Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 6 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 06 OCTOBRE 2022



N° 2022/ 

CM/FP-D











Rôle N° RG 19/09703 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEOBT







[K] [R]





C/



Association L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 4]



SELARL [W]















Copie exécutoire délivrée 

le :

06 OCTOBRE 2022 

à :

Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE



Me Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE





Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE



















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 24 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00921.





APPELANT



Monsieur [K] [R], demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE





INTIMEES





SELARL [W]-LES MANDATAIRES représentée par Me [G] [W] liquidateur judiciaire de la SARL EARL, demeurant [Adresse 2] / FRANCE



représentée par Me Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE





Association L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE









*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Octobre 2022



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSE DU LITIGE 



M. [R] (le salarié) a été embauché le 1er septembre 1982 en qualité de cuisinier selon contrat à durée indéterminée de 39 heures par semaine au sein du restaurant à l'enseigne «ville de Sienne » à [Localité 5]. 



Le contrat de travail a été transféré à la société EARL en 2013, lorsqu'elle a repris le restaurant.



La société EARL emploie de façon habituelle moins de 11 salariés et la convention collective nationale applicable est celle des hôtels, cafés restaurants.



Le 3 février 2017, le salarié a été en arrêt de travail pour un burn-out avec état anxio-dépressif majeur.



Le 1er août 2017, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à licenciement pour le 10 août 2017, auquel il ne s'est pas rendu. 



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 13 août 2017, le salarié a été licencié pour inaptitude.



Le 17 octobre 2017, M. [R], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Nice aux fins de voir dire que son licenciement est nul car discriminatoire, sans cause réelle et sérieuse, abusif et irrégulier et de voir fixer au passif du redressement judiciaire de la société EARL les créances de : rappel de salaire pour heures supplémentaires et l'indemnité de congés payés afférente, indemnité de travail dissimulé, contrepartie en repos et congés payés afférents, dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, rappel de salaire sur février travail et congés payés afférents, reprise du versement de salaire du 3 août 2017 et congés payés afférents, rappel de salaire sur complément maladie, dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, indemnité de préavis et congés payés afférents, indemnité légale de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; et de voir ordonner la délivrance des différents documents sociaux rectifiés sous astreinte, de dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts à compter de jugement opposable aux AGS CGEA du sud-est, et d'assortir le jugement l'exécution provisoire.



La société EARL a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire selon jugement du 8 mars 2018 du tribunal de commerce de Nice. 



La société EARL s'est opposée aux demandes de la salariée.



La Selarl [W]- les mandataires en qualité de mandataire judiciaire de la société EARL,la SCP Ezavin ' Thomas administrateur judiciaire de la société EARL ainsi que l'AGS- CGEA délégation régionale AGS du sud-est sont intervenues en première instance.



Par jugement du 24 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Nice a :




requalifié le licenciement de M. [R] en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

fixé la créance de M. [R] au redressement judiciaire de la société EARL aux sommes suivantes :

12'000 euros au titre de dommages-intérêts,

3830,76 euros augmentés des congés payés y afférents soit 383,07 euros,

ordonné la remise des documents sociaux rectifiés

débouté M. [R] du surplus de ses demandes,

débouté la partie défenderesse de sa demande reconventionnelle,

déclaré le jugement opposable au CGEA AGS dans la limite de ses garanties,

dit qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

dit que les dépens seront inscrits au passif de la société EARL.




Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 18 juin 2019, M. [R] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins d'infirmation du jugement entrepris selon note de motivation jointe au présent acte faisant corps avec celui-ci, à savoir :


en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [R] était sans cause réelle et sérieuse sans le qualifier de nul, discriminatoire, abusif et irrégulier,

en ce qu'il a fixé la créance de M. [R] au redressement de la société EARL en la limitant aux sommes de 12'000 euros au titre des dommages et intérêts, de 3830,76 euros au titre du du préavis et 383,07 euros au titre des congés payés afférents, 

en ce qu'il n'a pas fixé la créance au passif de redressement judiciaire pour les sommes suivantes : 29'065,36 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, 2906,54 euros à titre de congés payés afférents, 12'143,42 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos outre 1264,34 euros de congés payés afférents, 12'801,94 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé, 1500 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire outre 12,76 euros au titre des congés payés afférents, 985,14 euros à titre de reprise du versement de salaire à compter du 3 août 2017 outre 98,51 euros pour les congés payés afférents, 1902,60 euros de rappel de salaire sur complément de maladie, 5000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, 4266,98 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 426,70 euros de congés payés afférents, 24'811,94 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 2819,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, 60'000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, discriminatoire, sans cause réelle et sérieuse, abusif et irrégulier,

en ce qu'il n'a pas ordonné sous astreinte de 100 euros par jour de retard la délivrance des documents suivants rectifiés : certificat de travail, attestation pour le pôle emploi et bulletins de paye,

en ce qu'il n'a pas ordonné sous astreinte de 100 euros par jour de retard la délivrance des bulletins de paye pour les mois de juin 2017 et juillet 2017,

en ce qu'il n'a pas dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice,

en ce qu'il n'a pas condamné la société EARL au paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. 




Cette affaire a été inscrite sous le numéro 19/9703.



Par déclaration électronique de leur avocat remise au greffe de la cour le 25 juin 2019, la société EARL et la Selarl [W]- les mandataires en qualité d'administrateur judiciaire de la société EARL ont interjeté appel aux fins d'annulation et à défaut d'infirmation de celui-ci en ce qu'il a : requalifié le licenciement de M. [R] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, fixé la créance de M. [R] entre les mains de la Selarl [W]- les mandataires, mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société EARL aux sommes suivantes : 12'000 euros au titre de dommages-intérêts, 3830,76 euros augmentés des congés payés afférents soit 383,07 euros, ordonné la remise des documents sociaux rectifiés, débouté la partie défenderesse de sa demande reconventionnelle, dit qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, dit que les dépens seront après au passif de la société EARL.

Cette nouvelle affaire a été inscrite sous le numéro 19/10'222.



Les deux affaires ont été jointes par ordonnance du 12 septembre 2019 sous le numéro 19/9703.



Un plan de redressement a été arrêté par le tribunal de commerce de Nice selon jugement du 13 novembre 2019. 



La société EARL a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Nice du 3 février 2021.



Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 31 mai 2022, M. [R] demande à la cour de :


le déclarer recevable et bien fondé en son appel,

statuer ce que de droit sur l'appel incident formé par la société EARL,

débouter la société EARL de l'ensemble de ses demandes,



infirmer le jugement entrepris sur les chefs sus indiqués, et statuant à nouveau de,

juger le licenciement nul et, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, abusif et irrégulier,

fixé la créance au passif de la liquidation judiciaire de la société EARL aux sommes suivantes :

24'788,59 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 2478,85 euros au titre des congés payés afférents,

11'857,14 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos,

12'800,94 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé

1500 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire,

127,55 euros à titre de rappel de salaire sur jours fériés travaillés, et 12,76 euros au titre des congés payés afférents,,

985,14 euros au titre de la reprise du versement du salaire à compter du 3 août 2017 outre 98,51 euros au titre des congés payés afférents,

1902,60 euros à titre de rappel de salaire sur complément de maladie,

5000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

4266,98 euros à titre d'indemnité de préavis outre 426,70 euros au titre des congés payés afférents,

23'748,50 euros au titre du solde de tout compte comprenant l'indemnité légale de licenciement,

2819,16 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,

60'000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse, abusif,

ordonner sous astreinte de 100 euros par jour de retard la délivrance des documents suivants rectifiés : certificat de travail, attestation pour le pôle emploi et les bulletins de paye,

dire que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice,

débouter la société EARL prise en la personne de son liquidateur judiciaire de ses demandes,

condamner la société EARL prise en la personne de son liquidateur judiciaire à lui payer une indemnité de 5000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel,

dire l'arrêt à intervenir opposable aux AGS ' CGEA du sud-est. 




Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 7 juin 2022, la Selarl [W] ' les mandataires est intervenue en qualité de liquidateur judiciaire de la société EARL et, demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

à titre principal,


débouter M. [R] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions diligentées à l'encontre de la SARL EARL ville de sienne,


à titre reconventionnel, 


infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de M. [R] en licenciement nul et dénué de cause réelle et sérieuse et condamné d'un tel chef la société EARL au paiement des sommes suivantes : 


12'000 euros au titre de dommages-intérêts

3830,76 euros augmentés des congés payés y afférents soient la somme de 383,07 euros, et ordonné la remise des documents sociaux rectifiés


confirmer le jugement précité pour le surplus,

condamner M. [R] au paiement d'une somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens.




Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 19 février 2021, l'UNEDIC délégation AGS CGEA de Marseille faisant appel incident demande à la cour de :


confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté M. [R] de ses demandes au titre des heures supplémentaires réclamées, contreparties obligatoires en repos, indemnité pour travail dissimulé, au titre de l'indemnité pour non-respect du repos hebdomadaire, des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité,

donner acte concluant qu'il s'en rapporte aux écritures de la société concernant les réclamations au titre des créances salariales antérieures à l'ouverture du redressement 


(jours fériés, reprise du versement de salaire et complément de salaire),


dire et juger bien fondé le licenciement de M. [R] et le débouter de ses demandes de l'indemnité compensatrice de préavis et au titre de l'indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle ni sérieuse,

donner acte au concluant qu'il s'en rapporte à justice concernant l'indemnité légale de licenciement et l'indemnité compensatrice de congés payés,


à titre subsidiaire, si la cour confirme l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement,


confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a accordé la somme de 12'000 euros de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 1235 '5 du code du travail alors en vigueur,

débouter M. [R] de sa demande correspondant à 28 mois de salaire,


en tout état de cause,


dire et juger que la somme réclamée au de l'article 700 du code de procédure n'entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA,

dire et juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances,

dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement,

dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253 ' 6 et L. 3253 ' 8 et suivants du code du travail que dans les termes et pour les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253 ' 15, L. 3253 ' 18, L. 3253 ' 19, L. 3253 ' 20, L. 3253 ' 21 et L. 3253 ' 17 et D. 3253 ' 5 du code du travail,

statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens.




La clôture des débats a été ordonnée le 7 juin 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 22 juin 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'exécution du contrat de travail



1/sur les heures supplémentaires



Le salarié fait grief au jugement de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires alors qu'il expose qu'il effectuait au minimum 55 heures par semaine, travaillant 5,5 jours par semaine de 9h30 à 14h30 et de 18h à 23h, et précisant que le restaurant était fermé le dimanche et le mercredi matin, qu'il produit un décompte de ses heures de travail, et que l'employeur se borne à contester ce décompte sans en proposer un autre ni fournir d'élément de nature à justifier des horaires qu'il a réalisés dont la mise en place est obligatoire et prévue tant par le code du travail que par la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants. Il indique avoir révisé ses décomptes en prenant en considération les jours de congés payés et d'absence. 



Au soutien de la confirmation du jugement sur ce chef, le mandataire judiciaire allègue qu'il appartient au salarié de justifier sa demande par la communication d'éléments probants aux débats, la production d'un décompte de sa main ne pouvant lui permettre de prouver les heures supplémentaires alléguées, nul ne pouvant se constituer de preuve à soi-même et que ne peuvent être considérées comme heures supplémentaires que celles effectués à la demande de l'employeur ou a minima avec son accord. 



L'Ags considère que le salarié n'apporte pas d'élément suffisamment précis quant aux heures non rémunérées, que le salarié verse un tableau qu'il a établi lui-même qui n'est corroboré par aucune pièce et qu'il n'a pas évoqué l'absence de paiement des heures supplémentaires dans les courriers qu'il a adressés à son employeur. 



Selon la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants, la durée hebdomadaire de travail est fixée à 39 heures pour toutes les entreprises. Toutefois, les entreprises peuvent retenir une durée inférieure.

Les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %. Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %. Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %.



Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :



 Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. 



Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.



Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [R] était soumis à un temps de travail hebdomadaire de 39 heures.



Il affirme qu'il a accompli durant la période d'octobre 2014 à janvier 2017 inclus, 55 heures par semaine, et que 16 heures supplémentaires par semaine ne lui ont pas été rémunérées, devant être majorées à 20% et 50%.



Il verse aux débats :

- un décompte mensuel des salaires perçus et des salaires qu'il aurait du percevoir mentionnant le salaire de base, les sommes correspondant au titres des heures supplémentaires selon les majorations de 10%, 20% et 50% , le total et la différence due en indiquant et déduisant le nombre de jours de congés payés ou d'absence ;

- l'attestation de M. [B], collègue de travail qui indique qu'il a travaillé au restaurant 'La ville de Sienne' du 11 juillet 2013 au 14 octobre 2013 et que les horaires de travail étaient en coupure de 9h30 à 14h30 le matin et de 18h à 23h le soir, que le restaurant était fermé le dimanche et le mercredi matin, que le planning était de 5 jours et demi travaillés soit 55 heures par semaine ;

- ses bulletins de salaire des mois d'octobre 2014 à janvier 2017 portant mention des jours de congés payés et de ses absences en jour ou heures.



La cour précise que la règle selon laquelle nul ne peut s'établir de preuve à soi-même n'est pas applicable aux faits juridiques, comme en l'espèce et que l'employeur tente de faire peser exclusivement sur le salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires.Par ailleurs, contrairement à ce que prétend l'Ags, le salarié a au sein de son courrier du 31 mai 2017, reproché à son employeur de ne pas lui payer ses heures supplémentaires depuis son arrivée le 21 juin 2013. 



Les éléments apportés par le salarié sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



L'employeur ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié, alors même que par application des dispositions de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants, il lui incombe, en cas d'horaire collectif de respecter les dispositions des articles D.212-17 du code du travail et qu'en cas d'horaires non collectifs, de décompter la durée du travail, quotidiennement par enregistrement, selon tous moyens des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail effectué, chaque semaine par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures de travail effectués par chaque salarié, un document mensuel dont le double est annexé au bulletins de salaire comportant les mention suivantes: le cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l'année, le nombre d'heures de repos compensateur acquises au cours du mois en distinguant le cas échéant le repos compensateur légal et le repos compensateur de remplacement, le nombre d'heures de repos compensateur effectivement prises au cours du mois. 



Par ailleurs, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Il résulte de l'attestation de M. [B] que les heures supplémentaires étaient effectuées avec l'accord au moins implicite de l'employeur dès lors que les tâches inhérentes au cuisinier impliquent de nettoyer la cuisine avant la fermeture de l'établissement. 

Il y a donc lieu de retenir l'intégralité des heures supplémentaires invoquées soit la somme de 24.788,59 euros.

 

La créance du salarié au titre des heures supplémentaires pour la période d'octobre 2014 à janvier 2017 sera fixée à la somme de 24.788,59 euros au titre du rappel de salaire et de 2.4788,59 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ces demandes. 



2/sur la contrepartie obligatoire en repos



Le salarié conteste le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos en faisant valoir que par application des dispositions de l'article L.3121-11 du code du travail, l'article 18 IV de la loi n°2008-789 et du contingent annuel conventionnel de 360 heures supplémentaires, il a droit compte tenu des 950 heures supplémentaires accomplies en 2015 et 920 en 2016, et de la déduction du repos compensateur indiqué au solde de tout compte, à la somme de 11.587,57,14 euros outre les congés payés afférents. Il indique avoir révisé sa demande pour tenir compte de ses périodes d'absence. 



Le mandataire judiciaire conclut à la confirmation du jugement en soutenant que le salarié qui ne rapporte pas la preuve de l'existence d'heures supplémentaires ne peut faire valoir aucun droit au titre d'une contrepartie en repos.



Le salarié fonde sa demande sur les dispositions de l'article L. 3121-11 du code du travail, lesquelles prévoient dans leur rédaction issue des dispositions de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, que :

Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ...fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22(...) A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. 



Selon les dispositions de l'article 18-IV de la loi sus visée, la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50% pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de vingt salariés. 



Selon la convention collective nationale applicable le contingent annuel d'heure supplémentaire est fixé à 360 heures sans disposition particulière concernant la contrepartie en repos compensateur.

Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait pu bénéficier d'un repos compensateur reçoit une indemnité en espèce correspondant à ses droits acquis comprenant l'indemnité de congés payés. Il ne peut prétendre à indemnité compensatrice de congés payés indépendante en plus de l'indemnité. 



M. [R] a accompli au regard de ses décomptes 950 heures supplémentaires en 2015 et 920 en 2016.



En considération des heures supplémentaires accomplies au delà du contingent annuel de 360 heures (soit 590 heures au-delà du contingent annuel en 2015 et 560 heures en 2016), du droit à repos compensateur équivalent à 50% de ces heures, et du salaire horaire en fonction des années en cause, le salarié avait droit à 575 heures de contrepartie en repos. 

Compte tenu de son salaire horaire de base de 10,8995 euros de janvier 2015 à novembre 2016 et de 12,6286 euros en décembre 2016 (pour 4 heures supplémentaire), le salarié est en droit de bénéficier d'une indemnité de 6.901,79 euros ainsi calculée : (571 h x10,8995 euros) + (4hx12,6286)+ 10% de ce montant au titre de l'indemnité de congés payés. 

Le solde de tout compte intègre une indemnité de 568,29 euros au titre du repos compensateur/RTT payées venant en déduction, en sorte que la créance du salarié au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos sera fixée à la somme de 6.333,50 euros. 



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salariée de toute demande au titre de l'indemnité de contrepartie obligatoire en repos.





3/sur l'indemnité pour travail dissimulé



Le salarié soutient que l'employeur qui lui imposait d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires n'ignorait pas l'ampleur de celles-ci et que le caractère intentionnel de la dissimulation est ainsi établi.



Le mandataire judiciaire soutient que le salarié ne rapporte pas la preuve de la réalité des heures supplémentaires accomplies ni du caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi qui ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les heures supplémentaires. 



L'Ags soutient subsidiairement au cas où la cour reconnaissait le bien fondé de la demande d'heures supplémentaires, que le salarié ne rapporte pas la preuve de l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi, dès lors que l'employeur a régulièrement délivré des bulletins de salaire et réglé l'ensemble des cotisations salariales et patronales. 



Il résulte de l'article L.8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué.



En l'occurrence, l'ampleur du nombre d'heures supplémentaires réalisées, alors qu'elles étaient accomplies pendant les heures d'ouverture de l'établissement, établit que l'employeur en avait connaissance et qu'il omettait de manière intentionnelle celles-ci au sein des bulletins de salaire. 



Il s'ensuit que le salarié dont le contrat de travail est rompu a droit à l'indemnité forfaitaire issue des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail correspondant à 6 mois de salaire, soit à la somme de 12.800,94 euros (calculée sur la base du salaire mensuel non contesté de 2.133,49 euros) laquelle sera inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la société. 

 

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. 





4/sur le non-respect du repos hebdomadaire



Pour contester le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire, le salarié soutient que les premiers juges ont inversé la charge de la preuve en indiquant qu'il ne justifiait pas sa demande et fait application des règles de preuve prévues pour le respect des seuils et plafonds en matière de durée de travail prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne.



Le mandataire judiciaire soutient que le salarié n'apporte pas ni la preuve du non-respect du repos hebdomadaire ni celle de son préjudice. 



L'Ags fait valoir que le salarié ne rapporte pas la preuve du préjudice résultant de l'absence de respect du repos hebdomadaire conventionnel. 



Selon les dispositions de l'article 21 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants, les salariés bénéficient obligatoirement de 2 jours de repos hebdomadaire consécutifs ou non.

Les modalités d'attribution de ces 2 jours seront définies au niveau de chaque établissement par l'employeur après consultation des représentants du personnel ou à défaut des salariés et en tenant compte des besoins de la clientèle.

Tout jour de repos isolé donne lieu à une interruption minimale de 35 heures consécutives entre 2 journées de travail.

Dans les établissements permanents (pour les salariés autres que ceux sous contrat saisonnier)

Les 2 jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes:

a) 1,5 jour consécutif ou non :

- 1,5 jour consécutif ;

- 1 jour une semaine, 2 jours la semaine suivante non obligatoirement consécutifs ;

- 1 jour une semaine, la demi-journée non consécutive ;

- 1 jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse être supérieur à 6 jours.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

b) 1 demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes :

Cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois.

La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consécutives avec une amplitude maximale de 6 heures.

Le repos non pris devra être compensé au plus tard :

- dans les 6 mois suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de plus de 10 salariés ;

- dans l'année suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus.

Il sera compensé soit :

- par journée entière ;

- par demi-journée ;

- par demi-journée pour l'attribution du solde.

La possibilité de compenser le repos non pris au plus tard dans l'année suivant l'ouverture du droit à repos ne doit pas être interprétée comme une incitation à utiliser systématiquement ce délai maximal de report, mais doit être considérée comme un élément de souplesse qu'il convient d'utiliser avec discernement.

Lorsque les impératifs de service de l'établissement ne permettront pas de compenser en temps les repos non pris dans les délais impartis, ils donneront lieu à une compensation en rémunération :

- à la fin de l'année suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus ;

- à la fin des 6 mois suivant l'ouverture du droit à repos dans les établissements de plus de 10 salariés.



Le salarié ne sollicite pas de dommages et intérêts pour non respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne ni pour non respect des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de droit interne ou non respect du temps de pause en sorte que les règles de preuve de ce type de demande ne sont pas applicables en l'espèce. 



Selon les dispositions de l'article 1315 devenu 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.



En l'occurrence, l'employeur a l'obligation de faire bénéficier à son salarié de deux jours de repos par semaine, alors même qu'il n'apporte aucun élément pour justifier qu'il s'est libéré de son obligation et que les éléments apportés par le salarié indiquent que le salarié n'a bénéficié que d'un jour et demi de repos hebdomadaire, le conseil de prud'hommes a inversé la charge de la preuve. 



 Le non-respect par l'employeur du nombre de jours de repos hebdomadaire a causé à ce dernier un préjudice moral qui sera entièrement réparé par la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts. Cette créance sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société. 



Le jugement entrepris qui a débouté le salarié de sa demande dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire sera infirmé à ce titre.



5/sur le rappel de salaire sur jours fériés travaillés



Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de rappel de salaire pour le 1er janvier 2017 travaillé alors que, d'une part le fait que l'employeur ait interrogé son comptable fin février 2017 sur les modalités de paiement du 1er janvier férié travaillé prouve que son équipe était à l'oeuvre ce jour-là et d'autre part, que le travail le 1er janvier génère une récupération du temps de travail majorée de 10% donnant lieu à rappel de salaire. 



Le mandataire judiciaire soutient que cette réclamation salaire porte sur une période antérieure au redressement judiciaire, qu'elle est injustifiée et devra être rejetée.



L'Ags s'en rapporte aux écritures de la société sur ce chef.



Le courriel du 9 février 2017 de Mme [X], qui a établi les bulletins de salaire des salariés du restaurant de la Ville de Sienne indique que 'le travail du 1er janvier génère une récupération de temps de travail majorée de 10%'. Ce courriel est insuffisamment précis pour établir que les salariés du restaurant de la Ville de Sienne exploité par la société ont travaillé le 1er janvier 2017 dès lors qu'il intéresse également un autre établissement qui n'est pas exploité par la même personne morale employeur, étant précisé que le bulletin de salaire du mois de janvier 2017 établi par cette même comptable ne fait pas plus apparaître un travail le 1er janvier 2017. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire sur jour férié travaillé. 



Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 





6/sur la reprise du paiement du salaire à compter du 3 août 2017



Le salarié reproche au jugement entrepris de l'avoir débouté de sa demande de rappel de salaire fondée sur les dispositions de l'article L.1226-11 du code du travail alors qu'à la date du 3 août 2017, soit un mois après la visite médicale de reprise du 3 juillet 2017, il n'était ni licencié ni reclassé.



Le mandataire judiciaire soutient que cette réclamation salariale porte sur une période antérieure au redressement judiciaire et qu'elle devra être rejetée.



L'Ags s'en rapporte aux écritures de la société sur ce chef.



La juridiction a été saisie avant l'ouverture de la procédure collective, en sorte qu'en application des dispositions de l'article L.622-21 du code de commerce, les sommes dues par l'employeur en raison de l'exécution ou de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l'adoption d'un plan de redressement au régime de la procédure collective. La juridiction ne peut que déterminer le montant des sommes à inscrire sur l'état des créances sans pouvoir condamner le débiteur. 



Le moyen selon lequel la réclamation salariale porte sur une période antérieure au redressement judiciaire est inopérant en ce qui concerne la demande de fixation de créance au titre du rappel de salaire entre le 3 août 2017 et le licenciement du 13 août 2017. 



Il est de principe que lorsqu'à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou qu'il n'a pas été licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail. 



Lors du suivi individuel de l'état de santé du salarié du 3 avril 2017, le médecin du travail a indiqué que la reprise du travail temporaire était contre-indiquée. 

Le 3 juillet 2017, le médecin du travail a indiqué : 'contre-indication à tous les postes de travail dans l'entreprise (art. R.4624-31 du code du travail)' sans pour autant déclarer le salarié inapte à son poste de travail.



Dès lors, et en l'absence d'avis d'inaptitude physique au poste de travail, la cour dit que les dispositions de l'article L.1226-11 du code du travail ne sont pas applicables et que les demandes ne sont pas fondées.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ces demandes à ce titre. 



7/sur le rappel de salaire sur complément de maladie



Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de rappel de complément maladie au titre de l'article 29.2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants sans s'être prononcé sur le bien fondé de sa demande mais seulement sur la garantie de l'Ags alors même que la garantie de l'Ags n'est que subsidiaire et que les sommes dues par l'employeur au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l'adoption d'un plan de redressement, au régime de la procédure collective. 

Il soutient que l'employeur a manqué à son obligation de maintien de salaire pour la période postérieure au 10ème jour (délai de carence de 10 jours) suivant la suspension du 3 février au 2 juillet 2017 et correspondant à 139 jours, pendant laquelle il avait droit à un maintien de salaire de 90% sur 90 jours puis de 66,66% sur 90 jours avec déduction des indemnités journalières de sécurité sociale. 



Le mandataire judiciaire soutient que cette réclamation salariale est injustifiée et porte sur une période antérieure au redressement judiciaire en sorte qu'elle devra être rejetée.



L'Ags s'en rapporte aux écritures de la société sur ce chef.



La juridiction a été saisie avant l'ouverture de la procédure collective, en sorte qu'en application des dispositions de l'article L.622-21 du code de commerce, les sommes dues par l'employeur en raison de l'exécution ou de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l'adoption d'un plan de redressement au régime de la procédure collective. La juridiction ne peut que déterminer le montant des sommes à inscrire sur l'état des créances sans pouvoir condamner le débiteur. 



Le moyen selon lequel la réclamation salariale porte sur une période antérieure au redressement judiciaire est inopérant en ce qui concerne la demande de fixation de la créance de compléments d'indemnisation maladie au titre de la garantie de rémunération conventionnelle.



Selon les dispositions de l'article 29.2 de la convention collective nationale il est prévu que : 



1. Conditions d'indemnisation en cas de maladie

Après 3 ans d'ancienneté dans l'entreprise, un complément de rémunération est garanti dans les conditions ci-après :

L'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de la maladie ou accident doit être dûment constatée par un certificat médical qui doit être envoyé à l'employeur dans les 48 heures.

La victime d'un accident du travail doit en informer ou en faire informer l'employeur dans la journée où l'accident s'est produit, ou au plus tard dans les 24 heures sauf cas de force majeure, d'impossibilité absolue ou de motifs légitimes (1).

L'employeur doit déclarer tout accident dont il a eu connaissance dans les 48 heures à la caisse primaire de sécurité sociale dont relève la victime.

Le délai de déclaration part du jour de l'accident lorsque celui-ci se produit sur le lieu de travail, du jour où l'employeur a reçu la lettre recommandée du salarié lorsque l'accident se produit hors des locaux de l'établissement (2).

Pour être indemnisé au titre de l'accord de mensualisation, le salarié doit être :

- soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres pays de la CEE ;

- être pris en charge par la sécurité sociale.

2. Point de départ de l'indemnisation

Lors de chaque arrêt de travail, l'indemnisation court :

- à compter du 1er jour d'absence en cas d'accident du travail (à l'exclusion des accidents de trajet) ou de maladie professionnelle ;

- à compter du 11e jour d'absence dans tous les autres cas (maladie, accidents de trajet, accidents de droit commun).

3. Garantie de rémunération

Elle varie suivant l'ancienneté du salarié et la durée de l'absence.

Pendant une première période de 30 jours, les salariés perçoivent 90 % de leur rémunération brute, puis les 30 jours suivants, ils perçoivent les 2/3 (66,66 %) de cette rémunération.

Ces deux temps d'indemnisation sont augmentés chacun de 10 jours, par période entière de 5 ans d'ancienneté en sus, sans que chacun d'eux puisse dépasser 90 jours.

4. Rémunération prise en considération

La rémunération qui doit être prise en considération pour le calcul de la garantie de rémunération est celle qui correspond à l'horaire pratiqué pendant l'absence de l'intéressé dans l'entreprise. Toutefois si, par suite de l'absence de l'intéressé, l'horaire du personnel restant au travail devait être augmenté, cette augmentation ne serait pas prise en considération pour la fixation de la rémunération.

5. Cas des salariés percevant une rémunération variable

Dans ce cas, le salaire qui aurait été gagné pendant les diverses périodes d'absence donnant lieu à indemnisation, notamment lorsqu'elles sont de longue durée, doit être « significatif au regard de l'absence indemnisée », ce qui peut conduire à retenir soit celui de la période de paie précédant cette absence, soit un salaire moyen perçu au cours d'une période plus longue, le trimestre par exemple.

6. Arrêts de travail successifs

Lors de chaque arrêt de travail, il est tenu compte des indemnités déjà perçues par le salarié durant les 12 mois précédents.

Si plusieurs absences pour maladie ou accident ont été indemnisées au cours de ces 12 mois, la durée totale d'indemnisation ne doit pas dépasser les limites indiquées dans le tableau ci-dessous.

7. Déduction des indemnités de la sécurité sociale

Le complément de rémunération dû par l'employeur s'entend déduction faite des indemnités que l'intéressé perçoit de la sécurité sociale et, le cas échéant, des régimes complémentaires de prévoyance. Lorsque les indemnités de sécurité sociale sont réduites du fait, par exemple, de l'hospitalisation ou d'une sanction de la caisse, elles sont réputées être servies intégralement (3).

En tout état de cause, ces garanties ne doivent pas conduire à verser à l'intéressé un montant supérieur à la rémunération nette qu'il aurait effectivement perçue s'il avait continué à travailler.







Ancienneté







Indemnisation par période de 12 mois

















Point de départ







Durée













Accident de travail 



Maladie accident de trajet



À 90 % du salaire brut



À 66,66 % du salaire brut





3 à 8 ans



1er jour



11e jour



30 jours



30 jours





8 à 13 ans



1er jour



11e jour



40 jours



40 jours







(...)





33 ans et plus



1er jour



11e jour



90 jours



90 jours









En l'occurrence, le salarié a bénéficié d'arrêts de travail consécutifs du 3 février au 2 juillet 2017 pour maladie non professionnelle (burn-out associé à un syndrome anxio-dépressif majeur) soit pendant 149 jours. 

Il a respecté les conditions pour une indemnisation compte tenu des mentions figurant sur les bulletins de salaire, des attestations de paiement des indemnités journalières de la sécurité sociale et des certificats médicaux français. 

Il avait alors une ancienneté de 34 ans et 4 mois. Il a donc droit à une indemnisation à 90% du 13 février au 13 mai (90 jours) et de 66,66% du 14 mai au 2 juillet 2017 (48 jours).

Le salarié avait un salaire brut mensuel de 2.133,49 euros, en sorte que le complément de rémunération s'élève à la somme de 1.902,60 euros déduction faite des indemnités journalières de sécurité sociale d'un montant de 4.985,10 euros.

La créance en complément de maladie sera fixée à cette somme de 1.902,60 euros au passif de procédure collective de la société. 



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de complément maladie.



8/les dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité



Le salarié soutient que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité en faisant valoir qu'il a subi un surmenage en devant travailler a minima 55 heures par semaine avec seulement une journée et demi de repos qui l'a conduit à un burn-out et à un arrêt de travail à compter du 3 février 2017. Il invoque par ailleurs le non-respect des durées maximales de travail journalières et hebdomadaires prévues par les dispositions des articles L.3121-8 et suivants du code du travail et par les dispositions conventionnelles, estimant que c'est à l'employeur de rapporter la preuve du respect de ces obligations. 



Le mandataire judiciaire rétorque que le salarié ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires accomplies ni de l'existence d'un préjudice, en l'absence de préjudice automatique.



L'Ags qui conclut à la confirmation, répond que le salarié ne justifie pas de l'accomplissement des heures supplémentaires, subsidiairement qu'il ne démontre ni faute de l'employeur ni préjudice certain du fait de ce manquement. 



Au regard de l'accomplissement des multiples heures supplémentaires comme développé ci-avant, alors que l'employeur n'apporte aucun élément justifiant qu'il a respecté la durée conventionnelle maximale de travail journalière (de 11 heures par jour) et de travail hebdomadaire ( de 48 heures en valeur absolue et de 46 heures sur une période de 12 semaines consécutives), il est établi que l'employeur n'a pas respecté les durées maximales de travail. 

Ce fait, qui caractérise un manquement à l'obligation de sécurité, a causé au salarié un préjudice moral complémentaire à celui causé par le manquement de l'employeur à l'obligation conventionnelle de repos hebdomadaire, qui sera totalement réparé par la somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts. La créance du salarié à ce titre sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société. 



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande. 





Sur la rupture du contrat de travail



Pour contester le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, alors qu'il en sollicitait la nullité, et subsidiairement de dire qu'il était sans cause réelle et sérieuse, abusif et irrégulier, le salarié fait valoir que le médecin du travail n'a pas rendu d'avis d'inaptitude, en sorte que le licenciement prononcé en méconnaissances des dispositions relatives à la procédure de constatation de l'inaptitude prévues aux articles L.4624-4 et suivants du code du travail et R.4624-4 2 rentrées en vigueur le 1er janvier 2017, est nul comme fondé sur l'état de santé et de ce fait discriminatoire. Il ajoute à titre subsidiaire, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse puisque prononcé à raison de son état de santé résultant du manquement de l'employeur à son obligation de