux pour tenter de sauver l'actif le plus important de la procédure collective même si, par ailleurs, Mme [B] demandait au tribunal de prononcer la liquidation judiciaire, procédure qui implique la réalisation des actifs et donc, s'il existe encore, celle du fonds de commerce. Il convient par ailleurs de relever qu'à la date de l'introduction de l'action, Mme [B] estimait que, pour la période postérieure au jugement d'ouverture, seule une partie du loyer du mois de septembre 2015 et le loyer du mois d'octobre 2015 n'avaient pas été réglés. 

L'action en annulation de Mme [B] n'est donc pas fautive.

 

* Les fautes reprochées à Mme [E]



Il a été dit que Mme [B] n'avait pas commis de faute en attendant le 13 novembre 2015 pour demander le prononcé de la liquidation judiciaire et il n'est pas prétendu que Mme [E], en sa qualité de mandataire judiciaire, disposait d'informations supplémentaires par rapport à celles fournies par l'administrateur judiciaire. Il est à noter, également, qu'outre Mme [E], tant les contrôleurs que le ministère public ont indiqué, lors de l'audience du 30 septembre 2015, ne pas s'opposer au renouvellement de la période d'observation.



Ainsi, Mme [E] n'a pas commis de faute en s'abstenant, en sa qualité de mandataire judiciaire, de solliciter le prononcé de la liquidation judiciaire pendant la période d'observation.



Mme [E] a été désignée liquidateur par jugement du 3 décembre 2015.



Le 18 janvier 2016, l'avocat de la SCI [F] a écrit à Mme [E] que les indemnités d'occupation postérieures au jugement d'ouverture n'avaient pas été réglées en totalité, que l'activité s'était poursuivie dans les locaux en dépit d'une « ordonnance de résiliation », de l'absence de conclusion d'un avenant pour « la remise en cours » du bail et de toute renonciation de sa cliente à la résiliation et qu'il l'invitait en conséquence à faire cesser le préjudice et à restituer les clefs des locaux. 



Le 21 janvier 2016, Mme [E] a répondu : « Vous n'êtes pas sans savoir que concernant la résiliation du bail commercial liant mon administrée à la SCI les juridictions sont saisies de ce litige. Dans l'attente de l'issue de ces procédures en cours je n'entends pas vous restituer les clefs ». 

 

Courant janvier 2016, elle a reçu des manifestations d'intérêt pour l'acquisition du fonds de commerce et des demandes de visites préalables à la formulation d'une offre écrite. 

En mars 2016, la société Ubaldi s'est dite intéressée par le bail commercial puis, le 1er juin 2016, a indiqué qu'elle renonçait après avoir visité les lieux qui nécessitaient des travaux importants. 



Le 5 avril 2016, Mme [E] a établi une requête aux fins de réalisation aux enchères publiques du matériel d'exploitation et du stock, qui a été accueillie par ordonnance du 1er juillet 2016.



Parallèlement, entre les mois de décembre 2015 et de mai 2016, elle a traité des demandes de revendication de matériels en acquiesçant à celles-ci ou en faisant exécuter les décisions du juge-commissaire.



Le 3 juin 2016, soit deux jours après le désistement de la société Ubaldi, elle a déposé une requête aux fins de constatation de la résiliation du bail commercial en expliquant que « compte tenu de la situation locative compliquée par l'appel interjeté par la SCI [F] à l'encontre du jugement du juge de l'exécution », elle n'avait pas reçu d'offre ferme. 



Le 11 juillet 2016, le juge-commissaire a constaté la résiliation. 



Le 9 août 2016, les locaux ont été restitués.



L'intervention volontaire du liquidateur à l'instance pendante devant le juge de l'exécution, un mois et demi après son introduction, ne caractérise pas une faute en ce que le différend sur le maintien du bail n'avait toujours pas été tranché, qu'il s'agissait du principal actif de la liquidation judiciaire et qu'un appel d'offres avait été initié. Au demeurant, le juge de l'exécution, après avoir relevé, au vu des décomptes produits par la SCI [F], que cette dernière ne rapportait pas la preuve d'un non-respect des conditions fixées par l'ordonnance de référé, a accueilli la demande d'annulation du commandement de quitter les lieux.



La poursuite, par Mme [E], de l'action introduite par l'administrateur judiciaire n'est donc pas fautive.



Il résulte de la chronologie rappelée ci-avant que Mme [E], dès qu'elle a constaté l'absence d'offre satisfaisante, a demandé au juge-commissaire de constater la résiliation du bail après avoir auparavant veillé à régler le sort du matériel et du stock en effectuant toute diligence pour restituer les biens revendiqués et céder les autres actifs mobiliers. 



Par ailleurs, la SCI [F] manque à démontrer en quoi la présentation d'une requête en constat de la résiliation du bail alors qu'une instance était pendante devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence révélerait une résistance à la restitution des clés, alors que cette initiative a au contraire permis une telle restitution sans attendre l'arrêt à intervenir (rendu le 7 décembre 2017). 



Ainsi, aucune résistance fautive à la restitution des clés des locaux n'est caractérisée.



En définitive, aucune faute n'a été retenue à l'encontre de Mmes [B] et [E]. 



A titre surabondant, il convient de relever que la SCI [F] invoque avoir subi, du fait des fautes reprochées, un préjudice lié à l'indisponibilité des locaux source d'une perte de loyers, lequel s'analyse en une perte de chance de relocation. 



Or, la SCI [F] reconnaît que, comme l'avait constaté l'huissier de justice mandaté par Mmes [B] et [E], les locaux n'étaient toujours pas reloués à la date du 11 juillet 2018 et il résulte d'un second constat d'huissier de justice que cette situation perdurait le 13 décembre 2019. 



Un locataire potentiel s'est, certes, manifesté en janvier 2016 mais il ressort des échanges intervenus entre ce dernier et la SCI [F] pendant la période de janvier à juillet 2016 que la conclusion du bail s'est heurtée, non pas, comme le soutient la SCI [F], à l'absence de libération des locaux mais au refus, par cette dernière, des conditions financières proposées par la personne intéressée.



Ainsi, la perte de chance de percevoir des loyers du fait du retard allégué dans la restitution des locaux apparaît inexistante. 



Le préjudice invoqué n'est donc pas démontré. 



Il résulte des éléments qui précèdent que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts de la SCI [F]. 



- Sur les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive de Mmes [B] et [E]



Mmes [B] et [E], qui concluent toutes deux à la confirmation du jugement, n'ont pas relevé appel incident du chef de dispositif qui les a déboutées de leurs demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive. 



Elles sont donc irrecevables à réitérer en appel leur demande indemnitaire. 



- Sur les dépens et frais irrépétibles



La SCI [F], qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel et ne peut prétendre à l'octroi d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 



Elle sera condamnée à payer à Mmes [B] et [E] la somme de 1 000 euros chacune, au titre des frais irrépétibles exposés par ces dernières à hauteur d'appel, les demandes autres, plus amples ou contraires fondées sur l'article 700 du code de procédure civile étant rejetées. 



Les dispositions du jugement relatives aux dépens et frais irrépétibles seront confirmées. 



PAR CES MOTIFS 



Déclare irrecevables les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive formées par Mmes [D] [B] et [M] [E], 



Statuant dans les limites de l'appel et y ajoutant,



Confirme le jugement, 



Condamne la SCI [F] à payer à Mmes [D] [B] et [M] [E] la somme de 1 000 euros chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés par ces dernières à hauteur d'appel,



Rejette les demandes plus amples, autres ou contraires fondées sur l'article 700 du code de procédure civile présentées en appel, 



Condamne la SCI [F] aux dépens d'appel. 

 









La greffière, 





Liselotte FENOUIL 



La Présidente, 





Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT