Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 6 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 06 OCTOBRE 2022



N° 2022/ 

NL/FP-D











Rôle N° RG 19/05264 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEBLN







[E] [L]





C/



SASU VCF MANAGEMENT PROVENCE

SASU VCF PROVENCE





















Copie exécutoire délivrée 

le :

06 OCTOBRE 2022 

à :

Me Julia CAVE, avocat au barreau de MARSEILLE





Me Alain GALISSARD, avocat au barreau de MARSEILLE 











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Cannes en date du 14 Février 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00519.





APPELANT



Monsieur [E] [L], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Julia CAVE, avocat au barreau de MARSEILLE

et par Me Marc LE HOUEROU, avocat au barreau de TOULOUSE,



INTIMEES



SASU VCF MANAGEMENT PROVENCE, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Alain GALISSARD, avocat au barreau de MARSEILLE



SASU VCF PROVENCE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Alain GALISSARD, avocat au barreau de MARSEILLE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022,



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***

















FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Suivant contrat à durée indéterminée, la société [Adresse 4] a engagé M. [L] (le salarié) en qualité de manoeuvre à compter du 1er août 2006.



Le salarié a été promu au poste de chef de dépôt du matériel de l'entreprise à [Localité 6] suivant avenant à compter du 1er janvier 2009.



À compter du 1er mars 2015, le contrat de travail a été transféré à la société VCF Management Provence par avenant du 27 février 2015.



A compter du 1er octobre 2016, le contrat de travail a été transféré à la société VCF Provence.



La convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment a été applicable à la relation de travail.



La société [Adresse 4], la société VCF Provence et la société VCF Management Provence appartiennent au groupe Vinci Construction.



Le salarié a exercé ses fonctions au sein du dépôt du matériel de l'entreprise de [Localité 6] (réception, nettoyage, entretien, stockage, location, et approvisionnement des entreprises du groupe Vinci Construction de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur) avec M. [O] qui a occupé quant à lui les fonctions de chef d'équipe.



En dernier lieu, le salarié a perçu une rémunération mensuelle brute de 2 612 euros. 



Le 07 novembre 2016, il a saisi le conseil de prud'hommes de Cannes à l'encontre de la société VCF Management Provence et de la société VCF Provence pour obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur outre le paiement de diverses sommes. 



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 novembre 2016, la société VCF Provence a notifié au salarié son licenciement pour motif économique dans les termes suivants:



'Monsieur,

Notre Groupe VINCI CONSTRUCTION FRANCE procède actuellement å une profonde réorganisation de ses services matériels (mutation partielle du personnel de la Société SOLUMAT, transfert de matériel dans chaque Direction Déléguée, rattachement hiérarchique de toutes les personnes en charge du matériel dans les Directions Déléguées aux Directeurs des ressources techniques opérationnelles).

Dans ces circonstances il a été décidé au sein de la Direction Déléguée Côte d'Azur de créer un seul dépôt au sein de la Société TRIVERIO pour des raisons évidentes d'optimisation de la gestion du matériel et d'une maîtrise des coûts.

Cette réduction des coûts aura à moyen terme un effet positif sur les coûts de location et d'entretien des matériels contribuant ainsi à la sauvegarde de la compétitivité des Sociétés composant la Direction Déléguée Côté d'Azur dont le dépôt de Mandelieu dépend.

C'est sur la base d'une déclinaison locale de la stratégie mise en 'uvre au niveau national et de ta suppression de votre poste au dépðt de Mandelieu que nous avons décidé de vous affecter sur le dépôt matériel de [Localité 5].

Ne disposant pas de poste de reclassement au sein du dépôt de TRIVERIQ dans le cadre de notre obligation de reclassement nous vous proposé de vous affecter sur te dépôt de [Localité 5] par courrier présenté le g octobre 2016.

Cette proposition n'entraînait pas de modifications de vos fonctions, votre classification était maintenue ainsi que votre salaire. Pour accompagner cette mobilité, notre Société acceptait de prendre en charge votre déménagement et trois mois d'indemnités de grand déplacement suivant te barème URSSAF 

Par ailleurs, cette nouvelle affectation n'entraînait aucun changement d'employeur dans la mesure où le dépôt de [Localité 5] dépend de la Société 'JCF MANAGEMENT PROVENCE, nouvellement dénommée VCF PROVENCE.

Vous avez décidé de ne pas accepter cette proposition dans le délai imparti de réflexion que nous avions laissé. 

Nous ne disposons pas actuellement d'autre solution de reclassement.

Nous vous avons alors convoqué à un entretien préalable au licenciement le 14 novembre 2016 pour nous entretenir de la situation. Vous vous êtes présenté accompagné de Monsieur [O] et j'étais accompagné de Madame [T].

Nous regrettons cet état de fait qui nous conduit après une longue réflexion à devoir envisager la suppression de votre poste pour motif économique et de vous licencier pour ce motif.

Nous vous indiquons qu'en application des dispositions légales, vous pouvez bénéficier d'un congé de reclassement si vous le demandez.

Ce congé, d'une durée de 4 mois vous permet de bénéficier de prestations d'une cellule d'accompagnement de recherche d'emploi, d'actions de formation professionnelle, ainsi que la possibilité d'effectuer des périodes de travail.

Durant le congé de reclassement, vous êtes soumis à certaines obligations et sa couverture sociale est maintenue. Le financement des actions de reclassement et de la rémunération est assuré par l'employeur.

Vous disposez d'un délai de 8 jours calendaires à compter de la date de notification de la présente lettre de licenciement pour accepter le congé. L'absence de réponse dans ce délai est considérée comme un refus.

Durant ce délai, vous pouvez prendre attache auprès de Madame [J] [T], Juriste en Droit Social au sein de la Direction Déléguée Provence, afin d'obtenir de plus amples informations sur ce congé et vous accompagner le cas échéant dans vos démarches.

En cas d'acceptation, ce congé débutera à l'expiration du délai de 8 jours, et se déroulera tout au long du préavis de 2 mois, et il pourra dans le cas échéant se prolonger au-delà,

En cas de refus, votre préavis d'une durée de 2 mois débutera à la date de première présentation de cette notification.

Nous vous informons que nous vous dispensons de l'exécution de ce préavis si vous refusez votre congé de reclassement.

A la date de rupture de votre contrat de travail, il sera établi votre solde de tout compte, qui comprendra notamment votre indemnité de licenciement, ainsi que les sommes que nous resterions vous devoir.

Nous vous adresserons votre certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation 'employeur assurance chômage'.

Au terme de votre contrat, vous voudrez bien restituer le véhicule de service, l'ordinateur portable, ainsi que le téléphone et la carte essence qui ont été mis à votre disposition pour l'exercice de votre mission.

(...)'.



Au dernier état de ses réclamations, le salarié a demandé au conseil de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société VCF Provence, à titre subsidiaire de juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la société VCF Provence au paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. 



Par jugement rendu le 14 février 2019, le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement pour motif économique est fondé, a débouté le salarié de ses demandes, et l'a condamné aux dépens. 



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Le salarié a établi une déclaration d'appel le 02 avril 2019 à laquelle a été jointe une annexe.



Par ses dernières conclusions remises au greffe le 03 février 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de:



DÉCLARER Monsieur [L] recevable et bien fondé en son appel, 

Y faisant droit, 

INFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Cannes le 14 février 2019 en toutes ses dispositions en ce qu'il a débouté Monsieur [L] de ses demandes relatives tant à l'exécution de son contrat de travail qu'à la rupture de celui-ci. 

Et, statuant à nouveau : 

A TITRE PRINCIPAL 

JUGER que les Sociétés intimées ont manqué de façon grave et répétée à leurs obligations légales, conventionnelles et contractuelles, 

EN CONSÉQUENCE, 

PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur [L] aux torts exclusifs de la Société VCF PROVENCE produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

EN CONSÉQUENCE,

CONDAMNER la Société VCF PROVENCE aux sommes suivantes : 

- 55.580,76 € nets (cinquante-cinq mille cinq cent quatre-vingts euros et soixante-seize centimes) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la suite de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la Société VCF  PROVENCE, 

A TITRE SUBSIDIAIRE 

JUGER que la procédure de licenciement est irrégulière, 

JUGER que le licenciement de Monsieur [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

JUGER que la Société VCF PROVENCE a manqué à son obligation de rechercher un poste de reclassement de manière loyale et sérieuse, 

EN CONSÉQUENCE, 

CONDAMNER la Société VCF PROVENCE aux sommes suivantes : 

-55.580,76 € nets (cinquante-cinq mille cinq cent quatre-vingts euros et soixante-seize centimes) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

-3.249,42 € (trois mille deux cent quarante-neuf euros et quarante-deux centimes) à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, 

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE 

JUGER que les Sociétés intimées ont violé leur obligation de sécurité, 

JUGER que le travail dissimulé pour dissimulation d'emploi salarié est caractérisé, 

JUGER que les Sociétés intimées ont manqué à leurs obligations légales et contractuelles relatives à l'exécution du contrat de travail, 

EN CONSÉQUENCE, 

CONDAMNER la Société VCF PROVENCE au paiement des sommes suivantes : 

-18.526,92 € (dix-huit mille cinq cent vingt-six euros et quatre-vingt-douze centimes) à titre  d'indemnité pour travail dissimulé, 

-1.360,00 € (mille trois cent soixante euros) à titre de rappel de salaire pour la période courant 

du mois d'octobre 2016 au mois de janvier 2017, 

-136,00 € (cent trente-six euros) à titre d'incidence congés payés sur rappel précité, 

ENJOINDRE la Société VCF PROVENCE, sous astreinte de 150,00 € par jour de retard, 30 jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir d'avoir à délivrer à Monsieur [L] les documents suivants : 

oUne attestation Pôle Emploi rectifiée du même chef et mentionnant au titre de la rupture un " licenciement sans cause réelle et sérieuse ", 

oBulletins de salaire du chef de la rémunération due, 

JUGER que les créances salariales précitées porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes soit le 3 novembre 2016, 

CONDAMNER en outre la Société VCF PROVENCE au paiement des sommes suivantes : 

-10.000,00 € (dix mille euros) à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de 

sécurité de résultat, 

-10.000,00 € (dix mille euros) à titre de dommages-intérêts pour exécution gravement fautive du contrat de travail, 

CONDAMNER la Société VCF PROVENCE à la somme de 3.000,00 € (trois mille euros) à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure de première instance ainsi que la somme de 3.000,00 € (trois mille euros) au titre de la procédure d'appel, 

JUGER que les sommes précitées produiront intérêts à compter du jugement à intervenir en application des dispositions de l'article 1344-1 du Code civil, 

ORDONNER la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1343-2 du Code Civil, 

ORDONNER le remboursement par la Société VCF PROVENCE des indemnités de chômage perçues par Monsieur [L] en application des dispositions de l'article L1235-4 du Code du travail, 

CONDAMNER la Société VCF PROVENCE aux entiers dépens, y compris les honoraires d'Huissier qui pourraient être dus au titre de l'exécution du jugement à intervenir.



Par leurs dernières conclusions remises au greffe le 11 février 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société VCF Management Provence et la société VCF Provence demandent à la cour de:



CONFIRMER purement et simplement le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de CANNES le 14 février 2019. 

En conséquence, 

DEBOUTER purement et simplement Monsieur [E] [L] de l'ensemble de ses fins, conclusions et demandes. 

LE CONDAMNER au paiement d'une somme de 3000 € sur le fondement l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 14 février 2022 et l'affaire a été fixée pour plaidoirie.



Suivant arrêt avant-dire-droit rendu le 28 avril 2022, la cour de céans a ordonné la réouverture des débats, sans révocation de la clôture, à l'audience collégiale du mercredi 15 juin 2022 à 14 heures pour inviter les parties à présenter leurs observations via le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) au plus tard le mercredi 08 juin 2022 à 17 heures, la cour entendant soulever d'office le moyen tiré de l'absence d'effet dévolutif de la déclaration d'appel établie le 1er avril 2019.



A l'audience du 15 juin 2022, la cour a mis l'affaire en délibéré au 06 octobre 2022.



Suivant avis rendu le 08 juillet 2022, la 2ème Chambre civile de la Cour de cassation a indiqué qu'une déclaration d'appel à laquelle est jointe une annexe comportant les chefs de dispositif du jugement critiqués constitue l'acte d'appel conforme aux exigences de l'article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle rédaction et ce, même en l'absence d'empêchement technique.



Le 16 août 2016, la cour a demandé aux conseils des parties de présenter leurs observations sur cet avis via le réseau privé virtuel des avocats (RPVA) avant le lundi 05 septembre à 17 heures.



Le salarié a fait connaître ses observations par message du 04 septembre 2022 en se prévalant de l'avis précité.



La société VCF Management Provence et la société VCF Provence n'ont livré aucune observation.





MOTIFS



A la suite de l'avis rendu le 08 juillet 2022 par la 2ème Chambre civile de la Cour de cassation, la cour dit que l'effet dévolutif est attaché à l'acte d'appel du 02 avril 2019 et de son annexe.



Ensuite, en vertu de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour n'a pas à statuer sur la demande de mise hors de cause de la société VCF Management Provence dès lors que cette demande, insérée dans la partie discussion des écritures des intimées, n'a pas été énoncées dans le dispositif.





1 - Sur l'obligation de sécurité



Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que doit l'employeur veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.



Le constat d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ne suffit pas à établir l'existence d'un préjudice dont aurait souffert le salarié. Il appartient à ce dernier d'apporter la preuve de l'existence du préjudice invoqué et de son évaluation.



En l'espèce, le salarié sollicite le paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité en ce que l'employeur a commis les manquements suivants:



- absence de protection contre les risques chimiques;

- réduction des effectifs du dépôt de matériel sans réduction des tâches obligeant le salarié à exercer un droit de retrait le 21 septembre 2016;

- refus d'organiser la formation nécessaire au renouvellement du certificat d'aptitude à la conduite en sécurité (le CACES) pour le pilotage de la grue à tour du dépôt arrivant à expiration le 18 octobre 2016;

- absence de visite médicale périodique;

- application d'une convention de forfait en jours sans établissement d'une convention écrite;

- non-respect du temps maximal et du temps minimal de travail.



La société VCF Provence et la société VCF Management Provence s'opposent à la demande en faisant valoir qu'aucun manquement à l'obligation de sécurité n'a été commis.



La cour constate d'abord que le salarié ne fait état d'aucun élément factuel de nature à étayer le manquement allégué reposant sur l'application d'une convention de forfait irrégulière et les limites du temps de travail, ces manquements se trouvant évoqués brièvement à la fin des longs développements consacrés à la méconnaissance de l'obligation de sécurité.



En l'absence d'éléments laissant présumer une méconnaissance de l'employeur de ces chefs, la cour dit en conséquence que les faits reposant sur la durée du travail ne sont pas établis.



Il convient à présent d'examiner le surplus des faits invoqués.





1.1 - Sur l'absence de protection contre les risques chimiques



Le salarié soutient qu'il a été exposé, en accomplissant son travail, à des risques chimiques résultant de l'usage d'agents chimiques dangereux, notamment des produits du type GTR PREMIUM-8151 pour l'entretien du matériel stocké.



Force est toutefois de constater que le salarié ne rapporte pas la preuve de l'exposition invoquée dès lors qu'il se borne à verser aux débats un courriel que lui a adressé le 27 août 2014 M. [C], en qualité de membre du service prévention de la direction régionale Bâtiment Côte d'Azur de la société Vinci, pour faire le point à l'issue d'une visite au dépôt de Mandelieu sur la sécurité des lieux, le salarié n'expliquant pas en quoi cette correspondance, qui en réalité fait l'inventaire des sujets à régler, permet de dire qu'il a été exposé aux risques chimiques qu'il allègue.



Le fait n'est donc pas établi.





1.2. Sur la réduction des effectifs



Le salarié verse aux débats:



- son courriel du 21 septembre 2016 par lequel il a alerté la société VCF Provence en la personne de M. [N] (dont la qualité n'a pas été ici précisée) sur le fait qu'avec son collègue M. [O] ils n'étaient plus que deux salariés opérationnels au sein du dépôt au lieu de 11 personnes pour la préparation des commandes des chantiers à venir, qu'il était seul pour élinguer et gruter le matériel, et que son collègue était seul pour procéder à la vérification du matériel, pour démonter et remonter le matériel en location pour les chantiers, le salarié concluant sa correspondance en indiquant que ses supérieurs n'avaient pas répondu à ses précédentes relances effectuées par courriels, et que les conditions de travail étaient très difficiles;



- le courriel de réponse de M. [N] adressé le 22 septembre 2016 pour indiquer que les responsables du salarié allaient prendre attache avec lui compte tenu de la nature des faits évoqués;



- le courriel du 26 septembre 2014 que Mme [W], en qualité de directrice prévention, a adressé au salarié le 26 septembre 2014 pour lui demander de préciser les circonstances de l'accident du travail dont a été victime le 25 septembre 2014 M. [O] (à l'occasion d'un chargement de matériel), Mme [W] ajoutant que ce dernier exerce normalement des fonctions de chef d'équipe sans manutention.



Or, la cour relève que le salarié:



- ne justifie pas des courriels qu'il a adressés à son employeur avant celui du 21 septembre 2016 précité pour dénoncer les conditions de travail dégradées;

- a exercé son droit de retrait le 21 septembre 2016, soit le jour même de l'envoi du courriel de dénonciation des conditions de travail, et donc sans attendre la réponse de l'employeur qui apportera des éléments dès le lendemain, soit le 22 septembre 2016.



Et la cour ne voit pas en quoi le courriel de Mme [W] établit à lui seul que l'accident du travail dont a été victime M. [O] le 25 septembre 2014, se serait produit du fait d'une réduction des effectifs au dépôt de [Localité 6]. 



Dans ces conditions, la cour dit que les faits ne sont pas établis.





1.3. Sur le refus d'organiser la formation nécessaire au renouvellement de l'autorisation de conduite



Il ressort des pièces du dossier que la société VCF Management Provence a établi au nom du salarié une autorisation de conduite valable jusqu'au 17 octobre 2016 pour la conduite de la grue suite à la validation du certificat d'aptitude à la conduite en sécurité R377 GME conduite sol / conduite cabine.



Il se déduit de cette pièce que la conduite de la grue constituait l'une des tâches du salarié de sorte que l'autorisation afférente de conduite de la grue, et donc la validation d'un certificat d'aptitude à la conduite en sécurité, était indispensable à l'exercice des fonctions du salarié. 



Or, il n'est pas discuté que la société VCF Provence n'a mis en oeuvre aucune mesure en vue de renouveler l'autorisation de conduite du salarié, étant précisé que l'affirmation des sociétés intimées, selon laquelle il appartenait au salarié de solliciter une action de formation tendant au renouvellement de sa qualification, n'est étayée par aucune pièce.



Le salarié justifie que sa sécurité et sa santé n'ont pas été assurés par l'employeur à l'occasion de ce non renouvellement à compter du 18 octobre 2016 dès lors qu'il produit une série de bordereaux dont les mentions, pour ceux qui ont été établis à compter du 18 octobre 2016 soit à compter de l'expiration de l'autorisation de conduite, indiquent des difficultés de chargement et de déchargement, et notamment le 27 octobre 2016 un problème de chargement du fait de l'absence d'un grutier.



Et la cour relève que le moyen en défense des sociétés intimées selon lequel M. [U], qui disposait des autorisations nécessaires, a conduit la grue du dépôt, est inopérant dès lors que l'analyse des bordereaux de livraison révèle que lorsque M. [U] était présent au sein du dépôt, il l'était en qualité de transporteur, et non de grutier.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les faits sont établis.





1.4. Sur l'absence de visite médicale périodique



L'article R 4624-16 du code du travail dans sa rédaction alors applicable prévoit que le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail.



L'organisation de la surveillance médicale du salarié par le médecin du travail dans les conditions précitées relève de l'obligation de sécurité de l'employeur.



En l'espèce, le salarié soutient que sa dernière visite médicale a eu lieu le 30 janvier 2013.



Forcer est de constater qu'en se bornant à verser aux débats le courrier du 14 novembre 2016 que la société VCF Provence a adressé à la DIRRECTE à l'occasion du droit de retrait exercé par le salarié le 21 septembre 2016, l'employeur ne justifie pas qu'il a respecté son obligation d'organiser des visites médicales périodiques à l'égard du salarié.



Les faits sont donc établis.



En définitive, le salarié rapporte la preuve des faits reposant sur le refus d'organiser la formation nécessaire au renouvellement de l'autorisation de conduite et sur l'absence de visite médicale périodique.



Il convient de dire que ces faits constituent des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité.



Pour autant, la cour constate que le salarié ne verse aux débats aucun élément de nature à faire la preuve de l'existence d'un quelconque préjudice né de ces manquements de l'employeur à ses obligations.



En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts au titre de l'obligation de sécurité. 





2 - Sur le travail dissimulé



Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.



Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.



Il résulte de l'article L. 8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5, 2°, du code du travail est caractérisée s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un salaire qui ne correspond pas aux sommes réellement versées.



Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. 



En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé dirigée à l'encontre de la société VCF Provence que la société VCF PROVENCE et la société VCF Management Provence n'ont pas déclaré l'intégralité des salaires qu'elles lui ont réellement payés en ce que chaque mois un salaire mensuel correspondant au bulletin de paie lui a été réglé, et que lui a été également réglée une somme directement virée sur le compte bancaire du salarié. 



La société VCF Provence et la société VCF Management Provence contestent la demande en soutenant que les virements supplémentaires correspondent au paiement des indemnités de repas dues au salarié qui ont la nature de frais professionnels, lesquels ne constituent pas un complément de salaire et ne rentrent pas dans l'assiette de calcul des cotisations sociales; que ces sommes n'avaient donc pas à figurer sur les bulletins de paie.



La cour constate en premier lieu que la matérialité des paiements par virements bancaires en sus des salaires déclarés sur les bulletins de paie n'est pas contestée.



Il existe donc une discordance entre les sommes réellement versées au salarié par l'employeur et les montants des bulletins de paie.



Ensuite, il convient de relever après analyse des pièces du dossier que:



- la société VCF Provence, ni d'ailleurs la société VCF Management Provence, ne justifient par aucun élément qu'elles étaient redevables d'indemnités de repas, étant précisé qu'aucune stipulation de ce chef n'a été insérée au contrat de travail;



- un virement bancaire complémentaire a été effectué le 02 septembre 2016 par la société VCF Management Provence; ce complément est donc censé constituer la contrepartie du travail fourni au mois d'août 2016; or, il n'est pas discuté qu'à cette période, le salarié se trouvait en congés payés de sorte qu'il n'a pas pu être en situation d'engager des frais professionnels et l'employeur ne pouvait donc pas se trouver redevable d'une indemnité de repas pour le mois considéré, étant précisé que les sociétés intimées n'ont fourni aucune explication dans leurs écritures à cette anomalie majeure;



- un virement bancaire complémentaire a été effectué le 29 juillet 2015 par la société [Adresse 4] alors que cette dernière n'était plus l'employeur du fait du transfert du contrat de travail à la société VCF Management Provence à compter du 1er mars 2015, étant précisé que là encore les sociétés intimées n'ont fourni aucune explication dans leurs écritures sur ce point;



- les sommes réglées par l'employeur au titre des frais professionnels figurent sur les bulletins de salaire de M. [O], collègue du salarié sur le site de [Localité 6], notamment sur le bulletin de paie du mois de septembre 2016 qui fait apparaître une indemnité de panier, les sociétés intimées ne fournissant pas plus d'explications sur ce point dans leurs écritures.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les sommes virées mensuellement sur le compte bancaire du salarié, en sus du salaire figurant sur le bulletin de paie, constituent des salaires.



Il s'ensuit que des salaires qui ne figurent pas sur les bulletins de paie ont été réglés au salarié de manière habituelle.



Des salaires n'ont donc pas été déclarés.



Cette situation caractérise tant l'élément matériel que l'élément intentionnel du travail dissimulé qui ouvre droit au salarié à une indemnité qu'il convient de fixer à la somme de 16 000 euros.



Cette somme sera mise à la charge de la société VCF Provence dès lors que le contrat de travail a été transféré à cette entreprise et que la demande est dirigée à l'encontre de cette dernière dans le dispositif des écritures du salarié. 



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société VCF Provence à payer au salarié la somme de 16 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. 





3 - Sur le rappel de salaire



Le salarié fait valoir au soutien de sa demande de rappel de salaire que la société VCF Provence s'est abstenue de lui virer tout complément de salaire à compter du mois d'octobre 2016, soit à l'occasion de sa saisine du conseil de prud'hommes afin d'obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail, jusqu'au licenciement, soit durant 4 mois.



La société VCF Provence et la société VCF Management Provence contestent la demande en soutenant que les compléments ne constituent pas des salaires mais des frais professionnels que le salarié n'a pas exposés durant la période invoquée.



Comme il a été précédemment dit, les sommes virées mensuellement sur le compte bancaire du salarié, en sus du salaire figurant sur le bulletin de paie, constituent des salaires.



Il s'ensuit que la demande de rappel de salaire est fondée, tant dans son principe que dans son montant.



En retenant que le dernier virement bancaire (mois d'août 2016) s'établit à la somme de 340 euros, le salarié se trouve créancier d'un rappel de salaire de 1 360 euros (340 x 4).



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société VCF Provence à payer au salarié la somme de 1 360 euros à titre de rappel de salaire et celle de 136 euros au titre des congés payés afférents. 







4 - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail



Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi.



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



En l'espèce, le salarié sollicite le paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail imputable à la société en invoquant les faits suivants:



- une multiplication de pressions pour forcer le salarié à quitter l'entreprise;

- l'absence de fourniture de travail et le non paiement intégral du salaire à compter du mois de novembre 2016 ;

- une liste de faits présentés dans les écritures comme étant démontrés 'auparavant'.



Il y a lieu de relever d'abord que s'agissant de la liste de faits 'auparavant démontrés', le salarié n'a pas cru utile d'étayer chacun d'eux dans le paragraphe dédié à l'exécution déloyale du contrat de travail, de sorte que la cour n'est pas en mesure de connaître la nature des faits dont les salarié se prévaut, et donc de vérifier s'ils sont établis, la seule référence à des développements précédents dans les écritures n'étant pas suffisante dès lors que le salarié s'est abstenu d'indiquer à quels développements il se référait précisément.



S'agissant ensuite de la multiplication de pressions pour forcer le salarié à quitter l'entreprise, la cour constate que le salarié se borne à produire un seul courriel que la société VCF Provence lui a adressé le 3 novembre 2016, cette unique correspondance, à défaut d'explications, n'étant pas susceptible de caractériser la multiplicité alléguée.



En ce qui concerne ensuite le non paiement intégral du salaire, ce fait est établi comme il a été précédemment dit.



S'agissant enfin de l'absence de fourniture de travail, la cour constate que le salarié ne verse aux débats aucun élément laissant présumer la réalité de cette absence dans le paragraphe dédié à l'exécution déloyale du contrat de travail.



En définitive, le salarié justifie seulement de la réalité du non paiement intégral du salaire durant deux mois.



La cour dit que ce fait constitue un manquement qui caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.



Cependant, le salarié ne verse aux débats aucun élément de nature à faire la preuve de l'existence d'un quelconque préjudice né de l'exécution déloyale du contrat de travail.



En conséquence, la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail. 







5 - Sur la résiliation judiciaire 



Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



Un manquement ancien ne saurait justifier une résiliation judiciaire du contrat de travail dès lors qu'il n'a pas empêché sa poursuite.



La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par le juge produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.



La prise d'effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de l'employeur.



Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement, de la prise d'acte de rupture, ou au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l'employeur.



En l'espèce, le salarié a introduit son action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société VCF Provence le 07 novembre 2016 et le licenciement pour motif économique a été notifié par courrier du 23 novembre 2016.



Il convient donc d'examiner en premier lieu la demande tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail.



A l'appui de cette demande, le salarié invoque une série de faits constitutifs de manquements, et notamment celui qui repose sur la dissimulation d'emploi en ne faisant pas apparaître la totalité des salaires sur les fiches de paie.



Comme il a été dit précédemment ce manquement est établi.



La cour dit que ce manquement est à lui seul suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société VCF Provence à qui le contrat de travail a été transféré. 



La résiliation judiciaire prend effet au 23 novembre 2016.



Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef.





6 - Sur les conséquences financières de la rupture



La résiliation judiciaire du contrat à durée indéterminée prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, le salarié, qui était employé dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés et qui disposait d'une ancienneté de plus de deux ans, a droit en vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail dans leur rédaction applicable à une indemnité mise à la charge de la société VCF Provence qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération mensuelle brute versée au salarié (2 612 euros), de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il convient de réparer le préjudice subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi en lui allouant la somme de 22 000 euros. 



En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société VCF Provence à payer au salarié la somme de 22 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 





7 - Sur la remise des documents de fin contrats



Il convient d'ordonner, en infirmant le jugement déféré, à la société VCF Provence de remettre au salarié une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.



La demande au titre de l'astreinte est rejetée.





8 - Sur le remboursement des indemnités de chômage



En application de l'article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable, il convient d'ordonner d'office, en ajoutant au jugement déféré, le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation.





9 - Sur la capitalisation des intérêts 



Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. 





10 - Sur les demandes accessoires



Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société VCF Provence.

 

L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif. 





PAR CES MOTIFS,



La cour, 



DIT que l'effet dévolutif est attaché à l'acte d'appel et à son annexe,



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts au titre de l'obligation de sécurité,



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, 



INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,



STATUANT sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT,



CONDAMNE la société VCF Provence à payer à M. [L] la somme de 16 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,



CONDAMNE la société VCF Provence à payer à M. [L] la somme de 1 360 euros à titre de rappel de salaire et celle de 136 euros au titre des congés payés afférents,



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société VCF Provence,



DIT que la résiliation judiciaire prend effet au 23 novembre 2016,



DIT que la résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



CONDAMNE la société VCF Provence à payer à M. [L] la somme de 22 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



DIT que les sommes allouées par le présent arrêt sont exprimées en brut,



RAPPELLE que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 



ORDONNE à la société VCF Provence de remettre à M. [L] une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification, 



REJETTE la demande au titre de l'astreinte,



ORDONNE d'office à la société VCF Provence le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [L] dans la limite de trois mois d'indemnisation,



CONDAMNE la société VCF Provence à payer à M. [L] la somme de 4 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel, 



CONDAMNE la société VCF Provence aux dépens de première instance et d'appel. 







LE GREFFIERLE PRESIDENT