Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 6 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 06 OCTOBRE 2022



N° 2022/ 

FB/FP-D











Rôle N° RG 19/09251 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEMYT







SAS CLINEA





C/



[R] [Z]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

06 OCTOBRE 2022 

à :



Me Yves TALLENDIER, avocat au barreau de MARSEILLE



Me Florence BOUYAC, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage d'ARLES en date du 14 Mai 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F18/00093.





APPELANTE



SAS CLINEA Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège., demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Yves TALLENDIER, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMEE



Madame [R] [Z], demeurant [Adresse 2] / FRANCE



représentée par Me Florence BOUYAC, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 15 Juin 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022,



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***







































FAITS ET PROCÉDURE



La SAS Clinéa (la société) exploite la clinique Centre cardio-vasculaire d'[Localité 3]. 



Mme [Z] (la salariée) a été engagée le 4 juillet 2011 par la SAS Clinéa par contrat à durée indéterminée en qualité de masseur kinésithérapeute, catégorie technicien de la filière soignante, coefficient 272, moyennant une rémunération brute mensuelle de 2200 euros pour 151,67 heures. 



Le 21 janvier 2014 la salariée a été reconnue travailleur handicapé en raison d'un déficit visuel important (aucune fonction visuelle de l'oeil droit, acuité très limitée de l'oeil gauche) par suite d'une pathologie visuelle sévère.



La salariée a été placée à mi-temps thérapeutique à la demande du médecin du travail.



Par avenant du 7 octobre 2015, les parties ont convenu à la demande de la salariée de réduire son temps de travail à un temps partiel de 75,83 heures par mois. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de l'hospitalisation privée. 



La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement. 



La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie du 30 octobre 2013 au 5 janvier 2014, du 18 octobre 2014 au 30 octobre 2015 puis à compter du 16 octobre 2016. 



Faisant suite à sa demande d'examen par le médecin du travail, après une première visite le 7 novembre 2017 et une étude de poste le 9 novembre 2017, le médecin du travail l'a déclarée le 13 novembre 2017 définitivement inapte avec la mention que 'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi'.



Le 27 novembre 2017 la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 12 décembre 2017. 



Par lettre du 5 janvier 2018 la société lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.



La salariée a saisi le 4 mai 2018 le conseil de Prud'hommes d'Arles d'une demande en licenciement nul et à défaut sans cause réelle et sérieuse, de demandes subséquentes et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. 



Par jugement du 14 mai 2019 le conseil de prud'hommes d'Arles statuant en départage a : 



- dit que le licenciement de Madame [R] [Z], en date du 19 février 2018, est nul

- condamné la société Clinéa à payer à Madame [R] [Z] la somme de 26.376 € (vingt six mille trois cent soixante seize euros) à titre d'indemnité pour licenciement nul.

- condamné la société Clinéa à payer à Madame [R] [Z] la somme de 2.000 € (deux mille euros) à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 

- condamné la société Clinéa à payer à Madame [R] [Z] la somme de 3.299,79 € (trois mille deux cent quatre vingt dix neuf euros Soixante dix neuf cts) à titre d'indemnité compensatrice de préavis

- condamné la société Clinéa à payer à Madame [R] [Z] la somme de 329,97 € (trois cent vingt neuf euros quatre vingt dix sept cts) à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

- condamné la société Clinéa à délivrer à Madame [R] [Z] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes de nature salariale relatif à la condamnation, outre les documents de fin de contrat, certificat de travail, attestation Pôle Emploi, conformes, et ce dans le délai de 15 jours à compter du prononcé du présent jugement, le tout sous astreinte journalière de 30 € (trente euros) par document manquant. Dit ni avoir lieu à se réserver le contentieux de l'astreinte.

- condamné la société Clinéa à payer à Madame [R] [Z] la somme de 2.000 € (deux mille euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

- condamné la société Clinéa aux entiers dépens.



La société a interjeté appel du jugement par acte du 11 juin 2019 énonçant : 



'Objet/ Portée de l'appel: II est demandé à la Cour de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

- Dit que le licenciement de Madame [Z], en date du 19 février 2018, est nul; 

- Condamné la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 26 376 € à titre d'indemnités pour licenciement nul; 

- Condamné la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; 

- Condamné la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 3 299,79 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis; 

- Condamné la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 329,97 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis; 

- Condamné la société Clinéa à délivrer à Madame [Z] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes de nature salariale relatif à la condamnation, outre les documents de fin de contrat, certificat de travail, attestation Pôle Emploi, conformes et ce dans un délai de 15 jours à compter du prononcé du jugement, le tout sous astreinte journalière de 30 € par document manquant. Dit n'y avoir lieu à se réserver le contentieux de l'astreinte; 

- Condamné la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 2000 €au titre de l'article 700 du CPC ; 

- Condamné la société Clinéa aux entiers dépens. 

- Ordonné la capitalisation des intérêts au taux légal dus à ce jour pour plus d'une année entière dans les termes de l'ancien article 1154 du Code Civil; 

- Ordonné l'exécution provisoire du jugement.'



PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 16 juillet 2020 la SAS Clinéa, appelante, demande de :



REFORMER le jugement entrepris,

DIRE ET JUGER que le licenciement n'est pas nul

DIRE ET JUGER que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

DIRE ET JUGER que Madame [Z] n'a pas fait l'objet d'actes de harcèlement moral,

DIRE ET JUGER que le contrat de travail a été exécuté de manière loyale par l'employeur,

En conséquence:

DEBOUTER Madame [Z] de l'intégralité de ses demandes,

LA CONDAMNER au paiement d'une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 10 mai 2022 Mme [Z], intimée, demande de:



DIRE ET JUGER l'appel incident de Madame [R] [Z] concluante, recevable et bien fondé;

En conséquence:

CONFIRMER le jugement en départage du 14 mai 2019 en ce qu'il a :

- Dit que le licenciement de Madame [Z] en date du 19 février 2018 est nul;

- Condamné, dans son principe, la société Clinéa à payer à Madame [Z] une somme au titre de la nullité du licenciement;

- Condamné, dans son principe, la société Clinéa à payer à Madame [Z] une somme au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail;

- Condamné la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 3.299,79 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis;

- Condamné la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 329,97 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis;

- Condamné la société Clinéa à délivrer à Madame [Z] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes de nature salariale relatif à la condamnation, outre les documents de fin de contrat, certificat de travail, attestation Pôle Emploi, conformes, et ce dans le délai de 15 jours à compter du prononcé du jugement, le tout sous astreinte journalière de 30 euros par document manquant. Dit n'y avoir lieu à se réserver le contentieux de l'astreinte; 

- Condamné la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- condamné la société Clinéa aux entiers dépens;

- ordonné la capitalisation des intérêts au taux légal dus au jour du jugement pour plus d'une année entière dans les termes de l'ancien article 1154 du Code civil ;

- ordonné l'exécution provisoire du jugement du 14 mai 2019 ;

INFIRMER le jugement en départage du 14 mai 2019 concernant le quantum des condamnations:

- au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul;

- au titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

INFIRMER le jugement en départage du 14 mai 2019 en ce qu'il n'a pas retenu le harcèlement moral.

Statuant à nouveau:

A titre principal

DIRE ET JUGER que la société Clinéa s'est rendu coupable de harcèlement moral à l'encontre de Madame [Z] justifiant également la nullité du licenciement;

CONDAMNER la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 39.597,48 euros au titre de la nullité du licenciement;

A titre subsidiaire

DIRE ET JUGER que le licenciement de Madame [Z] est dépourvu de cause réelle et sérieuse;

CONDAMNER la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 23.376,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

En tout état de cause

DEBOUTER la société Clinéa de l'ensemble de ses prétentions, fins et conclusions;

CONDAMNER la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail;

CONDAMNER la société Clinéa à payer à Madame [Z] la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNER la société Clinéa aux entiers dépens de première instance et d'appel.





Vu l'article 455 du code de procédure civile, 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 mai 2022.





SUR CE 



Sur le licenciement nul 



En l'espèce à l'appui de sa demande en licenciement nul la salariée soutient que son licenciement pour inaptitude résulte des éléments suivants :



- une discrimination à raison de son handicap, 

- un harcèlement moral.





1° Sur la discrimination à raison d'un handicap



L'article L.1132-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017, applicable aux faits invoqués, dispose que « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi numéro 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou à une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français » . 



Par ailleurs l'article L.5213-6 du code du travail, dans sa version applicable, dispose:

« Afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, l'employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l'article L. 5212-13 d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer ou d'y progresser ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée.

Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en 'uvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l'aide prévue à l'article L. 5213-10 qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l'employeur.

Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d'une discrimination au sens de l'article L. 1133-3 ».



En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, il appartient au salarié qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence. II appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, étant rappelé que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés.

En l'espèce la salariée invoque une discrimination du fait de son handicap à raison des deux séries de faits suivants :



- l'installation en connaissance de cause d'un logiciel informatique inadapté à son handicap en juillet 2017, lequel rendait obsolète les aménagements de son poste de travail effectués en 2015 et ne lui permettait plus de remplir la partie administrative de ses fonctions consistant à renseigner les données médicales des patients; 

- l'inertie de l'employeur pour aménager le poste de travail inadapté en ne lui fournissant pas d'équipement, en refusant sa proposition d'assistance par une tierce personne et en n'effectuant aucune démarche auprès du médecin du travail ou de la Sameth.



A l'analyse de ses développements la cour relève que les faits reposent sur le même élément originel à savoir l'installation d'un nouveau logiciel informatique au sein de l'établissement, dont elle invoque le caractère discriminatoire sous deux aspects, à savoir d'une part la décision d'équiper l'établissement de ce logiciel que la société savait incompatible avec son handicap, d'autre part l'absence de mise en oeuvre d'aménagements appropriés pour lui permettre de continuer à exercer ses fonctions de masseur kinésithérapeute. 



Sur le fait reposant sur l'installation en connaissance de cause en juillet 2017 d'un logiciel informatique inadapté à son handicap, la cour relève d'abord après analyse des pièces du dossier, que la salariée établit la matérialité de l'inadaptation à sa déficience visuelle du nouveau logiciel informatique pour la mise en place du Dossier Médical Informatisé des patients dès lors que les équipements individuels installés en 2015 (grand écran, tabulateur pour malvoyant, logiciel zoomtext, télé-agrandisseur) n'étaient plus compatibles avec ses applications et ne permettaient donc plus de compenser son handicap, ce qui n'est au demeurant pas contesté et résulte de pièces suivantes:



- les attestations de confrères masseurs-kinésithérapeutes, M. [P] selon lequel 'à la suite de la mise en place dans notre établissement du nouveau programme informatique, nommé DME', notre consoeur Mme (la salariée) a éprouvé de très grandes difficultés compte tenu de son handicap de vue pour assurer la saisie de son activité quotidienne' et celle de M.[D], qui déclare 'suite à l'installation du dossier médical informatisé au centre cardiovasculaire d'[Localité 3] (DME) ma consoeur malvoyante, s'est trouvée en grande difficulté pour faire la saisie journalière de dossier (impossibilité de grossir le texte)' ;



- l'attestation de Mme [Y], infirmière, qui indique 'En juillet 2017, l'installation d'un nouveau logiciel informatique nous a été imposée, pour lequel nous avions tous bénéficier d'une formation en juin 2017. Mme (la salariée) dont la direction précédente avait fait aménager son poste informatique pour palier à son handicap visuel, rencontrait de graves difficultés dans ce nouvel exercice. Les instructeurs n'avaient pu les résoudre lors de la dispense de leur formation alors qu'elle et deux de ses collègues kinésithérapeutes les avaient alertés. En effet l'aménagement de son ordinateur n'était plus efficace et elle était obligée d'utiliser une lunette loupe pour lire son écran et enregistrer les bilans de ses patients';

 

- les extraits du dossier médical de la salariée : 



- fiche de visite du 18 octobre 2017 'le poste aménagé ne correspond plus à l'état de santé de la salariée. Changement de logiciel, pas d'assistance tierce personne pérenne, a continué à travailler avec effort +++ -> fatigue visuelle ++ , a travaillé sur ordi avec loupe au niveau de O gauche (ce qui est fatiguant, contre-indiqué)' ; 

- notes manuscrites lors de l'étude de poste : 'nécessité de lecture sur écran, saisie des résultats et des actes sur ordinateur, modification du logiciel, logiciel incompatible avec les moyens d'aide mis à disposition, utilisation de loupe, temps de travail très allongé ++ malgré avis contraire, éclairage par néons et fenêtres';

- fiche de visite du 13 novembre 2017 'équipement bloc vision ne s'adaptant pas au nouveau logiciel'.



Toutefois, la cour relève que la salariée ne verse aux débats aucun élément de nature à établir que l'employeur a pris la décision de faire installer le nouveau matériel, destiné à l'ensemble du personnel de l'établissement, en sachant que cette nouvelle installation n'était pas adaptée aux capacités visuelles résiduelles de sa salariée handicapée.



Le fait n'est en conséquence pas établi. 



Ensuite, sur les faits reposant sur l'inaction de l'employeur après installation du matériel inadapté à l'état de la salariée, la cour relève après analyse des pièces du dossier que:



- est établi par l'attestation précise et régulière en la forme, de Mme [Y], infirmière salariée de la société jusqu'en janvier 2022, que la proposition d'assistance par une tierce personne de l'établissement en juillet 2017 n'a pas été retenue par l'employeur, celle-ci rapportant que la salariée 'avait déjà contacté notre Directrice, Mme [G], pour solliciter une assistance d'1 heure par jour environ et qu'elle attendait un retour. Sensible à sa souffrance visuelle et sa combativité, je lui proposais mon aide quotidienne afin qu'elle puisse exercer son métier sans obstacle.

Nous avons donc rencontré notre Directrice, ensemble, une dizaine de jours après son premier entretien (fin juillet), à qui j'ai fait part de ma proposition. 

Mme [G] n'a pas souhaité retenir cette solution car il était prévu d'ouvrir un nouvel Hôpital de jour les après-midis dont j'aurai la charge d'accueil. Un projet dont nous n'avions pas encore de date précise. J'ai proposé mon aide jusqu'à la concrétisation de ce projet, mais en vain.

Elle refusa ma proposition mais elle promettait de chercher une assistance parmi son personnel et demandait à Mme (la salariée) de patienter jusqu'à la rentrée de septembre car les congés des mois de Juillet et Août compliquaient sa recherche.

Mme (la salariée) était déçue et surtout très inquiète pour sa santé. Elle conclut l'entretien en

répondant à Mme [G] qu'elle n'avait pas le choix.

J'ai aidé Mme (la salariée) chaque fois que le pouvais: elle me dictait les constantes et les informations de ses patients (environ 60 par jour) que j'enregistrais sur les fichiers de ce nouveau logiciel, mais pas autant que je l'aurai souhaité car mon métier était également très accaparant.

II lui fallait établir aussi les nombreux bilans d'entrée et sorties de ses patients, les intégrer dans un .organigramme de séances, prendre note après lecture des informations quotidiennes de nos collègues thérapeutes sur des tableaux de saisies, inscrire les siennes etc...

Elle n'a pas obtenu de nouvelles concernant l'assistance qu'elle espérait en septembre mais elle a continué d'exercer seule', l'attestante ajoutant que la tardiveté de son témoignage (2 mars 2022) résulte des pressions et demandes dont elle a été l'objet par la direction qu'elle détaille ensuite;



- est établi comme n'étant pas contesté et résultant de l'attestation de la Sameth (qui indique avoir clôturé son intervention en juin 2016 et ne plus avoir été sollicité ensuite ni par l'employeur, ni par le médecin du travail ni par la salariée) l'absence de toute démarche auprès du médecin du travail ou de tout organisme susceptible de l'aider à trouver des mesures appropriées après avoir été informé en juillet 2017 (rendez-vous résultant de la propre attestation de la directrice d'exploitation produite par la société) des difficultés rencontrées par la salariée à l'occasion de l'utilisation du nouveau matériel; 



- est établi comme n'étant pas contesté l'absence de mise à disposition de nouveaux équipements individuels de travail à la suite de l'installation du logiciel DME. 



Il résulte de ces éléments que la salariée justifie qu'à l'issue de l'installation du nouveau matériel, la société:

- n'a pas recherché de solutions appropriées auprès des interlocuteurs médicaux et de ceux en charge de l'accompagnement du handicap;

- aurait recherché un équipement individuel spécifique à la nouvelle configuration du logiciel.



Les faits reposant sur l'inaction de l'employeur sont donc établis.



Ensuite, la cour dit que pris dans leur ensemble, ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination à raison du handicap.



A ces éléments de fait, la société oppose que :



- elle a pris tout au long de la relation contractuelle des mesures d'aménagement du poste de travail à la déficience visuelle de la salariée;

- l'absence d'aménagement du matériel une fois installé résulte du refus opposé par la salariée à la proposition de l'employeur d'une assistance matérielle par ses collègues kinésithérapeutes dont le statut libéral n'est pas de nature à remettre en cause l'effectivité de la mesure, l'employeur ayant donc ainsi pris des mesures appropriées au maintien dans l'emploi au sens de l'article L. 5213-6 du code du travail.



Elle en conclut que seul le refus de l'employeur de prendre des mesures appropriées étant susceptible de constituer une discrimination au sens de l'article L.5213-6, le désaccord sur la nature des mesures appropriées après l'installation du logiciel en cause ne remplit pas les conditions légales. 



Elle verse aux débats:



- l'attestation de la directrice d'exploitation Mme [G] selon laquelle 'lors de mon entretien de juillet 2017 avec Mme (la salariée) au cours duquel elle m'a fait état de ses difficultés de saisie sur le nouveau logiciel en raison de ses problème de vue, je lui ai proposé plusieurs solutions afin de palier à ce problème :

1 la saisie des données par l'infirmière de l'hôpital de jour ou l'aide soignante (en attente de recrutement à l'époque). Cette saisie se faisait sous le contrôle de Mme (la salariée) qui dictait ses informations.

2 la saisie par ses collègues kinésithérapeutes 

Mme (la salariée) a opposé un refus catégorique à cette proposition ne voulant pas être redevable envers ses collègues. J'ai cependant insisté lui indiquant que si j'entendais la motivation de ce refus je ne pouvais l'accepter car ces différentes solutions permettaient de décharger Mme (la salariée) de son travail de saisie au jour le jour et en toutes circonstances (absences, congés payés..)';



- les écrits par lesquels M. [P], M. [D], M. [S], kinésithérapeutes, qui certifient avoir proposé à la salariée de saisir à sa place les données qui devaient être renseignées quotidiennement sur le nouveau logiciel, ce qu'elle refusé, M. [S] ajoutant qu'ils ont continué leur pratique consistant à remplir pour elle, le PMSI et dans une attestation régulière en la forme, que la salariée 'a bénéficié dès son arrivée au CAV du matériel adapté à son handicap. Lors de l'installation du logiciel DME qui lui posait problème elle a bénéficié d'un matériel grossissant l'écran mis à sa disposition par une association. Les kinésithérapeutes dont moi lui avons proposé qu'elle continue comme avant et nous rentrerions nous les données sur DME ce qu'elle a refusé'.



Etant au préalable observé que l'existence d'aménagements antérieurs n'est pas remis en cause ni l'objet du litige, la cour relève à l'examen des pièces produites, que la solution consistant à recourir aux kinésithérapeutes intervenant dans l'établissement, dont le statut libéral n'est pas discuté, ne constitue pas une mesure pérenne appropriée dès lors que ceux-ci ne faisant pas partie du personnel, la prise en charge de la saisie des données n'était pas garantie par un lien de subordination à l'employeur. La cour relève d'ailleurs qu'il ne résulte d'aucune pièce que cette solution procédait d'une initiative de la société ni d'une organisation mise en place par celle-ci. 



La société ne peut donc utilement se prévaloir d'un refus opposé par la salariée à une mesure appropriée d'aménagement par l'organisation du travail, dès lors que la solution qu'elle a proposée ne reposait que sur le bon vouloir d'intervenants extérieurs. 



Quant à l'attestation de Mme [G], qui affirme avoir également proposé l'adjonction d'une assistance par une infirmière de jour ou une aide-soignante, la cour relève que non seulement l'affirmation est dénuée de tout contenu concret, outre qu'en se référant à une aide-soignante en attente de recrutement à l'époque, elle contient en elle-même la négation de sa mise en oeuvre effective, mais elle est contredite par l'attestation circonstanciée ci-dessus retranscrite de Mme [Y]. 



Ce faisant la société n'apporte pas d'élément objectif contraire aux faits établis reposant sur son inaction, en particulier sur son refus de faire assister la salariée par Mme [Y], sans justifier d'autres solutions conformes à son obligation d'aménagement raisonnable du poste de travail de la salariée à la suite de l'installation d'un nouveau logiciel inadapté à son handicap. . 



En conséquence, la discrimination à raison du handicap est établie.





2° sur le harcèlement moral 



En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction. 



Un acte isolé et unique ne peut pas constituer un harcèlement, quand bien même cet acte se serait maintenu dans le temps. 



En l'espèce à l'examen des développements figurant dans ses écritures, la salariée invoque à l'appui du harcèlement moral 'une exécution déloyale du contrat de travail réunissant les éléments constitutifs du harcèlement moral' consistant dans les faits suivants:



- bien qu'informée que son état de santé nécessitant un poste aménagé, la société a refusé que Mme [Y] pourtant volontaire, l'assiste ;

- la société s'est délibérément abstenue de prendre les dispositions adaptées pour aménager son poste de travail en adéquation avec son état de santé.



Elle conclut en indiquant que ces faits sont à l'origine de la dégradation de son état de santé ayant conduit à son inaptitude. 



Sur le refus d'assistance par Mme [Y], la cour dit après analyse des pièces du dossier, que comme il a été retenu ci-dessus, le fait est matériellement établi par l'attestation précise de celle-ci, précédemment retranscrite. 



Sur l'abstention délibérée de mesures d'aménagement, la cour relève d'abord que, comme il a été dit précédemment, la salariée établit que la société n'a pas mis en place de mesures d'aménagement appropriées pour lui permettre d'exercer son emploi après l'installation du nouveau logiciel dans des conditions garantissant une égalité de traitement. 



Toutefois à l'analyse des pièces du dossier, la cour relève ensuite que la salariée se limite à se référer aux indications du médecin du travail figurant sur les extraits de son dossier médical lors de la visite du 18 octobre 2017, de l'étude de poste du 9 novembre 2017 et de la visite du 13 novembre 2017 ci-dessus retranscrites, ces énonciations n'étant pas de nature à établir le caractère délibéré de l'attitude de la société et que la matérialité du fait ainsi énoncé ne résulte d'aucun autre élément. 



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la salariée établit la matérialité d'un seul fait. 



Ce fait unique ne saurait être constitutif de harcèlement moral. 



En conséquence la salariée est mal fondée en sa demande de reconnaissance d'un harcèlement moral et la cour confirme le jugement déféré de ce chef.





3° sur le licenciement nul 



L'article L1132-4 du code du travail dispose que 'toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul'



Selon l'article L.5213-6 du même code, le refus de prendre les mesures appropriées destinées à compenser l'inégalité induite par le handicap peut être constitutif d'une discrimination au sens de l'article L.1133-3. 



Il résulte du licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement consécutif à un refus de prendre ces mesures pour permettre au salarié de conserver un emploi, qu'il est constitutif d'une discrimination à raison d'un handicap et nul. 



En l'espèce la salariée demande de déclarer nul le licenciement en raison de la discrimination et du harcèlement moral subis qui sont à l'origine de la dégradation de son état de santé ayant conduit à sa déclaration d'inaptitude. 



Elle produit aux débats :



- un arrêt de travail du 16 octobre 2017 mentionnant une acuité visuelle insuffisante de l'oeil gauche;



- un certificat médical du docteur [F], ophtalmologue, du 24 janvier 2018 qui après avoir décrit les antécédents médicaux de la salariée indique qu'elle a 'consulté à deux reprises en 2015 pour des douleurs de l'oeil gauche avec sensation de fatigue oculaire ressenties à l'exercice informatique sur écran d'ordinateur dont le constat s'est traduit par une diminution de l'acuité visuelle qui a entraîné une augmentation de la puissance de sa loupe à 30 dioptries, grossissement maximal. En juillet 2017, elle a consulté pour le mêmes motifs avec des épisodes de larmoiements excessifs causants une gêne importante.

Le 25.09.17, elle a consulté en urgence pour des rnyodésopsies en rapport avec des corps flottants du vitré de l'oeil gauche qui ont aggravé son déficit visuel';



- un second certificat médical du docteur [F] en date du 25 mars 2022 qui déclare 'que le

déficit visuel de Mme (la salariée) s'est aggravé dès lors que des myodésospsies sont apparues en septembre 2017. Les corps flottants ou tâches mobiles du vitré de l'oeil gauche, seul oeil voyant à 30cm, ont augmenté en nombre et son champ visuel s'est encore rétréci.

Mme (la salariée) en est très affectée et son moral s'en ressent fortement d'autant qu'elle ne peut plus exercer sa profession de Kinésithérapeute à laquelle elle était très attachée.

Actuellement, elle est assistée dans ses déplacements, par un chien guide et utilise un stylet de lecture de type ORCAM READER au quotidien pour s'assurer une autonomie';



- les extraits de son dossier médical, qui comme il a déjà été dit, mentionnent le 18 octobre 2017 une fatigue visuelle importante, l'utilisation d'une loupe, pratique fatigante et contre-indiquée, l'apparition de corps flottants et une aggravation de son état, le 7 novembre une aggravation de son handicap avec des déplacements avec l'assistance d'un chien, le passage en invalidité catégorie II;



- le certificat médical du docteur [O], médecin généraliste, du 7 novembre 2019 qui indique que la salariée 'présente toujours à l'évocation de son travail et des problèmes liés a son arrêt, des bouffées d angoisses avec tachycardie et élévation tensionnelle, et des perturbations psychologiques'.



La société soutient que la salariée n'est pas fondée en sa demande. 



Il résulte de ce qui précède que la salariée a été l'objet d'une discrimination en raison de son handicap, constituée par le refus de l'employeur de prendre les mesures appropriées en ne mettant pas à sa disposition, à la suite de l'installation d'un nouveau logiciel informatique, les aménagements nécessaires, notamment par l'adjonction sollicitée d'une tierce personne de l'établissement et que ce refus a conduit la salariée à poursuivre son activité dans des conditions qui ont aggravé son déficit visuel et son état de santé.



Il s'ensuit que le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement est en lien avec la discrimination à raison d'un handicap subi par la salariée.

 

En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit le licenciement nul. 





Sur les conséquences financières de la rupture 



1° sur l'indemnité pour licenciement nul 



Selon l'article L.1235-3-1 du code du travail dans sa rédaction applicable, lorsque le juge constate que licenciement est entaché d'une nullité afférente à un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues notamment à l'article L.1132-4, l'article L.1235-3 n'est pas applicable, dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. 



Au moment de la rupture la salariée, travailleur handicapé, était âgée de 54 ans et comptait six ans et demi d'ancienneté. Elle justifie par les pièces médicales qu'elle produit ne plus être désormais en capacité d'exercer sa profession de kinésithérapeute et en subir un impact psychologique important dont attestent ses proches dont elle fournit les attestations. 



Ainsi au vu des explications et des éléments produit sur son préjudice moral, professionnel et financiers, de ses capacités réduites à retrouver un emploi, du montant de sa rémunération brute perçue antérieurement aux arrêts de travail pour maladie sur la base du temps partiel effectué (1 099,93 euros), c'est par une exacte appréciation que les premiers juges ont fixé à 26 376 euros le montant de l'indemnité pour licenciement nul. 



En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société à verser à la salariée la somme de 26 376 euros d'indemnité pour licenciement nul. 





2° sur l'indemnité compensatrice de préavis 



Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit, même lorsqu'il n'aurait pas été en mesure de l'exécuter, au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis. 



Selon l'article L.5213-9 du code du travail, lorsque le salarié a la qualité de travailleur handicapé, la durée du préavis déterminée en application de l'article L. 1234-1 est doublée, sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au-delà de trois mois la durée de ce préavis. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque les conventions ou accords collectifs de travail ou, à défaut, les usages prévoient un préavis d'une durée au moins égale à trois mois ».



En conséquence la salariée, dont la reconnaissance de travailleur handicapé est établie et non discutée, est fondée à réclamer une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire sur la base d'une rémunération brute mensuelle de 1 099,93 euros, soit la somme de 3299,79 euros et celle de 329,97 euros pour les congés payés afférents. 



 En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société à verser à la salariée la somme de 3 299,79 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 329,97 euros au titre des congés payés afférents





Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail



Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de travail de bonne foi.



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



En l'espèce la salarié demande paiement d'une somme de 5 000 euros en réparation du préjudice résultant d'une exécution déloyale du contrat de travail imputable à la société. 



A l'appui de sa demande, elle reproche à l'employeur de l'avoir sciemment maintenue à un poste de travail qui n'était plus adapté à ses capacités physiques et de s'être abstenu d'opérer un quelconque aménagement.



La société réfute toute déloyauté et fait valoir que les griefs reposent sur les mêmes faits que ceux invoqués au titre de la nullité du licenciement. Elle souligne qu'il ne peut lui être reproché de ne pas lui avoir imposé l'aménagement proposé, à savoir la réattribution de ses tâches de saisie aux kinésithérapeutes intervenant dans l'établissement, qui aurait constitué une modification de son contrat de travail, lequel fondé sur son état de santé, aurait constitué une mesure discriminatoire.



Comme il a été dit ci-dessus, il est établi en ce que la société, alertée dès le mois de juillet 2017 des répercussions du nouveau logiciel sur l'exercice professionnel de la salariée dont la fonctionnalité n'était plus adaptée à son handicap et aux aménagements existants, n'a pas pris de mesures appropriées pour aménager son poste de travail. 



Ce manquement caractérise une exécution déloyale du contrat de travail.



Sur le préjudice, la cour relève que la salariée justifie par les pièces qu'elle produit d'un préjudice moral distinct de celui déjà indemnisé au titre de la perte de l'emploi, par des conséquences sur ses conditions de travail avec le recours à un palliatif par l'utilisation d'une loupe allongeant son temps de travail et contre-indiqué pour sa vision (extraits de son dossier médical, certificat médical du docteur [O]) ainsi que sur son moral (attestation de Mme [Y], de messieurs [Z], époux et fils), du fait du manquement de l'employeur. 



La cour dit au regard de l'ensemble de ces éléments, que le manquement de la société a occasionné un préjudice qui mérite d'être réparé, au vu des pièces du dossier, à hauteur de 3 000 euros .



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à la salariée la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. 





Sur la délivrance des documents de fin de contrat 



En infirmant le jugement déféré la cour ordonne à la société de remettre à la salariée un bulletin de salaire récapitulatif et les documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois suivant sa signification et rejette la demande d'astreinte en l'absence d'élément en justifiant le prononcé. 





Sur les intérêts et leur capitalisation 



En infirmant le jugement déféré, la cour dit que les créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et quant aux créances indemnitaires, l'indemnité pour licenciement nul produira intérêts à compter du jugement déféré qui a été confirmé de ce chef et les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à compter du présent arrêt. 



Il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil, dont les conditions sont réunies.. 



Sur les dispositions accessoires 



La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société aux dépens de première instance et alloué à la salariée une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



La société qui succombe à titre principal, sera condamnée aux dépens d'appel.



En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles qu'il a contraint la salariée à exposer en cause d'appel. La société sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros et sera déboutée de sa demande à ce titre. 



En application de l'article 696 du même code, il échet de mettre les dépens de première instance et d'appel à la charge de l'employeur qui succombe. 



PAR CES MOTIFS 



statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, 



Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :

- fixé à 2 000 euros le montant des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- ordonné la délivrance d'un bulletin de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés conformément au jugement dans un délai de quinze jours à compter du prononcé du jugement sous astreinte de trente euros par jour pour chacun des documents manquants, 



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, 



Condamne la SAS Clinea à payer à Mme [Z] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, 



Dit que la somme est exprimée en brut, 



Ordonne à la SAS Clinea de remettre à Mme [Z] un bulletin de salaire récapitulatif et les documents de fin de contrat rectifiés conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois suivant sa signification, 



Rejette la demande d'astreinte, 



Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, 



Y ajoutant, 



Condamne la SAS Clinea à verser à Mme [Z] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel,



Condamne la SAS Clinea à supporter les dépens d'appel. 





LE GREFFIERLE PRESIDENT