Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE A — 5 octobre 2022

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE



N° RG 19/03553 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MMCO



[A] [D]

C/

Société ATOUT'AGE



APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON

du 26 Avril 2019

RG : F 18/00620





COUR D'APPEL DE LYON



CHAMBRE SOCIALE A



ARRÊT DU 05 OCTOBRE 2022







APPELANTE :



[O] [A] [D]

née le 18 Avril 1979 à [Localité 4] (ESPAGNE) 

[Adresse 3]

[Localité 1]



représentée par Me Stéphane TEYSSIER de la SELARL TEYSSIER BARRIER AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par Me Frantz KOSKAS, avocat au barreau de LYON







INTIMÉE :



Société LAVER'CO venant en droit de la société ATOUT'AGE

[Adresse 2]

[Localité 1]



représentée par Me Olivier GRET de la SELARL A PRIM, avocat au barreau de LYON





DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Juin 2022



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Joëlle DOAT, Présidente

Nathalie ROCCI, Conseiller

Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller 



Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.



ARRÊT : CONTRADICTOIRE



Prononcé publiquement le 05 Octobre 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; 



Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



*************











FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES 





La société Atout'age est spécialisée dans le secteur d'activité de l'aide à domicile.



Suivant un contrat à durée déterminée à temps partiel, la société Atout'age a engagé Mme [A] [D] en qualité d'assistante de vie .



Par un avenant en date du 2 mai 2014, la durée du travail de Mme [A] [D] était portée temporairement à 78H50 par mois du 1er mai 2014 au 31 mai 2014.



Par un contrat de travail en date du 20 mai 2014, la relation contractuelle se poursuivait dans le cadre d'une relation à durée indéterminée.



Par avenants successifs, la durée du travail était portée à 127 heures par mois puis à 135 heures par mois.



Au dernier état de ses fonctions, Mme [A] [D] occupait le poste d'assistante de vie de niveau 1 pour un salaire de base de 1 317,60 euros. 



A compter du 9 mars 2015, Mme [A] [D] faisait l'objet d'arrêts de travail successifs pour maladie simple. 



Dans le cadre de la visite de reprise de son poste dans l'entreprise, Mme [A] [D] a été examinée le 18 janvier 2017 par le médecin du travail qui a conclu comme suit : 

' Apte avec aménagement du poste de travail

Apte au poste à l'essai à mi-temps thérapeutique de préférence en demi-journée le matin.

A revoir à la reprise à temps plein '.



A l'issue de son dernier arrêt de travail, Mme [A] [D] faisait l'objet d'une visite de reprise par le médecin du travail, le 19 septembre 2017 lequel a rendu un avis d'inaptitude dans les termes suivants :

' Inapte au poste

Inapte au poste art R. 4624-42.

Fiche d'entreprise réalisée le 01/06/2017.

Echange avec l'employeur, étude de poste et des conditions de travail réalisées.

L'état de santé de la salariée fait obstacle à tout reclassement dans un emploi dans l'entreprise.' 



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 25 septembre 2017, la société Atout'age a convoqué Mme [A] le 2 octobre 2017 en vue d'un entretien préalable à son licenciement.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 4 octobre 2017, la société Atout'age a notifié à Mme [A] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 



Le 2 mars 2018, Mme [A] [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon en lui demandant de déclarer son licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, de condamner en conséquence la société Atout'age à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement abusif. La salariée demande par ailleurs des dommages-intérêts au titre de plusieurs manquements à l'exécution loyale du contrat de travail .



Par jugement rendu le 26 avril 2019, le conseil de prud'hommes de Lyon a : 

- DIT que le licenciement pour inaptitude de Mme [O] [A] [D] est fondé,

- CONDAMNE la société Atout'age à payer à Mme [A] [D] les sommes suivantes :

* 1 487 euros net au titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,

* 292,80 euros brut au titre d'heures non payées sur la période de juin, juillet, août 2015 et janvier, mars, août 2017 (9,76 euros brut x 30 heures)

* 29,28 euros bruts au titre des congés payés afférents,

* 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ORDONNE à la Société Atout'age de remettre à Mme [A] [D] un bulletin de salaire rectificatif

- DÉBOUTE les parties de toutes autres demandes plus amples et contraires,

- CONDAMNE la Société Atout'age aux entiers dépens. 



La cour est saisie de l'appel interjeté le 22 mai 2019 par Mme [A] [D] .



Par conclusions régulièrement communiquées le 8 juin 2022, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, Mme [A] [D] demande à la cour de : 

- CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il a :

 - Condamné la Société Atout'age à lui payer les sommes suivantes :

 * 1 487 euros nets à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement,

 * 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

 - Condamné la Société Atout'age à payer des rappels d'heures pour les mois de juin, juillet, août 2015 et janvier, mars et août 2017 mais, réformer le jugement en ce qu'il a limité ces sommes à 292,80 euros et 29,28 euros au titre des congés payés afférents

 -Ordonné à la société Atout'age de remettre à Mme [A] [D] un bulletin de salaire rectificatif

 - Débouté la Société Atout'age de ses demandes reconventionnelles

-INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes des chefs de jugement expressément critiqués l'ayant débouté de ses demandes de :

*déclarer nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse le licenciement,

*requalifier le temps partiel en temps plein,

*dire et juger que l'employeur a commis de nombreux manquements à ses obligations lors de l'exécution du contrat de travail,

*dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

*indemnité compensatrice de préavis,

*congés payés afférents,

* rappel de salaires sur requalification temps partiel en temps plein,

* congés payés afférents,

* rappel de salaires au titre des heures réellement accomplies,

* indemnité pour travail dissimulé

* rappel de salaire sur l'indemnité compensatrice de congés payés,

* dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat,

*dommages-intérêts pour non-respect des temps de pause,

*dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de formation,

*dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

- Rectification des documents de rupture et bulletins de salaire sous astreinte

Statuant à nouveau sur ces chefs de demande,

Sur le licenciement :

- DÉCLARER nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse le licenciement

Sur le contrat de travail :

- REQUALIFIER le temps partiel en temps plein

- DIRE ET JUGER que l'employeur a commis les manquements suivants à ses obligations

lors de l'exécution du contrat de travail :

- non-paiement des heures réellement accomplies

- dissimulation de l'activité de la salariée

- non-paiement de l'intégralité de la rémunération

- non-respect de l'obligation de sécurité de résultat

- non-respect de l'obligation de formation

- non-respect des temps de pause

- exécution fautive du contrat de travail

Sur l'indemnisation du préjudice subi :

- DIRE ET JUGER l'article L. 1235-3 du Code du travail contraire à l'article 10 de la

convention n° 158 de l'OIT, à l'article 24 de la Charte sociale européenne et au principe

de réparation intégrale du préjudice, et par conséquent, en écarter son application dans

le cadre d'une appréciation in concreto de son préjudice 

- CONDAMNER la Société ATOUT'AGE à lui payer les sommes suivantes :

outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes en vertu

de l'article 1231-7 du code civil :

* 26 766 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins

sans cause réelle et sérieuse

*2 974 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis

*297 euros au titre des congés payés afférents

*2 741 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la requalification du temps partiel en temps plein

*274 euros au titre des congés payés afférents

 Subsidiairement, 

*766,22 euros bruts à titre de rappel de salaire sur les heures réellement accomplies

*76 euros au titre des congés payés afférents

*8 922 euros nets de dommages-intérêts pour travail dissimulé

*698,28 euros bruts à titre de rappel de salaire sur l'indemnité compensatrice de congés payés

*5 000 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat

*2 500 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause

*2 500 euros nets de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de formation

*10 000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

- CONDAMNER la Société Atout'age à lui remettre une attestation pôle emploi rectifiée conforme à la décision, dans les 15 jours de la notification de l'arrêt et passé ce delai, sous astreinte de 150 euros parjour de retard

- ASSORTIR la délivrance d'un bulletin de salaire rectificatif d'une astreinte 150 euros par

jour de retard, passé un délai de 15 jours suivant la notification de l'arrêt

- SE RESERVER le contentieux de la liquidation de l'astreinte

Y ajoutant,

- ORDONNER la capitalisation des intérêts en vertu de l'article 1343-2 du code civil

- CONDAMNER la Société Atout'age à lui payer une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure au titre de la procédure d'appel

- CONDAMNER la Société Atout'age aux dépens.



Par conclusions régulièrement communiquées le 8 juin 2022,auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société Atout'age demande à la cour de :

- CONFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes du 26 avril 2019, sauf en ce qu'il l'a condamnée à verser un rappel de salaire à hauteur de 292,20 euros outre 29,28 euros au titre des congés payés afférents.

Statuant à nouveau : 

- DEBOUTER Mme [A] [D] de l'ensemble de ses demandes 

A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour retenait que le licenciement de 

Mme [A] [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse : 

- JUGER que le barème d'indemnisation prévu à l'article L.1235-3 du code du travail est applicable ; 

- LIMITER en conséquence, le montant des condamnations aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 1 317,60 euros, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail. 

En tout état de cause, 

- CONDAMNER en cause d'appel Mme [A] [D] à verser à la Société Atout'Age la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- CONDAMNER Mme [A] [D] aux entiers dépens de l'instance. 



MOTIFS



La société Atout'age fait valoir à titre liminaire que Mme [A] [D] ne reprend pas expressément les chefs de jugement critiqués dans sa déclaration d'appel, mais qu'elle se contente de maintenir ses demandes initiales. Toutefois l'employeur n'en tire aucune conséquence juridique autre que le rejet des demandes sur le fond. D'autre part, Mme [A] [D] énonce bien dans ses conclusions les chefs du jugement critiqués dont elle demande la réformation.



Mme [A] [D] soutenant que son inaptitude a été causée par les manquements de l'employeur à ses obligations, la cour examinera en premier lieu les manquements allégués pendant l'exécution du contrat et en second lieu le licenciement. 



- Sur les manquements invoqués par la salariée :



Mme [A] [D] soutient que plusieurs manquements de l'employeur sont à l'origine de son inaptitude physique. Elle invoque à ce titre :

- la modification des plannings transmis sans respect des délais de prévenance,

- les changements intempestifs à la dernière minute des plannings transmis,

- le non-respect des temps de pause, 

- les refus de congés,

- les décomptes déloyaux des congés payés, 

- les emportements sans raison de son employeur, 

- les heures non payées, 

- les pressions hiérarchiques, source de stress permanent,

- le non respect des préconisations du médecin du travail et notamment du mi-temps thérapeutique à compter du mois de juillet 2017



Mme [A] [D] soutient par ailleurs que certains de ces manquements caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail et sollicite des dommages-intérêts en réparation de son préjudice. Elle invoque au titre de l'exécution fautive du contrat de travail :

- le non-respect du délai de transmission des plannings et du temps partiel

- le décompte déloyal des congés payés

- l'absence de paiement de très nombreuses heures de travail

- le décompte en absences non rémunérées d'heures travaillées

- le non-respect du mi-temps thérapeutique, manquements auxquels elle ajoute:

- le non-respect du coefficient hiérarchique 

- l'absence de mise en place des délégués du personnel



 ****



1°) sur la communication des plannings et la demande subséquente de requalification du contrat de travail :



Mme [A] [D] expose que ses plannings lui étaient communiquées de façon hebdomadaire et qu'elle n'était pas destinataire des plannings mensuels produits en pièce 

n° 13 par la société Atout'age et dont la date d'édition est postérieure à son licenciement.



Ainsi, Mme [A] [D] soutient que la société Atout'age n'a pas respecté les dispositions de l'article L. 3123-14 [devenu L. 3123-6] du code du travail qui dispose en son 3°) que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit et qu'il mentionne notamment :

' Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié'.



Faute de plannings mensuels, et compte tenu des modifications incessantes et de l'absence de transmission dans un délai de 7 jours avant le début de leur exécution, la salariée soutient qu'elle n'avait aucune prévisibilité sur son emploi du temps, de sorte qu'elle était contrainte d'être à la disposition permanente de la société.



Subsidiairement à sa demande de requalification, Mme [A] [D] fait valoir une demande de paiement des heures complémentaires réalisées et demande la confirmation du jugement sur ce point sauf à porter le montant des heures à 766, 22 euros.



L'employeur soutient que les dispositions de l'article L. 3123-6 du code du travail sont respectées dés lors que le contrat de travail prévoyait 80 heures mensuelles réparties selon le planning remis au salarié, étant précisé qu'il résulte du texte sus-visé que dans les associations et les entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié.



La société Atout'age fait observer que la salariée communique elle-même les plannings hebdomadaires qui lui étaient remis, de sorte qu'il n'est pas contestable que l'ensemble de 

ses plannings mensuels et hebdomadaires ont été communiqués à la salariée tout au long de l'exécution de son contrat de travail. 



L'employeur se prévaut en outre de l'accord du 13 octobre 2016 relatif à l'aménagement du temps de travail dans les entreprises de service à la personne qui permet aux employeurs de

modifier les plannings et d'en informer les salariés dans un délai compris entre 2 jours et 1 heure en cas d'urgence. 



La société Atout'age s'appuie sur les attestations de Mme [W], de Mme [S], de Mme [T] [M], de Mme [U] et de Mme [H] pour soutenir que les horaires étaient communiqués suffisamment à l'avance pour permettre à la salariée de gérer son temps en conséquence.

****



Les témoignages sus-visés font état d'une communication des plannings 'en temps et heure', ou encore 'suffisamment à l'avance' pour pouvoir s'organiser , mais ne permettent pas d'apprécier ni, de façon générale, le respect d'une communication mensuelle des dits plannings, ni le respect de cette communication en ce qui concerne Mme [A] [D], les salariées sus-visées témoignant pour leur propre compte.



En l'espèce, la cour observe que le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel signé le 28 mai 2014 et dont le dernier avenant a porté le temps de travail à 135 H par mois, prévoit la répartition des heures mensuelles selon le planning remis au salarié. Il est précisé que: 'Le planning d'intervention doit être respecté dans le cadre d'une amplitude horaire de 8h à 20h pour le travail de jour et de 20h à 7h pour le travail de nuit. Il est expressément convenu que la répartition hebdomadaire ou mensuelle de la durée du travail de Mme [A] [D] [O] pourra être modifiée en fonction des nécessités liées au bon fonctionnement de la société.(...)'



Mais le contrat de travail ne comporte aucune stipulation relative au jour du mois auquel le planning doit être remis à la salariée, de sorte que la remise du planning est présumée avoir lieu avant le début de chaque mois.



Or, si la société Atout'age produit en pièce n°13 des planning mensuels au nom de Mme [A] [D], force est de constater que ces documents ont été édités à la date du 27 mars 2018, et que l'employeur ne justifie par aucun élément objectif de leur communication à la salariée avant le début de chaque mois, étant précisé que la salariée fait état d'une communication hebdomadaire et que l'employeur ne conteste pas cette périodicité, se contentant de produire des témoignages imprécis sur le moment de la communication des plannings.



Il en résulte que le contrat de travail de Mme [A] [D] est imprécis quant aux modalités selon lesquels les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit à la salariée et que la société Atout'age ne justifie pas d'une communication avant le début du mois de ses horaires à la salariée. 



Dans ces conditions, l'emploi occupé est présumé à temps complet et il incombe à la société Atout'age de rapporter la preuve que Mme [A] [D] ne se trouvait pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler, et qu'elle n'était pas tenue de se tenir constamment à sa disposition. 



Par ailleurs, faute pour elle de justifier d'une communication des plannings permettant de respecter le délai de prévenance, la société Atout'age n'est pas non plus en mesure d'établir l'absence de changements intempestifs et à la dernière minute des plannings.



La société Atout'age étant défaillante dans la charge de cette preuve, Mme [A] [D] est en conséquence fondée à solliciter la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps complet et à réclamer un rappel de salaires à ce titre.



La société Atout'age, qui ne critique pas, même à titre subsidiaire, les bases de calcul de ce rappel de salaires, objet de la pièce n°7 de la salariée, sera condamnée à payer à Mme [A] [D] la somme de 2 741 euros à ce titre, outre la somme de 274 euros au titre des congés payés afférents.



La demande de rappel de salaires au titre des heures réellement accomplies et des congés payés afférents étant formulée à titre subsidiaire par la salariée, dans l'hypothèse où sa demande au titre de la requalification de son contrat de travail à temps plein serait rejetée, la cour n'a pas à statuer sur cette demande .



2°) sur le travail dissimulé :



Mme [A] [D] demande le paiement de l'indemnité fixée à l'article L. 8223-1 du code du travail au motif que l'employeur n'a pas payé l'intégralité des heures des mois de juin, juillet et août 2015 et que cette omission est nécessairement intentionnelle dans la mesure où les plannings produits par l'employeur en pièce n°13 mentionnent un temps de travail supérieur à celui inscrit sur les bulletins de salaire.





La société Atout'age s'oppose à cette demande en soutenant :

- qu'elle a payé l'ensemble de ses heures de travail à Mme [A] [D] de sorte que l'élément matériel du travail dissimulé n'est pas démontré,

- que l'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas davantage démontré, la simple transmission des plannings ne pouvant caractériser l'intention de dissimuler des heures de travail.

- qu'au mois de juin 2015, alors que la salariée affirme avoir accompli 123 heures de travail dont seules 92,25 heures lui auraient été payées, elle a en réalité rémunéré 135 heures de travail correspondant à la durée contractuelle mensuelle de travail, desquelles ont été décomptées 12,27 heures en raison des 3 jours de carence liée à la maladie simple de la salariée du 11 juin au 14 juin 2015, soit un total de 122,73 arrondi à 123 heures payées ; 

- qu'au mois de juillet 2015, alors que la salariée affirme avoir accompli 87,25 heures de travail dont seules 78 heures lui auraient été payées, elle a en réalité rémunéré la totalité des 135 heures de travail correspondant à sa durée contractuelle mensuelle de travail ; 

- qu'au mois d'août 2015, alors que la salariée affirme avoir accompli 115,50 heures de travail dont seules 98,67 heures lui auraient été payées, elle a en réalité rémunéré la totalité des 135 heures de travail correspondant à sa durée contractuelle mensuelle de travail. 

 

Il en résulte que les jours décomptés par l'employeur pour les périodes sus-visées correspondent soit à des jours de carence soit à des absences irrégulières mentionnées comme telles sur les bulletins de salaire de Mme [A] [D], de sorte que la différence du nombre d'heures entre le planning et le bulletin de salaire s'explique par une cause étrangère à toute volonté de dissimulation.



Or, la dissimulation d'emploi n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Cette preuve n'étant pas rapportée, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la salariée au titre du travail dissimulé.



3°) sur le non respect des temps de pause : 



La salariée donne des exemples du non respect des temps de pause en août, septembre et octobre 2015 auxquels la société Atout'age oppose la prescription biennale de l'article L. 1471-1 du code du travail, soulignant par ailleurs des prétentions non fondées.



 ****



L'article L.3121-2 du code du travail, dans sa version applicable depuis le 10 août 2016, dispose que :

'Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis'.



En droit de l'Union, les éléments caractéristiques de la notion de « temps de travail effectif », au sens de la directive 93/104 du 23 novembre 1993 (devenue directive 2003/88 du 4 novembre 2003), sont réunis lorsque le salarié est contraint d'être physiquement présent sur le lieu déterminé par l'employeur et doit se tenir à sa disposition pour pouvoir immédiatement fournir ses services en cas de besoin.



La charge de la preuve du respect des seuils et plafonds prévus en matière de temps de travail tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne incombant à l'employeur, il est indifférent que Mme [A] [D] ne verse aux débats strictement aucun élément de nature à étayer ses prétentions sur la question du non respect des temps de pause .



Ainsi, l'employeur qui ne justifie pas de plannings permettant de vérifier que Mme [A] [D] n'a pas travaillé à plusieurs reprises plus de six heures en continu, ne justifie pas du respect des dispositions relatives au temps de pause.



La cour évalue le préjudice qui en résulte pour la salariée à 500 euros et rejette la demande pour le surplus. 



4°) la déloyauté dans le décompte des congés payés :





Mme [A] [D] expose qu'elle bénéficiait de 23 jours de congés payés lors de la rupture du contrat de travail, que l'employeur les lui a payés en octobre 2017 selon la méthode dite du 10ième qui se trouve être moins favorable que la méthode dite du maintien de salaire.



La salariée ajoute que l'employeur a opéré une confusion entre jours calendaires et jours

ouvrés; que les congés payés ne se calculent pas en jour calendaire mais en jour ouvré.



Dés lors, Mme [A] [D] indique le calcul suivant :

135 h/mois/ 22 jours ouvrés (moyenne) = 6,13 heures en moyenne

23jours ouvrables de congés payés dus x 6,13 h = 141,13 h

141,13 h x 9,76 euros (taux horaire) = 1 377,49 euros. 



Ayant perçu la somme de 1216, 24 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, Mme [A] [D] expose un reliquat lui restant dû de 161,25 euros.



De plus, Mme [A] [D] soutient qu'elle aurait dû acquérir 2, 5 jours de congés par mois, soit 20 jours de janvier 2017 à septembre 2017, soit un total de 34 jours (dont elle déduit deux jours d'absence) . Elle demande en conséquence, à titre de rappel de salaire sur l'indemnité compensatrice, la somme de 698, 28 euros se décomposant comme suit :

32 jours ouvrables de congés payés x 6, 13H = 196,16H

196, 16H x 9,76 euros ( taux horaire) = 1 914, 52 euros

1914, 52 - 1216, 24 euros = 698, 28 euros 



La société Atout'age fait valoir que :

- la règle du 10ième correspond à la stricte application des dispositions des articles L. 3124-24 et L. 3124-28 du code du travail,

- Mme [A] [D] ne tient aucun compte du fait que le montant de son indemnité compensatrice de congés payés a été calculée sur 30 jours et non sur 23 jours,

- l'article L. 3141-3 du code du travail fait référence à des jours ouvrables et non ouvrés,

- concernant notamment les mois de février et mars 2017, le calcul de 1,25 jours de congés par mois au lieu des 2, 5 prévus par la loi résulte d'une erreur qui a été largement régularisée par le paiement, au mois d'octobre 2017, de 30 jours de congés payés alors même que la salariée n'en avait acquis que 23.



 ****



L'article L. 3141-24 du code du travail ( et non L. 3124-24 tel qu'indiqué dans les conclusions de l'employeur) énonce que :

I- Le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence.

Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte :

1° De l'indemnité de congé de l'année précédente

2° Des indemnités afférentes à la contre partie obligatoire sous forme de repos prévus aux articles L. 3121-30, L 3121-33 et L 3121-38

3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à la rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement.

Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû.

II- Toutefois l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continue à travailler.

Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction :

1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé

2° De la durée du travail effectif de l'établissement.(...)'



Il en résulte deux formules pour le calcul de l'indemnité de congés payés :

- soit le dixième de la rémunération totale perçue au cours de la période de référence: formule dite du dixième appliquée en l'espèce par l'employeur,

- soit la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait travaillé : c'est la formule dite du maintien de salaire.





Et le salarié doit bénéficier de l'application de la formule qui lui est la plus avantageuse.



Il est par ailleurs constant que le salarié qui travaille dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique bénéficie du même droit aux congés payés que les autres salariés à temps plein. 



Il acquiert par conséquent, deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur en application des dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail. 

En l'espèce, les bulletins de salaire de Mme [A] [D] ne sont pas conformes aux principes sus-visés. Ainsi, le bulletin du mois de janvier 2017 mentionne 14 jours de congés payés dus au titre de N-1 et à partir de ce mois de janvier, l'employeur a compté 1,17 jours de congés par mois de janvier à mai 2017 inclus, 1, 25 jours au titre du mois de juin 2017 et 2, 5 jours au titre du mois de juillet 2017. 



La société Atout'age reconnaît son erreur, mais les bulletins de salaire n'ont pas été rectifiés, de sorte que le solde de congés payés mentionné est erroné et que l'employeur ne peut soutenir que la salariée ne disposait que de 23 jours de congés payés non pris.



Dans ces conditions, Mme [A] [D] qui peut prétendre à 32 jours de congés payés non pris à la fin de la relation contractuelle, est fondée à appliquer la méthode de calcul dite 'du maintien de salaire' qui lui est plus favorable, ce qui est conforme aux dispositions de l'article L. 3141-24 sus-visé.



La société Atout'age qui a versé à Mme [A] [D] la somme de 1 216,24 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés par application de la méthode dite du 10ième, sera en conséquence condamnée à verser à la salariée un solde de 698,28 euros au titre de la dite indemnité.



5°) sur le non respect du coefficient hiérarchique :



Mme [A] [D] fait grief à la société Atout'age de lui avoir appliqué la classification de niveau 1 alors qu'elle exécutait des prestations de niveau 3. Mme [A] [D] soutient qu'elle a été privée du minimum conventionnel correspondant à cette classification, mais ne formule pas de demande de rappel de salaire à ce titre.



La société Atout'age soutient que les missions confiées à la salariée étaient centrées sur l'accompagnement de personnes âgées en vue de préserver leur autonomie et non de pallier la perte de leur autonomie, conformément à sa fiche de fonctions qui précise que : 

« Elle intervient au domicile des particuliers en tant qu'assistante de vie niveau 1. 

Elle exerce des tâches ménagères classiques chez des personnes autonomes actives et des accompagnements simples chez des personnes âgées à domicile. 

Elle participe au maintien de l'autonomie par la réalisation d'activité quotidiennes. Elle 

entretien les espaces de vie, préparer des repas simples, effectue des courses, peut réaliser des démarches administratives. 

L'entretien ménager est classique selon les postes et demandes des clients : 

* Aspirateur, lavage des sols, 

* Entretien des sanitaires, des équipements, 

* Dépoussiérage des meubles, 

* Entretien des appareils ménagers de la cuisine et des mobiliers, 

* Entretien des vitres, 

* Entretien du linge, repassage. » 

 

Mme [A] [D] soutient que la fiche de poste ne lui a jamais été transmise et qu'elle a été établie pour les besoins de la cause.



 **** 

Le contrat de travail de Mme [A] [D] ne précise pas le niveau de classification de son emploi et ses bulletins de salaire mentionnent le niveau 1.



La convention collective nationale des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 énonce en son article 2 que la classification des salariés de la branche se fait par référence à des emplois caractéristiques, dits emplois repères, qui font l'objet d'une description précise. La hiérarchie de chaque emploi repère a été établie en fonction de cinq critères classants déclinés chacun en cinq degrés reflétant les exigences graduées de l'emploi. Ces critères sont les suivants : connaissance, technicité, autonomie, résolution de problèmes, relationnel. 

 

Il résulte des termes de la convention collective que : 

- 'l'emploi d'assistante de vie de niveau 1 s'exerce auprès d'un particulier à son domicile afin d'accompagner une personne dans la réalisation des tâches quotidiennes, liées à l'entretien des espaces de vie et à la réalisation de repas simples.

L'emploi concourt à la préservation de l'autonomie de la personne par la réalisation d'activités sociales et occupationnelles.

L'emploi consiste également à effectuer les courses pour le compte de la personne.' 



- 'l'emploi d'assistante de vie de niveau 2 consiste à intervenir au domicile d'un particulier afin d'accompagner une personne en perte d'autonomie .

L'emploi consiste notamment à accompagner une personne dans son environnement pour l'aider et la stimuler dans la réalisation des actes quotidiens et maintenir son autonomie dans le cadre d'un projet de vie transmis par l'entreprise.

L'emploi consiste selon les consignes à accompagner une personne plus ou moins autonome à réaliser des actes d'hygiène sur elle-même ou à assister une tierce personne ( infirmier ou autre) à la réalisation de ces actes d'hygiène à la place de la personne.

L'emploi consiste également à effectuer les courses pour le compte de la personne et préparer des préparations culinaires simples ou spécifiques selon le régime alimentaire suivi par la personne et l'accompagner dans la prise de son repas. L'emploi consiste également à maintenir propres les espaces de vie de la personne.' 



- 'l'emploi d'assistante de vie de niveau 3 consiste à intervenir au domicile d'un particulier afin d'accompagner une personne dont l'autonomie est altérée.

L'emploi consiste à l'accompagner dans son environnement pour l'aider dans la réalisation de actes quotidiens ou réaliser pour son compte les tâches de la vie quotidienne dans le cadre d'un projet de vie transmis par l'entreprise.

L'emploi pourra consister, selon les consignes, à accompagner une tierce personne infirmier ou autre dans la réalisation des actes d'hygiène pour le compte d'une personne dont l'autonomie est altérée.

L'emploi consiste également à effectuer les courses (...)

L'emploi consiste également à effectuer un ensemble de tâches quotidiennes afin de contribuer à maintenir ses espaces fonctionnels, propres et sécurisés (...) Et à préserver le lien entre la personne et son environnement extérieur (...)' 



Et il est constant qu'en cas de litige, il appartient au juge d'apprécier les fonctions effectivement exercées par le salarié indépendamment des mentions du contrat de travail ou des bulletins de salaire.



En l'espèce, Mme [A] [D] se réfère à l'article 2 du contrat de travail à durée déterminée du 25 avril 2014 qui prévoyait notamment 'aide à la toilette; transferts, changes aide aux repas; aux déplacements...)' et souligne que le niveau 1 de l'emploi d'assistante de vie ne comporte pas de tâches relatives à l'hygiène.



Mais la relation de travail est régie par les dispositions du contrat de travail à durée indéterminée signé entre les parties le 28 mai 2014 et par ses avenants relatifs à la durée du travail, et ce contrat mentionne simplement en son article 2 que Mme [A] [D] [O] est employée en qualité d'assistante de vie, sans plus de précisions. 



Dés lors, il appartient à la salariée de démontrer qu'elle réalisait effectivement des tâches relevant du niveau 3 de l'emploi d'assistance de vie telles que l'accompagnement pour la réalisation des actes quotidiens ou d'une tierce personne pour les actes d'hygiène notamment.



Mme [A] [D] [O] n'apportant pas d'éléments objectifs en ce sens, n'est pas fondée à soulever sa sous-classification au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. 

 

6°) sur le non respect de l'obligation de formation :



Mme [A] [D] fait grief à la société Atout'age de ne pas l'avoir formée, ni adaptée à son poste, ce qui lui a causé un préjudice significatif dès lors qu'elle se trouve privée d'emploi. Elle ajoute qu'elle n'a jamais bénéficié des formations prévues par le plan de prévention des risques, destinées à éviter les risques psychosociaux.



La société Atout'age fait valoir :

- que Mme [A] [D] a suivi des formations en interne



- qu'elle a été pressentie pour des formations en externe qui n'ont pu avoir lieu en raison de ses arrêts de travail successifs

- quelle ne justifie d'aucun préjudice.



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L'employeur est tenu d'assurer l'adaptation de ses salariés à leur poste de travail et veiller au maintien de leur capacité à occuper leur emploi.



En l'espèce, Mme [A] [D] ne caractérise aucun préjudice d'employabilité qui résulterait d'une absence de formation, de sorte que sa demande de dommages-intérêts à ce titre n'est pas fondée et doit être rejetée, par confirmation du jugement déféré sur ce point.



7°) sur le non respect du mi-temps thérapeutique : 



Mme [A] [D] expose que son contrat de travail prévoyait une durée du travail de 135 heures de sorte que le mi-temps thérapeutique devait correspondre à 67, 5 heures, et qu'en décomptant 75 heures par mois, l'employeur lui a causé une perte de rémunération conséquente.



La société Atout'age admet qu'une déduction anormale de 75 heures de travail a été effectuée sur les bulletins de paie de Mme [A] [D] durant son mi-temps thérapeutique. 

L'employeur indique qu'à aucun moment, il n'a souhaité pénaliser Mme [A] [D] en procédant de la sorte, et que cette erreur résulte d'une mauvaise appréciation de 

l'expert-comptable réalisant les paies. 

 

La société Atout'age qui invoque sa bonne foi, fait valoir qu'elle a régularisé cette erreur dans le cadre d'un rappel de salaire d'un montant de 219,90 euros, suivant un bulletin de paie de régularisation du 21 novembre 2018, correspondant aux 22,5 heures impayées du fait de cette irrégularité conformément au calcul suivant : 7.5 (75-67.5) heures X 3 mois = 22,5 heures impayées. 



 ****

Il résulte des débats que la régularisation relative aux heures correspondant au mi-temps thérapeutique est intervenue postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes par la salariée, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une régularisation spontanée par l'employeur. 



La société Atout'age ne saurait par ailleurs s'exonérer de toute responsabilité au motif que l'erreur serait le fait de son prestataire en matière de paie, dés lors qu'il lui appartient de veiller à la conformité entre les mentions du bulletin de salaire et le contrat de travail.

 

Dans ces conditions, le paiement pendant plusieurs mois d'un nombre d'heures inférieur à celui résultant de la mise en place d'un mi-temps thérapeutique apparaît comme une erreur grossière injustifiée et Mme [A] [D] est fondée à invoquer ce manquement au titre de l'exécution déloyale de son contrat de travail.



8°) sur l'absence de mise en place de délégués du personnel : 

 

Mme [A] [D] soutient que le défaut d'organisation des élections professionnelles constitue une faute lui causant nécessairement un préjudice, dés lors qu'elle a été privée d'une possibilité de représentation et de défense de ses intérêts.



La société Atout'age oppose à la salariée, d'une part l'absence de justification de son préjudice, d'autre part, l'existence au sein de la société, d'un comité social et économique depuis la création de cette institution par les ordonnances Macron du 20 septembre 2017. 



L'employeur produit un procès-verbal des élections au comité social et économique non daté, se référant au scrutin des 3 et 19 juillet 2018, qui est donc postérieur au licenciement de Mme [A] [D].



Avant l'ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017, qui a substitué aux différentes instances représentatives du personnel, le comité social et économique, les élections professionnelles concernaient la mise en place et le renouvellement des délégués du personnel dans les entreprises ou établissements d'au moins 11 salariés.





Dés lors, la société Atout'age qui ne conteste pas le seuil de onze salariés faisant peser sur elle l'obligation relative à l'organisation des élections des délégués du personnel , et qui ne justifie pas d'un procès-verbal de carence pour la période antérieure au mois de juillet 2018, n'a pas accompli les diligences nécessaires à la mise en place des institutions représentatives du personnel.



Mme [A] [D], privée en conséquence d'une possibilité de représentation et de défense de ses intérêts, se trouve fondée à invoquer ce manquement au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.



-Sur le manquement à l'obligation de santé et de sécurité : 



Mme [A] [D] soutient que ses conditions de travail délétères sont à l'origine des troubles anxieux et dépressifs qui ont été diagnostiqués sur sa personne par les docteurs [V] [J] et [C] [K] dont elle produit les attestations.



La salariée ajoute qu'elle n'a reçu aucune formation sur les problématiques liées au stress ou au 'burn out' et surtout, que la société Atout'age ne s'est pas conformée aux préconisations de la médecine du travail dés lors qu'à compter du mois de juillet 2017, elle n'a plus été planifiée en mi-temps thérapeutique, et ce sans consultation et sans autorisation du médecin du travail au cours du mois de juillet 2017; qu'elle était en situation de rechute de sa maladie dés le mois d'août 2017.



La société Atout'age fait valoir que la salariée ne saurait se prévaloir de sa reprise à temps plein à compter du mois de juillet 2017 pour affirmer que 'sa rechute de maladie ' serait due à une carence de l'employeur dans le suivi de son état de santé, dés lors que la reprise à temps plein a eu lieu à la demande expresse de la salariée. 



La société Atout'age invoque ses actions en matière de prévention des facteurs de risques professionnels et notamment la mise à disposition des salariées d'une fiche dédiée à la prévention des risques à domicile systématiquement remplie par les assistantes de vie.



L'employeur invoque également sa bienveillance à l'égard de Mme [A] [D] illustrée par l'embauche de sa soeur Mme [L] [A] [D] suivant un contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel du 29 juin 2015.



 ****



La chronologie des événements révèle que Mme [A] [D] a fait l'objet d'un avis médical d'aptitude au poste à l'essai à mi temps thérapeutique le 18 janvier 2017, mi temps thérapeutique qui a été mis en place à compter de cette date.



Il est par ailleurs constant que la salariée a repris son travail à temps complet à compter du mois de juillet 2017 sans avis médical, alors même que l'avis sus-visé mentionnait expressément: ' A revoir à la reprise à temps plein'.



Que la salariée ait souhaité reprendre le travail à temps complet est indifférent pour l'employeur qui, en vertu de son obligation de santé et de sécurité, ne peut s'exonérer d'un avis médical qui s'impose à tous, y compris au salarié.



Il en résulte qu'en permettant à Mme [A] [D] de reprendre le travail à temps plein sans avis médical après six mois de mi-temps thérapeutique et sans avis médical, la société Atout'age a failli à son obligation de santé et de sécurité. 



La cour évalue le préjudice qui en est résulté pour Mme [A] [D] à la somme de 1 000 euros et rejette la demande de la salariée pour le surplus.



- Sur la demande d'indemnisation au titre de l'exécution fautive du contrat de travail : 

Mme [A] [D] demande la somme de 10 000 euros nets de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. A l'appui de cette demande, elle invoque:

- le non respect du coefficient hiérarchique

- le non respect du délai de transmission des plannings et du temps partiel

- le décompte déloyal des congés payés

- l'absence de paiement de nombreuses heures de travail

- le décompte en absences non rémunérées d'heures travaillées

- le non respect du mi-temps thérapeutique

- l'absence de mise en place des délégués du personnel.



Il résulte des développements ci-dessus que le non respect du délai de transmission des plannings et du temps partiel, ainsi que le décompte déloyal des congés payés ont donné lieu à des rappels de salaire conformes à la demande de Mme [A] [D]. La salariée ne justifiant pas d'un préjudice distinct qui n'aurait pas été totalement indemnisé par ces sommes, elle ne peut obtenir d'indemnisation supplémentaire à ce titre.



En revanche, le non respect du mi-temps thérapeutique et le défaut d'organisation des élections des représentants du personnel qui n'ont pas donné lieu à des demandes spécifiques d'indemnisation, constituent des manquements à l'exécution loyale du contrat de travail et doivent par conséquent être indemnisés à ce titre. 



Compte tenu de la nature des manquements établis et de la durée de la relation contractuelle, la cour évalue le préjudice qui en résulte pour Mme [A] [D] à la somme de 2 500 euros et rejette la demande pour le surplus.



Le jugement déféré qui a débouté Mme [A] [D] de sa demande d'indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail sera infirmé en ce sens 

 

- Sur le licenciement :



L'article L. 1226-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 énonce que :

'Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4 à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel (...).



Cette proposition prend en compte après avis des délégués du personnel lorsqu'ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté( ...)'.



L'article L.1226-2-1 du Code du travail prévoit : 

 

« Lorsqu'il est impossible à l'employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s'opposent à son reclassement. 

 

L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. 

 

L'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail. 

 

S'il prononce le licenciement, l'employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III du présent livre. »



Le licenciement est sans cause réelle et sérieuse lorsque le comportement fautif de l'employeur est à l'origine de l'inaptitude du salarié.



 ****



Mme [A] [D] conclut à la nullité de son licenciement ou à tout le moins à l'absence de cause réelle et sérieuse en soutenant que :

- son inaptitude a été provoquée par les manquements de l'employeur à son obligation de sécurité,

- l'employeur ne justifie pas de la consultation des délégués du personnel

- l'employeur n'a pas mis en oeuvre son obligation de reclassement de façon loyale et sérieuse.

 

1°) sur l'origine de l'inaptitude :



La société Atout'age expose qu'elle n'est pas responsable de l'inaptitude de Mme [A] [D] qui repose objectivement et exclusivement sur les termes d'un avis d'inaptitude du 19 septembre 2017 qu'elle n'a d'ailleurs jamais contesté. Elle souligne que :

- la reprise à temps plein a eu lieu à la demande expresse de la salariée,

- contre toute attente, la salariée était prête à reprendre son poste dès le 18 septembre 2018, ainsi qu'en atteste son sms à Mme [I] du 11 septembre 2017,

- elle a mené plusieurs actions en matière de prévention des risques professionnels,

- les éléments produits par la salariée, soit deux certificats médicaux de son médecin traitant et une attestation de Mme [P], cliente de la société, sont impropres à caractériser l'existence d'un préjudice subi par Mme [A] [D] en lien avec son activité professionnelle .



Mme [A] [D] produit les éléments suivants :

- un certificat médical du docteur [V] [J] qui atteste dans les termes suivants:

'Elle présente un syndrome anxiodépressif depuis 2015.

Je l'ai vue à ce sujet là à 3 reprises le 20/07/2016, le 28/02/2017, et le 09/05/17, consultations au cours desquelles des difficultés professionnelles ont été rapportées (changement de planning à la dernière minute. refus de congé, relation difficile et conflictuelle avec sa supérieure... » (Pièce n° 11)



- une attestation du docteur [C] [K], son médecin traitant, qui indique :

' Elle a été vue en consultation de nombreuses fois pour trouble anxieux et dépressif entre octobre 2015 et aout2017 ayant nécessité un arrêt de travail très prolongé et une reprise très progressive à temps partiel assorti d'un traitement médicamenteux.

Régulièrement lors des entretiens au cabinet, elle décrivait ' une situation professionnelle très oppressante et source d'anxiété... » (Pièce n° 12)



- une attestation de Mme [P], cliente de la société Atout'age, datée du 24 septembre 2018 :

' Je peux affirmer avoir vu [O] [A] pleurer plusieurs fois, mais je dois saluer sa loyauté car elle a toujours éludé pour ne pas dire les vraies raisons de son mal être. J'ai compris le jour ou nous avons failli avoir une collision alors qu'elle arrivait à mon domicile quand je sortais pour un rendez-vous.

J'avais refusé à madame [I]